監(jiān)護人責任的解釋論與立法論反思

曹險峰,徐 戀

(吉林大學 法學院,吉林 長春 130012)

《侵權責任法》第32條整體承繼《民法通則》第133條之舊例,規(guī)定:(1)無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護人承擔侵權責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的,可以減輕其侵權責任。(2)有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,從本人財產中支付賠償費用。不足部分,由監(jiān)護人賠償。對于本條,理論上學者理解各異,實務上法官運用有別。綜而言之,問題主要集中表現(xiàn)有三:一是被監(jiān)護人到底是不是責任主體;二是監(jiān)護人責任性質如何;三是第一款和第二款是何關系。此三問題相互交錯,更增本條理解難度。由于《民法典各分編(草案)》(一次審議稿)第964條原封未動地承繼了《侵權責任法》第32條的規(guī)定,故對既有司法實踐的理論反思與對現(xiàn)行法進行理論考察,仍具有重大理論意義與現(xiàn)實價值。

一、監(jiān)護人責任主體的確定——第32條之解釋基點

筆者以“侵權責任法第三十二條”和“侵權責任法第32條”為關鍵詞,在中國裁判文書網搜集到《侵權責任法》實施之后,被監(jiān)護人侵權案件判決共25件。[注]對此,需做兩點說明:第一,雖然《民法通則》第133條與《侵權責任法》第32條基本框架一致,但為突出針對性,未選取以《民法通則》第133條作為裁判依據的案例。第二,畢竟《侵權責任法》適用時間偏短,且并非所有有關被監(jiān)護人侵權案件都已公開,能作為分析對象的案件數量偏少,故只能做此管見?？偨Y來看,司法實務上關于被監(jiān)護人是否為責任人的考察因素,大體可以分為三類。依據考察要素不同,被監(jiān)護人責任成立的認定邏輯迥異。見表1。

表1中,只以財產作為考察因素的做法,將財產視為其責任成立的要件之一,實質上故意回避了被監(jiān)護人是否具有過錯的問題。這雖然與第32條之通常文義解釋最相符合,[注]從《侵權責任法》第32條第1款規(guī)定看，被監(jiān)護人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任，被監(jiān)護人本身是否屬于侵權責任人無從得知。但在具體的責任承擔上，第2款前句規(guī)定，被監(jiān)護人有財產的，先從其財產中支付賠償費用。兩相比較，似乎暗示被監(jiān)護人致?lián)p時，需依據被監(jiān)護人財產狀況區(qū)別適用兩款。若被監(jiān)護人有財產，適用第2款；若無，則適用第1款。申言之，被監(jiān)護人與監(jiān)護人是否能夠成為責任主體，取決于被監(jiān)護人有無財產。但僅以未成年人財產多寡取代過錯有無,作為侵權責任的構成要件,意味著“財富產生債務”,[注]曹險峰:《侵權責任法總則的解釋論研究》，北京：社會科學文獻出版社，2011年，第99頁。悖離了過錯責任的倫理根基,易使建立在過錯責任基礎之上的侵權責任制度轟然倒塌。[注]張新寶教授亦認為：以被監(jiān)護人有無財產及財產多寡而定其責任，完全無視其有無過失，與自己責任的原則大異其趣，其公平、合理性也需要反思。參見張新寶:《侵權責任法》，北京：中國人民大學出版社，2010年，第147頁。此外,以財產作為責任能力的判斷標準,容易導致監(jiān)護人玩忽職守,也不利于保護被監(jiān)護人利益。[注]參見楊代雄：《重思民事責任能力與民事行為能力的關系》，《法學論壇》2012年第2期；朱巖：《侵權責任法通論·總論》(上冊)，北京：法律出版社，2011年，第327頁。更有甚者,可能誘發(fā)監(jiān)護人惡意利用有財產的被監(jiān)護人實施侵權行為的道德危險。[注]吳香香：《玻璃娃娃案——以未成年人的責任能力考察為重點》，《中德私法研究》第10卷，北京：法律出版社，2014年，第209頁。故,有無財產不宜成為被監(jiān)護人責任成立與否的判定要件,上表第(4)種認定模式不可采。

比較法上,傳統(tǒng)大陸法系國家無一例外地讓被監(jiān)護人承擔過錯責任,[注]參見克雷斯蒂安·馮·巴爾:《歐洲比較侵權法》(上)，張新寶譯，北京：法律出版社，2001年，第89-122頁；田山輝明：《日本侵權行為法》，顧祝軒、丁相順譯，北京：北京大學出版社，2011年，第28頁；吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，北京：中國人民大學出版社，2013年，第57頁。與之相配套的是過錯能力(責任能力)制度。過錯能力制度為在識別能力有異的各類民事主體間貫徹過錯責任原則提供了制度工具,其本身的存在具有重大的制度價值。[注]鄭曉劍：《不應被淡化的侵權責任能力》，《法律科學》2011年第6期。假設我國立法采納了過錯責任能力制度,則以被監(jiān)護人是否具有過錯作為認定其責任的基礎將毫無障礙。關鍵是,我國立法回避了被監(jiān)護人的責任能力問題,并未以責任能力作為判斷被監(jiān)護人是否具有過錯的前提。[注]王利明：《自然人民事責任能力制度探討》，《法學家》2011年第2期。立法釋義謂:無民事行為能力人或者限制民事行為能力人造成他人損害的,應當由監(jiān)護人承擔侵權責任。[注]參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京：北京大學出版社，2010年，第124頁；另參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，北京：法律出版社，2010年，第162-163頁。一則明言責任人是監(jiān)護人,二則采用“造成他人損害”而非“侵權”的措詞。這似乎表明,立法部門并不承認被監(jiān)護人的責任主體地位。司法部門亦秉承類似觀點,認為:對于無民事行為能力人、限制民事行為能力人,并不根據其年齡或認知能力或者是否具有責任能力加以區(qū)分,統(tǒng)一由監(jiān)護人承擔被監(jiān)護人行為所造成的損害賠償責任。[注]奚曉明主編:《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解和適用》，北京：人民法院出版社，2010年，第236頁。言外之意是,無民事行為能力人與限制民事行為能力人原則上均無侵權責任能力,不具有產生責任的能力或不發(fā)生制裁的效果,無需承擔侵權責任。所以,既然不承認責任能力制度,試圖效仿大陸法系傳統(tǒng),依據被監(jiān)護人主觀狀態(tài)使其承擔責任的做法必然無從下手。

