邵 軍

寧夏寧人律師事務(wù)所，寧夏 銀川 750000

公司運(yùn)營(yíng)過程中會(huì)面臨各式各樣的風(fēng)險(xiǎn)，公司初創(chuàng)期尤甚。風(fēng)險(xiǎn)種類包括但不限于：公司設(shè)立法律風(fēng)險(xiǎn)、人力資源法律風(fēng)險(xiǎn)、勞動(dòng)保險(xiǎn)法律風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)等。這些風(fēng)險(xiǎn)輕則有損公司利益，重則攸關(guān)企業(yè)生死。

多數(shù)法律風(fēng)險(xiǎn)，是由于公司章程制定不完善、章程自治精神貫徹不徹底所導(dǎo)致的。雖然公司在設(shè)立時(shí)制定公司章程，對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)予以防范，但發(fā)起人對(duì)公司章程不夠重視，很多發(fā)起人對(duì)公司法缺乏深刻認(rèn)識(shí)，直接“照抄”網(wǎng)絡(luò)上的公司章程范本；范本水平參差不齊，公司情況千差萬別，范本并不一定適合公司。一旦發(fā)生糾紛，很難從范本公司章程中找出相關(guān)條款來保護(hù)自身利益。

因此，筆者擬對(duì)公司章程自治進(jìn)行簡(jiǎn)要分析，以期引起公司發(fā)起人對(duì)公司章程之重視，協(xié)助公司在運(yùn)營(yíng)過程中規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

一、我國(guó)公司章程自治的不足

(一)公司章程的地位和作用

依據(jù)我國(guó)《公司法》的規(guī)定，公司章程是設(shè)立公司的必備文件，基本涵蓋了公司經(jīng)營(yíng)運(yùn)作的所有內(nèi)容。公司章程的存在，使得公司內(nèi)部運(yùn)作的一切商事法律行為、對(duì)外產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)法律行為有據(jù)可循、有序可理，是公司內(nèi)部管理的最高準(zhǔn)則。

(二)我國(guó)公司章程自治的不足表現(xiàn)

我國(guó)由于歷史原因，公司發(fā)起人法律意識(shí)參差不齊，制定者又對(duì)公司章程的重要性和獨(dú)特性缺乏充分認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致公司章程制定落后于公司實(shí)踐。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，章程內(nèi)容簡(jiǎn)單、自治不足。

實(shí)踐中，許多初創(chuàng)期公司對(duì)公司章程地位和作用不重視，對(duì)范本“照抄不誤”，造成公司章程內(nèi)容過于簡(jiǎn)單。尤其是對(duì)股東權(quán)利行使、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、利潤(rùn)分配、公司解散、清算等可能出現(xiàn)的權(quán)益沖突，缺乏相應(yīng)預(yù)設(shè)性的救濟(jì)措施。造成對(duì)管理層權(quán)限界定不夠清楚，對(duì)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的議事流程及規(guī)則規(guī)定不完善等問題，為公司運(yùn)營(yíng)帶來風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)前《公司法》強(qiáng)調(diào)公司自治任意性規(guī)范，有關(guān)公司章程的條文占整體數(shù)量的30%，多處注明“依照公司章程的規(guī)定”“公司章程另有規(guī)定的除外”?？梢姟豆痉ā贰百x予公司章程更為廣泛的選擇適用公司治理規(guī)則的權(quán)利，充分?jǐn)U張了公司的經(jīng)營(yíng)管理自主權(quán)?！雹俚窃S多公司發(fā)起人在公司初創(chuàng)期對(duì)此沒有加以重視，對(duì)《公司法》的授權(quán)視而不見。

第二，公司章程自治的極端化。

1993年我國(guó)《公司法》對(duì)于公司發(fā)起人制定公司章程有很多限制。2005年《公司法》中，立法者對(duì)于過去公司章程中存“重管制，輕自治”的問題予以正視，修改了很多限制公司在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮自主能動(dòng)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定。

