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      非法證據(jù)證明責(zé)任分配問題研究

      2019-12-25 01:17:35肖波
      西部學(xué)刊 2019年16期
      關(guān)鍵詞:非法證據(jù)立法完善

      肖波

      摘要:非法證據(jù)證明責(zé)任的合理分配是非法證據(jù)排除規(guī)則得以有效實施的程序性保障,對非法證據(jù)排除規(guī)則的具體實施有著不言而喻的重要作用。學(xué)界在非法證據(jù)證明責(zé)任分配的問題上至今尚未形成統(tǒng)一的認識。我國立法對這一問題的規(guī)定也還存在著不完善之處,表現(xiàn)為:辯方提供證據(jù)材料行為的性質(zhì)不明;非法證據(jù)范圍的不完善弱化了控方的證明責(zé)任。文章認為,非法證據(jù)證明責(zé)任的分配,辯方有提供證據(jù)的責(zé)任,但這種責(zé)任不是承擔(dān)證明責(zé)任,而是行使辯護權(quán)的表現(xiàn);在整個非法證據(jù)證明活動中,控方要承擔(dān)全部的證明責(zé)任,這是貫徹?zé)o罪推定原則的要求,實現(xiàn)控辯雙方在訴訟中的實質(zhì)對等,有助于偵查機關(guān)樹立正確的證據(jù)意識和程序守法意識。

      關(guān)鍵詞:非法證據(jù);證明責(zé)任分配;立法完善

      中圖分類號:D915.3 ???文獻標識碼:A文章編號:CN61-1487-(2019)16-0014-03

      證明責(zé)任最早起源于古羅馬法中的“誰主張,誰舉證”原則,是指控辯雙方或者當(dāng)事人為獲得裁判者的支持,就其訴訟主張?zhí)岢鲎C據(jù)加以證明的責(zé)任。在刑事證明中,一般由公訴方承擔(dān)舉證責(zé)任,這是貫徹“無罪推定”原則的要求,也是“誰主張,誰舉證”原則在刑事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。非法證據(jù)證明不同于一般的刑事證明,是典型的程序性證明,要解決的是控方所提出的有罪證據(jù)的取證程序的合法性問題,而非證據(jù)內(nèi)容的真實性或者關(guān)聯(lián)性,也不直接涉及定罪量刑等實體爭議問題。

      一、非法證據(jù)證明責(zé)任分配的學(xué)說爭鳴及其評析

      在非法證據(jù)證明活動中,就辯方是否承擔(dān)證明責(zé)任的問題,目前學(xué)界存在“肯定說”與“否定說”兩種不同的觀點。“肯定說”認為,辯方對取證行為的合法性需要承擔(dān)初步證明責(zé)任,在法院啟動正式調(diào)查程序之后,則由控方對取證行為的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。在“肯定說”之下,又有“證明責(zé)任倒置說”與“證明責(zé)任分配說”兩種觀點。 “證明責(zé)任倒置說”與“證明責(zé)任分配說”雖然提法不一樣,但就辯方在非法證據(jù)排除程序啟動階段承擔(dān)證明責(zé)任的觀點是一致的,都肯定了辯方在非法證據(jù)證明活動中承擔(dān)初步證明責(zé)任的問題。對此,“否定說”提出了截然不同的觀點?!胺穸ㄕf ”認為,辯方提供線索和證據(jù)實質(zhì)是辯方在行使辯護的權(quán)利,而不是在承擔(dān)責(zé)任,既不存在證明責(zé)任的分擔(dān),也不存在證明責(zé)任的“倒置”[1]。筆者贊同“否定說”的主張,非法證據(jù)證明作為程序性證明,在證明責(zé)任分配的問題上確有其特殊性,因為非法證據(jù)排除程序的啟動在很大程度上需要依賴辯方提供相關(guān)的線索或者材料,但這并不足以說明辯方就承擔(dān)了證明責(zé)任。在刑事證明活動中,按照刑事證明責(zé)任理論,被告一方是永遠不負證明責(zé)任的,這是世界各國的通例[1]。證據(jù)合法性的事實是犯罪構(gòu)成事實附帶的“爭執(zhí)中的事實”[2],被告對控方指控的犯罪事實天然地享有否認權(quán),且不承擔(dān)任何的證明責(zé)任。比如,控方指控被告犯故意殺人罪,被告辯稱自己沒有殺人,被告無需為自己的“主張”提供證據(jù)加以證明,因為被告實際并沒有提出任何主張,而是在行使自己的辯護權(quán),而控方則需要對自己的指控提供足夠的證據(jù)加以證明,否則犯罪指控便不能成立。同樣的道理,如果辯方對刑事證據(jù)的合法性提出質(zhì)疑,其本質(zhì)是對控方所舉證據(jù)的否認,而非提出主張,更無需承擔(dān)證明責(zé)任。辯方申請啟動非法證據(jù)排除程序?qū)嶋H是以排除非法證據(jù)為手段,行使自己的辯護權(quán)。在非法證據(jù)證明活動中,證明責(zé)任始終是由控方承擔(dān),證明責(zé)任并沒有分配給辯方,亦非倒置給控方。立法上就辯方申請啟動非法證據(jù)排除程序要求其提供相關(guān)線索或者材料,是有其他的考量,有其合理性。(對此筆者將在下文展開,此處不再贅述。)