針對欠缺判斷過錯所必需的責任能力制度之立法預設,有學者主張通過過錯概念之操作彌補侵權責任能力制度之缺失。[注]其理由是：未規(guī)定責任能力制度的，并不影響根據行為人之判斷識別能力、所處具體情境，來判定其是否具有過錯。對過錯之考量完全可以將責任能力的考量因素(年齡、心智成熟程度)吸收在內，若操作得當，過錯概念即可起到無固定年齡界限的責任能力制度所具備的功能。參見金可可、胡堅明:《不完全行為能力人侵權責任構成之檢討》，《法學研究》2012年第5期。這帶有強烈的制度構建色彩,一定程度上超出了解釋論的范疇。更為重要的是,過錯概念并不能替代責任能力概念。正如學者所言:故意或過失,需以行為人具有過錯責任能力為前提。[注]王澤鑒：《侵權行為》，北京：北京大學出版社，2011年，第381頁。換言之,過錯能力乃是形成過錯的前提,表征是否具有形成過錯的資格,只有具備過錯能力,才有進一步判定是否具有過錯的必要。過錯能力是“因”,過錯是“果”,以過錯的判定取代過錯能力制度混淆了兩者的差別。

退一步講,假設認為我國存在責任能力制度,或者是過錯概念的操作可以取代過錯能力制度,被監(jiān)護人致?lián)p需承擔過錯責任,則被監(jiān)護人與監(jiān)護人責任同時成立時,出于使受害人擺脫個別加害人無支付能力的風險,責任形態(tài)上應該與監(jiān)護人承擔連帶責任。[注]參見馬克西米利安·?？怂?《侵權行為法》，齊曉琨譯，北京：法律出版社，2006年，第239頁。在允許被監(jiān)護人責任與監(jiān)護人責任并存的大陸法系中,此乃立法慣例。[注]參見《德國民法典》第840條，《法國民法典》第1384條第4款，我國臺灣地區(qū)“民法”第187條第1款。但《侵權責任法》第32條第2款規(guī)定了被監(jiān)護人承擔全部責任(當財產足以救濟受害人時)或者是部分責任(當財產不足以救濟受害人時),并不存在與監(jiān)護人承擔連帶責任之可能。質言之,第32條第2款否定了被監(jiān)護人依據過錯歸責原則成為責任主體的假設。故上表中的第(1)(3)(5)種判決模式并無法律上的依據。

依據有無財產認定被監(jiān)護人責任成立與否,與法理相悖;依據過錯之有無認定被監(jiān)護人責任成立與否,與立法本意相反。那可能的解釋方案是,使被監(jiān)護人承擔無過錯責任。但該解釋方案仍不盡合理。因為完全民事行為能力人致人損害,除法有明文規(guī)定承擔無過錯責任外,一律適用過錯責任原則。若不分情況,一味讓被監(jiān)護人承擔無過錯責任,不但過分偏向受害人,亦勢必危及被監(jiān)護人自由,不利于被監(jiān)護人成長與保護;且與同法第33條發(fā)生評價上的矛盾。[注]金可可、胡堅明:《不完全行為能力人侵權責任構成之檢討》，《法學研究》2012年第5期。

除去法理以及制度預設的原因,不宜將被監(jiān)護人作為責任主體的理由尚有為法律體系和諧之考量?！肚謾嘭熑畏ā返?條第2款規(guī)定,教唆、幫助民事行為能力欠缺者實施侵權的,民事行為能力欠缺者不承擔侵權責任。尚無充分理由對第32條與第9條中的被監(jiān)護人做區(qū)別對待。

我們應該清楚地認識到,比較法上,大陸法系各國雖然在侵權責任能力的認定模式上存在差異,[注]大陸法系責任能力認定標準，或采完全客觀標準(理性人標準)，如法國、巴西、埃塞俄比亞；或采“抽象+具體”標準，如德國、意大利、越南；或采完全具體標準，如日本、韓國。具體參見《法國民法典》1382、1383條，《巴西民法典》第186條，《埃塞俄比亞民法典》第2030條，《德國民法典》第827、828條，《意大利民法典》第2046條，《越南民法典》第606條，《日本民法典》第712條，《奧地利民法典》第1300條，《荷蘭民法典》第164條，《阿根廷民法典》第1076條，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1078條，《韓國民法典》第753條。但不約而同地將責任能力制度作為被監(jiān)護人承擔侵權責任的制度基礎,進而構建監(jiān)護人責任制度。在立法論上,我國許多學者雖然一直強調應該增設責任能力制度,[注]參見郭明瑞、張平華：《關于監(jiān)護人對未成年人致人損害的賠償責任》，《政法論叢》2009年第5期；楊代雄：《適用范圍視角下民事責任能力之反思》，《法商研究》2011年第6期；鄭曉劍：《不應被淡化的侵權責任能力》，《法律科學》2011年第6期；張民安、林泰松：《未成年人的過錯侵權責任能力探究》，《法學評論》2011年第3期。但立法者已經明確表示未采納此種建議,而是采用了以監(jiān)護人責任承擔為中心的做法,具有鮮明的中國特色。有意地忽視此種制度安排,過分強調國外立法例的參考價值,有削足適履之嫌。因此,在解釋論上應該堅守監(jiān)護人是被監(jiān)護人致?lián)p時的唯一責任主體之立場,將其作為解釋第32條的邏輯前提。

二、監(jiān)護人責任的性質及構成——第32條第1款的解釋

《侵權責任法》第32條第1款確立了監(jiān)護人在被監(jiān)護人致?lián)p時的唯一責任主體地位,然而對其責任性質以及責任構成仍有如下問題需要澄清。

首先,監(jiān)護人責任屬于替代責任。替代責任與自己責任之區(qū)別在于賠償義務人是對何人之行為承擔責任。若對自己之行為承擔責任,則屬自己責任;若責任人是行為人之外的第三人,則屬替代責任。[注]參見曾世雄：《損害賠償法原理》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第30—38頁。學界和司法實務對此所見略同,皆認為監(jiān)護人責任是替代責任。[注]立法部門意見參見王勝明主編:《中華人民共和國侵權責任法釋義》，第160頁；司法部門意見參見奚曉明主編:《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解和適用》，第236頁；學者觀點參見楊立新:《侵權行為法專論》，北京：高等教育出版社，2011年，第204、247頁；張新寶:《侵權責任法》，第140頁。