但《公司法》賦予發(fā)起人制定公司章程過于寬泛的權(quán)利，造成一些股東和相關(guān)第三人受到不利侵害，缺少相關(guān)配套救濟(jì)措施予以救濟(jì)。②例如大股東容易利用2/3以上資本多數(shù)決侵害小股東的利益以及章程制定者利用章程的對(duì)內(nèi)性，造成公司發(fā)起人制定章程時(shí)無視相關(guān)債權(quán)人、債務(wù)人的利益等問題。

二、我國(guó)公司章程自治不足的原因分析

我國(guó)公司章程自治不足主要有以下原因：

(一)曲解公司章程的性質(zhì)

章程制定者往往認(rèn)為公司章程是章程制定者之間的一種契約，然非也。公司章程是私法秩序，不僅對(duì)制定者所涉事項(xiàng)進(jìn)行必要安排，還涉及契約之外第三人權(quán)利義務(wù)，所以公司章程無法徹底實(shí)現(xiàn)自治。③這種涉他性的法律行為往往受到相關(guān)法律的規(guī)制④。

然而，目前制定者僅意識(shí)到法律法規(guī)對(duì)公司章程的規(guī)制，無視公司章程自治性，導(dǎo)致制定者錯(cuò)誤認(rèn)為章程是束縛公司發(fā)展的紙質(zhì)文件。實(shí)際上，公司章程不僅規(guī)制公司行為，也促使公司發(fā)展更為順利?；谶@種辯證性，使章程成為公司內(nèi)部具有憲章性的法律文件。

(二)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)意識(shí)和法治意識(shí)淡薄

現(xiàn)代化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是自由競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)。為了使自由競(jìng)爭(zhēng)有序進(jìn)行，法治化發(fā)展是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展路線。因此，科學(xué)完備的公司章程是公司企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)的最基本要求，是現(xiàn)代企業(yè)自治的核心。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)意識(shí)和法治意識(shí)對(duì)章程的制定起著重要作用。

然而，“法律意識(shí)淡薄、重義輕利、和破足道德的根源”⑤導(dǎo)致市場(chǎng)主體對(duì)公司章程的忽視，進(jìn)而出現(xiàn)諸如將章程束之高閣或者未嚴(yán)格遵守的現(xiàn)象。

(三)章程制定者專業(yè)化不夠，對(duì)章程范本照抄不誤

制定一部完善的公司章程不僅是一個(gè)神圣的科學(xué)活動(dòng)，還是一項(xiàng)精細(xì)且復(fù)雜的活動(dòng)。制定者必須具有財(cái)會(huì)、管理、法律等專業(yè)知識(shí)，物質(zhì)上必須有充足的保障。

實(shí)踐中，章程制定者多數(shù)缺乏專業(yè)知識(shí)。為了節(jié)省成本，大多是發(fā)起人自行起草并確定公司章程。起草過程多是通過相關(guān)行政部門獲取，或是網(wǎng)絡(luò)搜索得出章程范本，再對(duì)范本照抄照搬，對(duì)相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行簡(jiǎn)單修改。使用范本好處在于大大縮減了相關(guān)的成本支出，然而千篇一律的公司章程無法發(fā)揮章程自治，缺少對(duì)公司現(xiàn)有情況的針對(duì)性，不利于保護(hù)公司順利運(yùn)營(yíng)。

(四)公司章程制定的監(jiān)管力度不夠

我國(guó)現(xiàn)行《公司法》第十一條以及我國(guó)《公司登記管理?xiàng)l例》第二十一條明確公司章程的法定性及制定過程中的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。但實(shí)踐中，章程的法定性因?yàn)閲?guó)家強(qiáng)制關(guān)系貫徹的很徹底，但是制定過程中對(duì)其監(jiān)管卻不夠嚴(yán)格。監(jiān)管機(jī)構(gòu)在受理設(shè)立公司申請(qǐng)時(shí)對(duì)申請(qǐng)者提交的公司章程是形式審查，不會(huì)對(duì)實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行深入審查，公司章程是否合法不能得到充分保證。