      二、我國非法證據(jù)證明責(zé)任分配的立法規(guī)定及其問題

      (一)非法證據(jù)證明責(zé)任分配的立法規(guī)定

      2010年出臺的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》)明確了提出證據(jù)的責(zé)任需要辯方承擔(dān)。根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》第六條的規(guī)定,辯方申請啟動非法證據(jù)排除程序,首先需要向法庭提供涉嫌非法取證的線索或者證據(jù),具體而言包括人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等。根據(jù)第七條的規(guī)定,控方對犯罪嫌疑人審前供述的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任;其第十一條則是規(guī)定了控方對審前供述合法性的證明履行不能時將承擔(dān)的不利后果;第十三條是明確控方對證人證言和被害人陳述的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。第十四條是對物證、書證兩種實物證據(jù)的違法取證行為所作的規(guī)定,但并未明確其證明責(zé)任的分配。

      非法證據(jù)排除規(guī)則在2012年被正式寫入立法,根據(jù)《刑事訴訟法》第五十八條第二款的規(guī)定,辯方依舊需承擔(dān)提出證據(jù)責(zé)任。同時,《刑事訴訟法》也強化了控方的證明責(zé)任。根據(jù)《刑事訴訟法》第五十六條和第五十九條的規(guī)定,辯方不僅要對審前供述、證人證言以及被害人陳述的合法性承擔(dān)證明責(zé)任,還需要對物證和書證的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。針對物證和書證兩種實物證據(jù)的證明責(zé)任,有學(xué)者將其稱之為“裁量性排除中的三步式證明責(zé)任”[3],認為準確適用裁量性排除[4]規(guī)則需要按照三個步驟來確立證明責(zé)任。在正式啟動非法證據(jù)排除程序之后,首先由控方對兩種實物證據(jù)的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。其次,法院在認定實物證據(jù)取證不合法的前提下,責(zé)令被告方承擔(dān)證明責(zé)任,證明偵查人員的非法取證“可能影響司法公正”,這是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移[3]。最后,如果辯方能成功證明實物證據(jù)的非法取證“可能影響司法公正”,則證明責(zé)任將再次轉(zhuǎn)移到控方,由控方進行必要的補正或者作出合理解釋。筆者不贊同上述觀點,筆者認為非法證據(jù)證明責(zé)任不會在控辯雙方之間發(fā)生轉(zhuǎn)移。公訴方是非法證據(jù)證明責(zé)任的唯一承擔(dān)主體,辯方無需承擔(dān)證明責(zé)任,這一點在裁量性排除中也不會改變。