其次,比較法上對監(jiān)護人責任性質存在三種不同認知模式:一是監(jiān)護人承擔過錯責任,受害人必須證明監(jiān)護人的過錯以及損害與被監(jiān)護人的加害行為之間存在因果關系，奧地利、英國屬之;二是監(jiān)護人承擔無過錯責任,法國和意大利在實務上采取此種模式;三是監(jiān)護人承擔過錯推定責任,監(jiān)護人證明自己對未成年人的監(jiān)督和教育盡到了合理注意和勤勉義務的,可以免責，德國、瑞士采此種模式,[注]歐洲侵權法小組編著：《歐洲侵權法原則：文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，北京：法律出版社，2009年，第164頁。日本、韓國從之。[注]日本民法上，無論監(jiān)護人依照第714條承擔替代責任還是依照第709條承擔固有責任，都適用過錯推定的歸責原則。參見吉村良一：《日本侵權行為法》，第142頁。另參見《韓國民法典》第755條。我國司法部門認為第32條之監(jiān)護人責任為無過錯責任,[注]奚曉明主編:《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解和適用》，第236頁。但有學者認為監(jiān)護人責任是(以公平責任為補充的)過錯推定責任。[注]參見楊立新：《侵權損害賠償》，北京：法律出版社，2010年，第269頁；王利明：《侵權行為法研究》(上卷)，北京：中國人民大學出版社，2004年，第301頁。

筆者以為,我國監(jiān)護人責任性質為無過錯責任。一方面,從語義分析的角度,監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任只能產生減輕責任之效果。如果是過錯推定責任,證明自己盡到監(jiān)護責任時,監(jiān)護人應當免責而不是減責。這一障礙并不是將第1款后句解釋為公平責任就可以跨越的。另一方面,確定監(jiān)護人責任性質,關鍵在于確認其責任基礎。大陸法系國家普遍認為,監(jiān)護人承擔責任的基礎在于監(jiān)護義務的違反,[注]參見馬克西米利安·?？怂?《侵權行為法》，第180頁；吉村良一：《日本侵權行為法》，第143頁；王澤鑒：《侵權行為》，第391頁；張民安：《現(xiàn)代法國侵權責任制度研究》，北京：法律出版社，2007年，第214頁；海因茨·雷伊：《瑞士侵權責任法》，賀栩栩譯，北京：中國政法大學出版社，2015年，第308頁。職是之故,必然采用過錯歸責原則。但我國《侵權責任法》第32條中的監(jiān)護人責任之責任基礎顯有不同。這是因為:第一,從法律傳統(tǒng)的角度而言,在中國傳統(tǒng)觀念中,未成年子女和精神障礙者不是一個獨立的個體,未成年人與其父母、精神障礙者與其親屬之間由于血脈親情而存在身份依存關系,出于維護整體意義“人”——家族——的利益考量,特別強調父母、近親屬對于未成年人和精神障礙者的監(jiān)管。[注]比如俗諺云：“養(yǎng)不教，父之過”，不單強調父母的教育職責，也注重父母的監(jiān)督職責；再比如《大清律·刑律·人命》部分規(guī)定，瘋病患者致人死亡，其親人需杖責八十。監(jiān)護人由于血緣親情而對被監(jiān)護人造成的損害承擔責任的觀念,已經在國人心中根深蒂固。第二,從我國設置監(jiān)護制度之目的看,監(jiān)護制度除了保護被監(jiān)護人利益外,也為了使監(jiān)護人對被監(jiān)護人造成的損害承擔責任。[注]王勝明主編:《中華人民共和國侵權責任法釋義》，第160頁。監(jiān)護人承擔責任的主要理由在于,其與被監(jiān)護人之間存在最親密的聯(lián)系。[注]參見張新寶：《侵權責任法原理》，北京：中國人民大學出版社，2005年，第308頁。有學者更明確指出：父母為什么要對子女的不法加害行為承擔責任是一個無法解釋的問題，也是一個不需要解釋的問題，即因為他們是你的子女，所以你應當承擔責任。曹詩權：《未成年人監(jiān)護人制度研究》，北京：中國政法大學出版社，2004年，第335頁。監(jiān)護人責任與行政法上國家對公務員責任、私法上雇主對雇員責任一樣,都是基于身份關系對損害賠償的特別規(guī)定,并不要求責任人具有過錯。質言之,監(jiān)護人承擔侵權責任的基礎在于監(jiān)護關系的存在,不論監(jiān)護人是否盡到監(jiān)護責任,都應該對被監(jiān)護人的致?lián)p行為承擔責任。第三,若認為監(jiān)護人承擔責任之基礎在于未妥善履行監(jiān)護義務,則未與被監(jiān)護人一起生活之父母,客觀上根本無法履行監(jiān)護義務,也就無需承擔責任。[注]法國、意大利、盧森堡法律明確規(guī)定孩子與父母親一起居住是確定父母親責任的要件。參見克雷斯蒂安·馮·巴爾:《歐洲比較侵權法》(上)，第191頁。但《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第158條規(guī)定,夫妻離婚后,未與未成年子女一起生活的父母一方亦有可能承擔侵權責任。這充分說明了監(jiān)護人對被監(jiān)護人致?lián)p承擔責任以監(jiān)護關系存在就已足夠,是否能履行監(jiān)護義務或者是否妥善履行監(jiān)護義務在所不問。因此,我國法上的監(jiān)護人責任應當是無過錯責任,第32條第1款后句應當是監(jiān)護人承擔無過錯責任時基于公平因素考量而特意設定之減責事由。[注]無過錯責任的減責和免責事由存在特殊性，必須法律有明文規(guī)定，《侵權責任法》第三章對于無過錯責任原則類型案件不具有普遍適用的效力，故才有將監(jiān)護人減責事由特別寫明之必要。參見曹險峰：《侵權責任法總則的解釋論研究》，第227頁。

須附言者,《侵權責任法》第32條中的監(jiān)護人承擔無過錯責任,但同法第9條第2款規(guī)定被監(jiān)護人受教唆、幫助致人損害時,監(jiān)護人僅承擔與其過錯相應的過錯責任,二者并不存在沖突。形式上兩個法條中的監(jiān)護人責任性質不同,但從體系角度看,特別是將此兩個法條與同法第28條結合分析,我們會發(fā)現(xiàn)《侵權責任法》中的監(jiān)護人責任規(guī)范有其內在的嚴密邏輯安排。第32條規(guī)定的是監(jiān)護人存在減責事由的嚴格責任,當存在第28條規(guī)定的第三人原因時,監(jiān)護人可以免責,自無爭議。第9條正是第32條和第28條的中間狀態(tài),教唆人和幫助人不是完全意義的第三人,不能免除監(jiān)護人責任。但相比于無教唆、幫助人的被監(jiān)護人致?lián)p,仍然讓監(jiān)護人承擔無過錯責任,未免過于嚴苛。換言之,第32條的監(jiān)護人責任是完全不存在外部原因的情形,第9條第2款是存在一定外部第三人原因的監(jiān)護人責任,如果損害完全由第三人造成,則適用第28條。監(jiān)護人責任從第32條向第9條、第28條是遞減以至于無的。[注]與此相左的觀點認為，第9條中的監(jiān)護人責任是過錯責任，第32條應該與此相一致。參見金可可、胡堅明:《不完全行為能力人侵權責任構成之檢討》，《法學研究》2012年第5期。