三、改正公司章程自治不足與極端化

(一)增強(qiáng)公司章程的自治性

現(xiàn)行《公司法》充分賦予公司章程自治權(quán)利。筆者建議章程制定者應(yīng)重視這些規(guī)定，避免照抄范文與公司實(shí)際情況不符產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)。

其一，授權(quán)公司章程寬泛的工作人員自治權(quán)，例如《公司法》第十三條、第四十四條第三款、第五十一條第二款之規(guī)定。

其二，授權(quán)公司章程寬泛的職權(quán)安排自治權(quán)。例如第三十七條、四十六條、第五十三條等對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的職權(quán)安排上最后都有兜底性條款，即“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”，以及第四十九條“公司章程對(duì)經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。

其三，授權(quán)公司章程寬泛的資本自治權(quán)。例如第十六條、第三十四條、第一百六十六條等條對(duì)資本自治予以規(guī)定。

其四，授權(quán)公司章程寬泛的程序性事項(xiàng)自治權(quán)，例如第四十三條、第五十五條等條。

(二)約束公司章程的自治性

極端化是我國(guó)目前章程制定出現(xiàn)的一種情況。過去我國(guó)《公司法》過于強(qiáng)調(diào)國(guó)家管制，忽視公司自治；如今《公司法》進(jìn)行了大幅度放權(quán)，但是現(xiàn)在章程制定者有“濫用法條之嫌，卻又不違法”的情況。這種極端化發(fā)展扭曲了公司章程自治，針對(duì)這種行為有必要進(jìn)行約束、規(guī)制。

首先，增強(qiáng)章程意識(shí)。公司初創(chuàng)期發(fā)起人應(yīng)具有章程意識(shí)，不能為了應(yīng)付登記機(jī)關(guān)而制訂章程。依法登記固然重要，還要有防患于未然的遠(yuǎn)見。

其次，重視專業(yè)化制定及員工利益。公司還處于初創(chuàng)期，制定章程應(yīng)該強(qiáng)調(diào)相關(guān)專業(yè)人員的參與，除了約束公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，還必須充分重視公司員工的權(quán)益。

并且，登記機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)章程的實(shí)質(zhì)審查，不應(yīng)局限于形式審查。對(duì)此，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該對(duì)以下內(nèi)容予以重視：

第一，完善《公司法》總則性條款。我國(guó)《公司法》總則性條款只有一條涉及公司章程，即第十一條規(guī)定設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。這種概括是造成章程自治不足或極端化發(fā)展的關(guān)鍵原因，應(yīng)該對(duì)章程生效廢止日期進(jìn)行明文規(guī)定，而且要按照公司的發(fā)展階段進(jìn)行修改。

第二，完善章程修改條件。我國(guó)《公司法》第四十三條第二款明確規(guī)定“股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程……必須經(jīng)代表三分之二以上的表決權(quán)的股東通過”。這種資本多數(shù)決很容易被大股東利用，修改章程時(shí)可以設(shè)置其他條款限制大股東權(quán)力的恣意行使。

四、結(jié)論

綜上所述，公司初創(chuàng)期應(yīng)對(duì)公司章程的制定予以重視，從章程自治和約束方面綜合考慮，以規(guī)避章程不完善帶來的各種法律風(fēng)險(xiǎn)。

[ 注 釋 ]

①王前烽.公司法自由主義的回歸——評(píng)新《公司法》[J].商場(chǎng)現(xiàn)代化，2006(02).

②陳義華.公司章程自治的異化及其立法規(guī)制[J].商業(yè)時(shí)代，2010(15).

③蔣大興.公司法的展開與評(píng)判[M].北京：法律出版社，2001：284.

④同上.

⑤周旺生.法理探索[M].北京：人民出版社，2005：448.