根據(jù)《刑事訴訟法》第五十六條的規(guī)定,裁量性排除確實需要經(jīng)過三個步驟的判斷:第一,物證、書證取證合法性的判斷;第二,是否嚴重影響司法公正;第三,能否作出補正或者合理解釋。但法院在認定實物證據(jù)取證不合法之后,就是否嚴重影響司法公正的問題,真的需要辯方來對此承擔(dān)證明責(zé)任嗎?筆者認為,辯方無需對此承擔(dān)證明責(zé)任。從舉證能力上看,辯方的舉證能力是相當(dāng)有限的。一般情況下,辯方承擔(dān)提供證據(jù)責(zé)任之后,其所能舉出的證據(jù)往往已經(jīng)悉數(shù)向法庭出示,再要求辯方提供新的證據(jù)證明偵查人員的違法取證行為嚴重影響司法公正,不免強人所難。如真將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給辯方,一旦辯方陷入舉證不能,是否就意味著非法證據(jù)排除程序?qū)⒁蜣q方無法證明違法取證行為嚴重影響司法公正而終止?如果是,該條文的規(guī)定將變得毫無意義,因為在實務(wù)中會大量出現(xiàn)因此而終止非法證據(jù)排除程序的情況,進而導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則的實效大打折扣。如果不是,便不能認定辯方對此承擔(dān)了證明責(zé)任,也就無所謂證明責(zé)任轉(zhuǎn)移之說。事實上,在法院認定實物證據(jù)不合法之后,就上述第二、第三兩個問題的判斷完全是法院和控方之間的事。控方需要根據(jù)辯方最初所提供的證明其違法取證的證據(jù),提出新的證據(jù)來證明取證行為不會嚴重影響司法公正,進而由法官來作出判斷?!缎淌略V訟法》司法解釋第九十五條第二款規(guī)定了法官在判斷是否嚴重影響司法公正時應(yīng)當(dāng)綜合考慮的因素,這進一步印證了筆者的觀點。

      (二)非法證據(jù)證明責(zé)任分配的立法問題

      《刑事訴訟法》及其司法解釋雖然進一步細化了非法證據(jù)排除規(guī)則,但在證明責(zé)任分配的問題上依然存在著一些缺陷。具體而言包括兩方面的問題:

      1.辯方提供證據(jù)材料行為的性質(zhì)不明

      《非法證據(jù)排除規(guī)定》和《刑事訴訟法》都規(guī)定了辯方申請排除非法證據(jù)需要提供相關(guān)的線索或者材料,但對于辯方提供線索或材料的行為到底屬于承擔(dān)證明責(zé)任還是行使辯護權(quán),立法并未給出明確的答復(fù)。這不僅導(dǎo)致學(xué)界對這一問題一直爭論不休,同時也影響司法人員的判斷。目前立法在辯方申請啟動非法證據(jù)排除程序的證明標準上一直留有空白,僅《非法證據(jù)排除規(guī)定》和《刑事訴訟法》司法解釋中提到法官對證據(jù)收集的合法性有疑問的,可啟動非法證據(jù)排除程序。學(xué)界普遍認為,要啟動非法證據(jù)排除程序,辯方提供的證據(jù)材料必須能引起法官的合理懷疑?!坝幸蓡枴被蛘哒f“合理懷疑”,這是一個主觀性非常大的標準。就目前來看,這個標準完全取決于法官的自我判斷。在這樣的標準之下,明確辯方提供證據(jù)材料行為的性質(zhì)就顯得尤為重要,因為行為性質(zhì)的不同將決定證明標準的高低,這將直接影響法官的判斷,進而影響非法證據(jù)排除程序的啟動與否。