至于監(jiān)護人責任構成要件,實務上存在三種做法:一是監(jiān)護人責任以被監(jiān)護人責任成立為前提,監(jiān)護人是替原本應該承擔責任之被監(jiān)護人履行賠償義務。先有被監(jiān)護人責任之成立,方有監(jiān)護人責任之承擔。[注]參見(2013)青法民初字第989號判決、(2015)新民初字第515號判決、(2015)牡民終字第58號判決。二是監(jiān)護人責任不以被監(jiān)護人責任成立為前提,只要存在被監(jiān)護人行為、損害和因果關系,監(jiān)護人責任即告成立,從而需承擔侵權責任。[注]參見(2013)古民初字第1174號判決、(2014)淶民初字第537號判決、(2014)響民初字第00938號判決、(2014)青白民初字第2271號判決、(2013)江鶴法民一初字第683號判決、(2014)珠金法平民初字第4號判決、(2012)杭江民初字第184號判決、(2013)昌民初字第2082號判決、(2011)紹民初字第2672號判決、(2014)東民初字第577號判決、(2014)港北民初字第520號判決。監(jiān)護人責任是替代責任、無過錯責任。三是監(jiān)護人行為是未妥善履行監(jiān)護義務之不作為,若存在主觀過錯,監(jiān)護人需承擔責任。[注]參見(2014)岳民一初字第01439號判決、(2015)涵民初字第91號判決、(2013)徽民一初第255號判決、(2015)牡民終字第58號判決。責任的性質是自己責任、過錯責任。

第一種做法中,監(jiān)護人責任成立需以被監(jiān)護人具有過錯為前提,如果被監(jiān)護人不具有過錯時,監(jiān)護人無需賠償。這將置受害人于極端不利地位,甚不合理。比較法上亦無此做法。

第三種做法事實上將監(jiān)護人沒有履行監(jiān)護義務的行為看作是不作為侵權,監(jiān)護人的過錯在于沒有適當履行監(jiān)護義務。依此論,被監(jiān)護人致人損害,存在兩個致?lián)p行為,一是被監(jiān)護人的作為行為,二是監(jiān)護人的不作為行為。故因果關系亦具有雙重性。筆者認為,此種觀點對監(jiān)護人責任的歸責事由存在誤解。我國法上,替代責任或者說對第三人行為承擔責任的原因乃責任人與行為人之間存在特殊身份關系,故其構成要件與一般意義上的侵權責任構成不同,沒有必要考察責任人是否實施了侵權行為。如果認為監(jiān)護人實施的是不作為侵權,則監(jiān)護人責任性質是自己責任、過錯責任,完全可以適用第6條認定,不存在任何的特殊性。將監(jiān)護人責任置于“關于責任主體的特殊規(guī)定”一章將毫無意義,32條也沒有存在之必要。

因此,實務上的第二種做法最為合理。

學說上對于監(jiān)護人責任構成要件也存在重大分歧。有學者認為監(jiān)護人責任構成必須具備監(jiān)護人與被監(jiān)護人違法行為、損害、雙重因果關系和監(jiān)護人主觀過錯四個要件。[注]楊立新：《侵權損害賠償》，第269-271頁另有學者認為監(jiān)護人責任構成要件有二:一是加害人是不完全民事行為能力人,二是造成了他人損害。[注]程嘯：《侵權責任法》，北京：法律出版社，2011年，第283頁。對此,筆者以為監(jiān)護人責任構成要件有三:第一,被監(jiān)護人給第三人造成了損害。[注]張新寶教授將此要件表述為：“被監(jiān)護人行為構成侵權責任”。參見張新寶：《侵權責任法》，第145頁。此種表述容易產生兩個誤解，一是使人誤以為監(jiān)護人責任以被監(jiān)護人責任成立為前提；二是在被監(jiān)護人“行為”構成侵權的標題項下，只列舉了被監(jiān)護人實施了不法行為、損害和因果關系三個要件，易使人誤以為被監(jiān)護人承擔的是無過錯責任。故本文未采納該表述。即,被監(jiān)護人行為符合除過錯之外其他所有侵權責任的構成要件。鑒于監(jiān)護人責任是替代責任,肇事事實乃他人行為,故構成要件之行為當然系指被監(jiān)護人之行為,而不是監(jiān)護人自身的不作為。因此,因果關系也應當是指被監(jiān)護人行為與損害之間的因果關系，而不必考慮監(jiān)護人是否疏于監(jiān)督及其與損害之間的因果關系。第二,完全民事行為能力人實施與被監(jiān)護人相同的行為時構成侵權。如果法律認為即使是完全民事行為能力人實施相同行為也不構成侵權,則也不發(fā)生監(jiān)護人責任。第三,監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間存在監(jiān)護關系。三個要件側重點各有不同:第一個和第二個要件說明有對受害人予以救濟的必要,第三個要件是監(jiān)護人承擔責任的真正原因。

三、監(jiān)護人與被監(jiān)護人“責任”的內部分擔——第32條第2款的解釋

既然認為監(jiān)護人對被監(jiān)護人致?lián)p承擔替代責任、無過錯責任,被監(jiān)護人本身不是侵權責任主體,那么對第32條第2款前句規(guī)定的“從(被監(jiān)護人)本人財產中支付賠償費用”應作何理解,令人頗費周章。

有學者將其看成是被監(jiān)護人與受害人之間,以財產為基礎的公平責任,[注]王利明：《侵權行為法研究》(上)，第301頁。張新寶教授也基本持此種觀點，認為：這樣一種完全的“財產責任”顯然無法歸入過錯責任、無過錯責任，而比較接近于公平責任。參見張新寶:《侵權責任法》，第147頁。可名之為“外部公平責任說”。事實上,在第32條的規(guī)范模式下,此說不盡合理。首先,公平責任作為一項損失分擔規(guī)則,是對主觀免責的彌補,其適用的前提之一是行為人不具過錯。如果認為第32條第2款前句確定了被監(jiān)護人對受害人的公平責任,勢必對其主觀狀態(tài)進行考察,這就與我國未采納侵權責任能力制度之前提預設相沖突。其次,公平責任適用條件之二是受害人也沒有過錯,而第32條第2款前句無此限定,即使受害人有過錯的也可以適用該句。故此句所規(guī)范情形與公平責任不同。再次,公平責任以適當補償為原則,此處被監(jiān)護人是用其基本生活費用之外的所有積極財產予以賠償,不在適當賠償之列。[注]《侵權責任法》第33條第1款所規(guī)定的完全民事行為能力人暫時無意識或者失去控制后承擔的公平責任況且加以“適當”二字之限制，對非因自己過錯而控制能力有缺陷的未成年人或精神障礙者反而無“適當”之控制，顯然不合適。再其次,比較法上公平責任之適用皆有一前提,即被監(jiān)護人自身侵權責任不成立且無法從監(jiān)護人處得到賠償時,才有出于公平考量之需要。換言之,被監(jiān)護人的公平責任是監(jiān)護責任之“補充性”和“后位性”責任。反觀學者所指被監(jiān)護人與監(jiān)護人之間的公平責任,顯然不具外國法上的“補充性”,恰恰相反,監(jiān)護人責任變成了被監(jiān)護人責任的補充。最后,作為損失分擔規(guī)則的公平責任,適用與否,由法官根據實際情況決定?！皩嶋H情況”除財產因素外,尚有如行為的手段、情節(jié)、損失大小、影響程度等。然“財產”乃第32條第2款前句所唯一考量者,被監(jiān)護人即使不是“因財蒙罪”,也與財產責任相距不遠。故,“外部公平責任說”為本文所不采。

外部公平責任說自身存在的障礙并沒能緩和第32條第2款前句內涵的矛盾。這激起學者在侵權責任法大背景下尋找解釋之法。值得玩味的是,學者對于“大背景”卻又所見不同,因而形成不同的解釋方案。有人認為我國的監(jiān)護制度課以監(jiān)護人過重的責任,因而第32條第2款前句并非轉移責任主體,監(jiān)護人仍舊是唯一責任主體。但當監(jiān)護人因為欠缺賠償能力不能承擔賠償責任,導致受害人無法得到有效救濟時;或者是監(jiān)護人以自己的財產承擔監(jiān)護責任后生活陷入極大的窘迫,而擁有大量財產的導致?lián)p害發(fā)生的被監(jiān)護人卻絲毫不受影響之時,可以考慮讓具有財產的被監(jiān)護人承擔本來應該由監(jiān)護人承擔的責任。第32條第2款前句之目的在于平衡監(jiān)護人與被監(jiān)護人利益,[注]薛軍:《走出監(jiān)護人“補充責任”的誤區(qū)——論〈侵權責任法〉第三十二條第二款的理解適用》，《華東政法大學學報》2010年第3期。此說姑且名為“內部利益平衡說”。亦有學者認為,第32條第1款為監(jiān)護人利益特別設立的減責規(guī)則,制造了受害人可能得不到完全賠償的救濟漏洞。為濟第1款之窮,第2款基于衡平思想,向被監(jiān)護人強加了一種公平責任。[注]朱廣新:《被監(jiān)護人致人損害的侵權責任配置》，《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2011年第6期。姑且名為“強加公平責任說”。

上述兩種解釋方案,都以監(jiān)護人是唯一責任主體為立足點,在捍衛(wèi)第1款在第32條中的主要地位這一點上,筆者深感贊同。然其解釋并非完璧無瑕。首先,內部利益平衡說存在一個致命缺點,就是從被監(jiān)護人的財產中支付本來應由監(jiān)護人承擔的賠償費用的做法,無論如何都難以認為被監(jiān)護人不是責任人。責任主體事實上從監(jiān)護人轉為了被監(jiān)護人,與其邏輯前提相矛盾。其次,內部利益平衡說認為監(jiān)護人可以從被監(jiān)護人的財產中支付賠償費用,筆者也不盡贊同。因為,從被監(jiān)護人財產中支付賠償費用,不乏用被監(jiān)護人之財產清償監(jiān)護人責任之嫌疑。此與《民法通則》第18條第1款、《民法總則》第35條第1款后句,監(jiān)護人“為了被監(jiān)護人的利益可以處理被監(jiān)護人財產”的規(guī)定有悖。第三,“強加公平責任說”擔憂監(jiān)護人減責事由成立時,受害人損失得不到完全救濟,故由被監(jiān)護人在監(jiān)護人責任之外承擔公平責任。此說與德國民法典第829條、我國臺灣地區(qū)“民法”第175條第3款極為神似。[注]依《德國民法典》第829條，受害人只有在不能從監(jiān)護人處得到賠償時，才能請求致?lián)p之被監(jiān)護人承擔公平責任。強加公平說略有差異，但基本精神一致。初衷雖是完善受害人救濟,實施效果未必如此。比如,監(jiān)護人減責事由不成立,但沒有賠付能力時,受害人能否向有財產的被監(jiān)護人請求賠償呢?依照強加公平責任說是不能的,因為第2款只適用于監(jiān)護人的減輕責任訴求成立,而被害人因此得不到周全賠償的情形。第四,與前述公平責任相比,強加的公平責任只是增加了“監(jiān)護人的減輕責任訴求成立而被害人因此得不到周全賠償”這一適用的條件,本質仍是被監(jiān)護人與受害人之間的公平責任。所以，強加公平責任說亦難免有前述公平責任說相同的理論障礙,茲不贅述。

在被監(jiān)護人致?lián)p時,監(jiān)護人與受害人作為爭端兩造,其地位是對立的。內部利益平衡說和強加公平責任說對于第2款前句的定位,一者以為旨在緩解對監(jiān)護人責任規(guī)定過嚴,一者認為旨在彌補對受害人救濟不周。從而其適用也存在不同,內部利益平衡說下的第2款前句不是強制性條款,即使受害人得不到完全救濟,裁判時也不必然適用;[注]內部利益平衡說認為，《侵權責任法》第32條第2款在性質上是一種授權法官根據案件具體情況進行裁量的規(guī)范，而非一種強制性的規(guī)范。也就是說，它授權法官“可以”判決從被監(jiān)護人的財產中支付，但并非“必須”從被監(jiān)護人的財產中支付。參見薛軍:《走出監(jiān)護人“補充責任”的誤區(qū)——論〈侵權責任法〉第三十二條第二款的理解適用》，《華東政法大學學報》2010年第3期。強加公平責任說則主張在受害人得不到完全救濟時必須強制適用。可見,第32條第2款到底是為更好地保護哪一方利益,實在是仁智各見,欲從利益衡量的角度準確定位第32條第2款,實非易事。

越是精密的理論,越容易被現(xiàn)實打敗。法院裁判的做法與上述三種理論不啻天淵。就筆者所見案例,法院運用第32條第2款的方式有三類:一是不論被監(jiān)護人責任成立與否,只要被監(jiān)護人有財產的,即支付賠償費用,不足部分,由監(jiān)護人補充之。[注]參見(2012)柳市民一終字第826號判決、(2013)宏民一初字第505號判決、(2014)松民一民初字第4230號判決、(2013)墾民初字第963號判決。此時,第32條第2款前句兼具責任成立與責任劃分之功能。財產取代過錯成為被監(jiān)護人侵權責任的構成要件之一,完全瓦解了現(xiàn)代侵權責任的道義基礎,于理不合,不足為訓。第二種做法是,認定被監(jiān)護人侵權責任成立,無論財產情況如何,即使財產狀況不明,仍適用第32條第2款前句。[注]參見(2011)同民初字第1420號判決、(2013)佛順法陳民初字第552號判決、(2013)成民初字第2226號判決、(2014)新法民一初字第137號判決、(2013)嘉秀巡民初字第94號判決、(2014)佛順法樂民初字第1167號判決、(2015)安岳民初字第177號判決、(2015)張定民一初字第23號判決、(2015)安中刑一終字第00006號判決。此時,是否具有財產對被監(jiān)護人承擔責任與否無關緊要,法官也不必查明之。但這顯然與第2款前句文義相背,因為第2款前句明文規(guī)定的是被監(jiān)護人有財產的情形。第三種做法是將有財產作為被監(jiān)護人責任承擔條款。只有在認定被監(jiān)護人侵權責任成立時才有考察之必要,責任成立且有財產者承擔責任。[注]參見(2013)彭州民初字第569號判決、(2013)雁民初字第04471號判決、(2014)戶民初字第00920號判決、(2015)泰中民再終字第00013號判決。反之,縱使侵權責任成立,但沒有財產或財產狀況不明者,無需負責。[注]參見(2013)新法民一初字第423號判決、(2014)綏北民初字第63號判決、(2014)大竹民初字第907號判決、(2014)東中法民一終字第715號判決、(2014)容民初字第1809號判決。從理論上說,第三種做法甚為合理,當被監(jiān)護人侵權責任成立且有履行能力時,讓其承擔賠償責任理所當然,因而也避免了被監(jiān)護人“因財蒙罪”的道德難題。但這意味著第32條第2款是不完全法條,需引用第6條論證被監(jiān)護人責任成立之后,方能適用該句。但問題是,第32條將被監(jiān)護人有履行能力的情形單獨列出,意味著被監(jiān)護人沒有履行能力時,僅成立侵權責任,但不承擔責任。是否承擔責任取決于是否有履行能力,背離了“責任成立——責任承擔”的基本邏輯,于理不合。另外,如果說被監(jiān)護人致?lián)p時,其責任成立和責任承擔是分別考察的,則當被監(jiān)護人受教唆、受幫助時也須依照第6條考察其責任是否成立方符合體系解釋的要求。但這勢必動搖侵權責任法對被監(jiān)護人致?lián)p問題的基本態(tài)度,效果上欲益實損。

欲妥善解釋和定位第32條第2款前句,需“突圍”兩個困境:一是不承認責任能力的制度困境,二是“因財蒙罪”的道德困境。實務做法是將第2款前句看作是被監(jiān)護人與受害人關系,外部公平責任說、強加的公平責任說亦屬此類;內部利益平衡說試圖將第2款定位成監(jiān)護人與被監(jiān)護人的關系,但解釋第2款前句的具體操作方法時,卻“授權法官可以允許受害人從被監(jiān)護人的財產中獲得償付?！北O(jiān)護人與被監(jiān)護人內部關系轉化成受害人與被監(jiān)護人之間的外部關系,故在上述兩個困境中周旋顯得“捉襟見肘”。

窮則變,自然不乏將第32條第2款定性為監(jiān)護人與被監(jiān)護人內部關系者。有學者主張被監(jiān)護人依據第6條承擔過錯責任,第32條第2款是被監(jiān)護人與監(jiān)護人內部的過錯責任。[注]金可可、胡堅明:《不完全行為能力人侵權責任構成之檢討》，《法學研究》2012年第5期。為方便起見,可名為“內部過錯責任說”。另有學者認為第32條第2款是監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的公平責任,[注]陳幫鋒：《論監(jiān)護人責任——〈侵權責任法〉第三十二條的破解》，《中外法學》2011年第1期。可名為“內部公平責任說”。兩相比較,內部公平責任說更為合理。因為,內部過錯責任說援引第6條對被監(jiān)護人責任采用過錯歸責原則,與責任能力制度糾纏不清,有違立法本意。

筆者以為,在被監(jiān)護人財產支付在前,監(jiān)護人財產補充在后的規(guī)范表述下,第32條第2款應解讀為監(jiān)護人與被監(jiān)護人內部的責任分擔條款,無論是實體還是程序上都是被監(jiān)護人與監(jiān)護人之間的關系。分而言之,首先,實體上,受害人不能以第2款前句作為請求權基礎,只能依第1款要求監(jiān)護人承擔責任。既然被監(jiān)護人不是責任人,自然無需擔憂“責任能力制度”闕如之問題。第二,程序上,法官不應當判決被監(jiān)護人依照該句直接賠償受害人,也不應當判決監(jiān)護人用被監(jiān)護人財產直接支付?！皬谋救素敭a中支付賠償費用”只發(fā)生在監(jiān)護人與被監(jiān)護人內部,可能存在兩種情形:一是監(jiān)護人在賠償受害人時可以要求被監(jiān)護人先向自己支付,然后監(jiān)護人再向受害人賠償。二是監(jiān)護人在賠償完畢以后可向有財產的被監(jiān)護人請求支付自己已經賠償的款項。需要說明的是,堅持內部關系說的學者認為,被監(jiān)護人的“支付”需以具有過錯為前提。[注]金可可、胡堅明:《不完全行為能力人侵權責任構成之檢討》，《法學研究》2012年第5期。竊認為無此必要。法律出于最大限度保護被監(jiān)護人的目的,排除其承擔侵權責任,在立法政策上已經予以足夠傾斜;在滿足受害人利益得到充分保障的前提下,被監(jiān)護人有財產時,對承擔嚴格責任、替代責任的監(jiān)護人予以適當照顧,合乎情理,不必以被監(jiān)護人具有過錯為要件。

當然,毋庸諱言的是,立法者一方面未采納侵權責任能力制度,在第32條第1款中將監(jiān)護人作為唯一責任主體,另一方面于《侵權責任法》第2款中,又采用了“被監(jiān)護人財產先行、監(jiān)護人財產補充”的立法表述。于此自厝同異之中,將第32條第2款解釋為監(jiān)護人與被監(jiān)護人內部關系條款,實乃不得已而為之。

至于第32條第2款與第1款究竟是何關系,由于對第2款功能定位不同,學界對此爭論紛紜。[注]有主張平行關系說者，參見楊立新：《侵權損害賠償》，第274頁；有主張一般與特殊關系說者，參見薛軍:《走出監(jiān)護人“補充責任”的誤區(qū)——論〈侵權責任法〉第三十二條第二款的理解適用》，《華東政法大學學報》2010年第3期；有主張一般與補充關系說者，參見朱廣新:《被監(jiān)護人致人損害的侵權責任配置》，《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2011年第6期。平行關系說認為第32條兩款是二擇一的關系，選擇標準是被監(jiān)護人是否具有財產，理論上備受質疑；一般與特殊關系說、一般與補充關系說認為第32條兩款適用時是第1款為主，只有存在“特殊情形”才能適用第2款，第2款本質上指向被監(jiān)護人與受害人間的關系。本文基于第32條第2款的功能在于平衡監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的關系,不發(fā)生指向受害人的賠償責任這一立場,認為在解釋論上第32條兩款之間的關系體現(xiàn)在如下兩方面:一方面,第1款和第2款在內容指向上不同。第1款是監(jiān)護人責任成立條款,規(guī)定了監(jiān)護人的替代責任、無過錯責任;第2款是監(jiān)護人與被監(jiān)護人內部關系條款,既與被監(jiān)護人責任無涉,也與監(jiān)護人責任無關。因此,受害人只能依據第1款要求賠償,第2款不能成為彌補受害人損失的請求權基礎,只能是監(jiān)護人向被監(jiān)護人要求支付賠償費用的請求權基礎。換言之,第1款在外部賠償關系層面發(fā)生作用,第2款只有在確認了監(jiān)護人責任成立之后方能在監(jiān)護人與被監(jiān)護人內部適用。另一方面,兩款在效力上強弱有異。第1款作為監(jiān)護人責任條款,法官可直接依其判令監(jiān)護人承擔侵權責任。但第2款是對監(jiān)護人與被監(jiān)護人如何劃定內部責任的指示條款,宣示了監(jiān)護人可以要求被監(jiān)護人向自己支付賠償費用的權利,當監(jiān)護人沒有提出此請求時,一般不得依據第2款劃定內部責任。例外情形是,當監(jiān)護人缺乏賠償能力而被監(jiān)護人有財產時,法院可以依據第2款判令被監(jiān)護人向監(jiān)護人支付賠償費用,然后由監(jiān)護人賠償受害人,避免監(jiān)護人怠于履行賠償責任。

綜合考察第32條兩款各自的功能以及兩款之間的關系,或許會產生如下疑問,即,訴訟中被監(jiān)護人致?lián)p案件的被告應該如何認定呢?司法部門認為受害人有三種選擇:或者對被監(jiān)護人提起侵權訴訟,或者對監(jiān)護人提起侵權訴訟,或者對監(jiān)護人和被監(jiān)護人同時提起訴訟。[注]奚曉明主編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，第238頁。如果受害人僅起訴被監(jiān)護人或者僅起訴監(jiān)護人,人民法院應當依照《民事訴訟法》的有關規(guī)定,依職權追加監(jiān)護人或致人損害的被監(jiān)護人為共同被告。[注]最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第67條規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，無民事行為能力人、限制民事行為能力人和其監(jiān)護人為共同被告。就筆者所見案例,法院或將監(jiān)護人與被監(jiān)護人列為共同被告,或單列被監(jiān)護人為被告,沒有僅列監(jiān)護人為被告的案例。筆者以為,通過對《侵權責任法》第32條的解讀,可知監(jiān)護人是被監(jiān)護人致?lián)p時的唯一責任人,被監(jiān)護人與受害人之間只存在造成損害的事實關系,不存在被監(jiān)護人賠償受害人的法律關系,賠償關系發(fā)生在監(jiān)護人與受害人之間。故在現(xiàn)行法框架下,理想的做法是僅列監(jiān)護人為被告較為適宜。

四、代結語——監(jiān)護人責任之立法論反思

與大陸法系其他國家或地區(qū)立法例相比,我國《侵權責任法》對被監(jiān)護人致人損害問題的處理方式有鮮明的特性:回避了過錯能力問題,被監(jiān)護人是否為責任主體規(guī)范不清,監(jiān)護人承擔無過錯責任但又能以盡到監(jiān)護責任為由減輕責任,以被監(jiān)護人是否有責任財產來確定支付賠償金主體,監(jiān)護人作為責任主體卻承擔后順位責任,等等。其中,無過錯責任原則中摻雜了過錯責任原則因素,單一責任主體背景下又摻雜了雙責任主體的解釋可能,責任主體確定中又摻雜了支付能力的考量,以及監(jiān)護人、被監(jiān)護人與受害人之間往返的利益衡量等等,使《侵權責任法》第32條呈現(xiàn)出立法模糊、司法實務做法不一、解釋論研究爭論巨大等問題。若該條被未來民法典毫無修改的承繼,等于亂象繼續(xù)——這是令人難以忍受與信服的。有鑒于此,本文擬在解釋論的基礎上,就本條的立法論提出如下建議。[注]需要說明的是，如果完全拋開現(xiàn)行規(guī)定與既有做法進行真正意義上的立法論研究，則有多種立法例可供參考，有多種路徑可供選擇。但如此形式的立法論可能僅具有理論意義，對于現(xiàn)時的立法助益不大。因為從《民法典分則編(草案)》的既有規(guī)定角度來看，大的顛覆性或深層次的修改，在立法上得以實現(xiàn)是較為困難的。因此，本文此處的立法論乃建立在基本尊重現(xiàn)行法的基礎上，進行局部修改的建議。

第一,從《民法通則》第133條始,到《侵權責任法》第32條,規(guī)范的癥結主要在于對外的責任主體及監(jiān)護人與被監(jiān)護人的責任分擔關系,但對于受害人權益的全面保障,似乎立場始終未變。與《民法通則》第133條相比,《侵權責任法》第32條刪去了第一款與第二款中的“適當”。刪去第一款中的“適當”似乎弱化了監(jiān)護人責任,從而弱化了對受害人權益的全面保障。而刪去第二款中的“適當”,又似乎強化了監(jiān)護人責任,增強了對受害人損害的填補。但考慮到“盡到監(jiān)護責任”的高難度舉證,[注]最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第22條規(guī)定：“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應由監(jiān)護人承擔，但另有約定的除外，被委托人確有過錯的，負連帶責任?！币罁摻忉?，在監(jiān)護責任轉移之時尚不能發(fā)生減免監(jiān)護人責任之效果，由此可知“盡到監(jiān)護責任”舉證之嚴格。事實上，不單我國，在大陸法系多數國家，基于保護受害人的立場，監(jiān)護人以“盡到監(jiān)護責任”而主張減免責任的舉證都極為嚴苛。參見克雷斯蒂安·馮·巴爾:《歐洲比較侵權法》(上)，第184—190頁。監(jiān)護人減責殆無可能,故刪去第一款中的“適當”也未能沖擊受害人權益全面維護的基本立場?？梢哉f,從《民法通則》始,至《侵權責任法》,不論監(jiān)護人與被監(jiān)護人誰為責任主體,以及誰支付賠償費用,對受害人損害予以全面填補則是立法者一直不變的立場。又因為受害人無法選擇加害人,故而不能因為(在侵權責任成立前提下)加害人主體的特殊性,而使受害人權益維護受到相應影響。因此,在立法論視角下,受害人權益的全面維護應為堅持的基本立場。[注]在比較法上，大陸法系各國及地區(qū)莫不以維護受害人利益作為構建監(jiān)護人責任制度的基本出發(fā)點，惟在責任設置上有所差異。法國法采用客觀過錯說，始終以被監(jiān)護人作為責任主體，令監(jiān)護人與被監(jiān)護人承擔連帶責任，以強化對受害人利益保護。參見《法國民法典》第1384條第4款。德國、瑞士及我國臺灣地區(qū)以被監(jiān)護人過錯能力作為區(qū)分責任主體的基本邏輯，在被監(jiān)護人具有過錯能力時，以被監(jiān)護人與監(jiān)護人之連帶責任形式維護受害人利益；在被監(jiān)護人無過錯能力時，都輔之以被監(jiān)護人的公平責任作為對受害人的保護手段。參見《德國民法典》第827—829條，《瑞士債務法》第41條、第54條第2款，我國臺灣地區(qū)“民法”第187條。在日本法上，當被監(jiān)護人具有過錯能力，足以成立侵權責任時，仍輔之以監(jiān)護人一般過失責任以實現(xiàn)對受害人利益之保護；當被監(jiān)護人不具有過錯能力時，則按第714條對監(jiān)護人課以過錯推定賠償責任。參見《日本民法典》第709條、第714條；吉村良一：《日本侵權行為法》，第142頁。

第二,在責任主體確定問題上,應堅持監(jiān)護人為唯一責任主體的基本立場。由于無論按照過錯責任原則邏輯,還是按照無過錯責任原則邏輯,監(jiān)護人為責任主體并無爭議,故問題癥結在于被監(jiān)護人是否應為責任主體。此一問題的立法論解決,取決于立法修改的力度。如立法能做深層次修改,則以是否具有侵權責任能力作為判斷被監(jiān)護人是否為責任主體的標準——此可能為最優(yōu)方案。但此方案對既有侵權體系變動過大,似不可能為民法典立法者所采納。從尊重現(xiàn)行立法精神角度出發(fā),正如上文所述,以財產有無作為判斷是否承擔責任不具有合理性,而無論從中國傳統(tǒng)觀念及利于未成年人健康成長角度,還是從立法傳統(tǒng)及司法實務通常做法角度出發(fā),被監(jiān)護人都不適宜成為侵權責任主體。既然由監(jiān)護人作為唯一的責任主體,其非屬“代人受過”,故損害賠償責任應由其責任財產負擔。

第三,當監(jiān)護人財產不足以支付賠償費用時,受害人權益全面維護的基本立場會受到挑戰(zhàn),在求償不能的受害人與擁有責任財產的被監(jiān)護人之間,立法應做何種傾向性選擇?答案應該是保護受害人。一方面在于被監(jiān)護人導致了損害的發(fā)生;另一方面則在于,受害人不具有因承受加害人一方內部責任財產區(qū)分而導致求償不能的合理性。至于保護的路徑選擇,可以公平責任作為分擔依據。又由于監(jiān)護人為唯一責任主體,故應令被監(jiān)護人負擔因公平責任而生之補償義務。[注]在大陸法系，被監(jiān)護人致?lián)p的公平責任主要立法模式有三：一是瑞士法模式，當因欠缺過錯能力而不成立侵權責任時，被監(jiān)護人即有承擔衡平責任之可能，公平責任與監(jiān)護人責任是否成立無關，其結果是被監(jiān)護人之公平責任與監(jiān)護人責任并行適用。參見海因茨·雷伊：《瑞士侵權責任法》，第308頁。二是德國法模式，當被監(jiān)護人不具有過錯能力不成立侵權責任，且監(jiān)護人免負責任時，被監(jiān)護人始負公平責任。其結果是被監(jiān)護人之公平責任成為監(jiān)護人責任之補充。參見馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾嘈袨榉ā罚?91頁。三是我國臺灣地區(qū)立法模式，當被監(jiān)護人責任不成立且監(jiān)護人免責時，監(jiān)護人與被監(jiān)護人皆有負公平責任之可能。參見王澤鑒：《侵權行為》，第400頁。從保護受害人立場來看，我國臺灣地區(qū)立法例對受害人保護力度最強，瑞士次之，德國居末。但鑒于我國未來民法典延續(xù)《侵權責任法》令監(jiān)護人作為唯一責任主體，且承擔無過錯責任的可能性極大，意味著不存在監(jiān)護人免責的可能，故公平責任只能存在于被監(jiān)護人與受害人之間。

總結來看,本文建議,《民法典》中有關監(jiān)護人責任應作如下規(guī)定:

無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護人承擔侵權責任。

不足部分,由有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人予以適當補償。