      2.非法證據(jù)范圍的不完善弱化了控方的證明責(zé)任

      根據(jù)《刑事訴訟法》第五十條的規(guī)定,目前我國刑事領(lǐng)域法定證據(jù)種類共有八大類。但立法只將物證、書證、證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述幾種納入非法證據(jù)排除的范疇,其他法定證據(jù)未被納入其中。如此一來,一旦其他幾類證據(jù)的獲取涉嫌違法取證,公訴方就可堂而皇之地推卸證明責(zé)任。更有甚者,如果公訴方以未納入非法證據(jù)范圍的幾類證據(jù)來證明其涉嫌違法取證行為的合法性,甚至?xí)霈F(xiàn)以非法證據(jù)來證明非法證據(jù)“清白”的尷尬境地。

      三、我國非法證據(jù)證明責(zé)任分配的立法完善

      為確保非法證據(jù)排除規(guī)則在法律實踐中的有效施行,立法有必要對非法證據(jù)證明責(zé)任分配的問題進行進一步的完善。筆者針對上述兩個問題,提出如下完善意見。

      (一)明確辯方承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任

      辯方在申請啟動非法證據(jù)排除程序時需要向法庭提供相關(guān)的線索或者材料是有其合理性的。筆者在上文中已經(jīng)指出,辯方申請啟動非法證據(jù)排除程序是在行使辯護權(quán)而非提出主張。被告可以當(dāng)然地否定公訴方提出的任何一項有罪控訴,也包括公訴方提供的任何一份證據(jù)。但一般情況下,被告的矢口否認并不會對整個訴訟進程造成什么大的影響。但是辯方通過申請啟動非法證據(jù)排除程序?qū)胤剿e證據(jù)的否認,不同于一般意義上被告的矢口否認。非法證據(jù)排除程序是“訴中訴”,根據(jù)程序?qū)彶閮?yōu)先原則[4],非法證據(jù)排除程序一旦啟動,法院就必須優(yōu)先對相關(guān)證據(jù)的合法性進行審查,從而終止對案件的實體性審理。這也就意味著,如果立法不對辯方依法申請啟動非法證據(jù)排除程序設(shè)置必要的條件,被告可能會肆意濫用這一權(quán)利,從而造成司法資源的嚴重浪費,影響整個訴訟的進程。此外,立法這么規(guī)定也是因為被告在多數(shù)違法取證的過程中是親歷者。因為親身經(jīng)歷了非法取證的整個過程,被告可以詳盡地向法院提供非法取證的實施人員、時間、地點、手段、后果等事實情節(jié),從而有利于法院作出正確的判斷,及時排除非法證據(jù),維護司法公正。但針對辯方提供證據(jù)材料行為性質(zhì)不明的問題,立法應(yīng)當(dāng)在法律條文中對該行為的性質(zhì)予以直接闡明,明確辯方提供證據(jù)材料的行為不是承擔(dān)證明責(zé)任,而恰恰是行使辯護權(quán)的表現(xiàn)。具體而言,是辯方假非法證據(jù)排除程序之手,行使對控方所舉證據(jù)合法性的否認權(quán)。

      (二)強化控方承擔(dān)的證明責(zé)任

      在整個非法證據(jù)證明活動中,控方需要承擔(dān)全部的證明責(zé)任。這么規(guī)定不僅是貫徹?zé)o罪推定原則的要求,而且有助于實現(xiàn)控辯雙方在刑事訴訟中的實質(zhì)對等,同時也有助于督促偵查機關(guān)樹立正確的證據(jù)意識和程序守法意識,以保證司法活動的純潔性。

      首先,任何人在法院依法作出有罪判決之前,都應(yīng)被推定為無罪,這是無罪推定原則的要求。控方如果對被告提出有罪控訴,就必須要承擔(dān)證明責(zé)任,對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明,并負責(zé)說服法官對被告作出有罪判決。作為被推定無罪的被告,在整個訴訟過程中無需承擔(dān)任何證明責(zé)任。相反,被告享有辯護權(quán)。被告可以否認控方指控的犯罪事實,也可以否認控方所舉證據(jù)的合法性。一旦被告否認控方證據(jù)的合法性,并提供相關(guān)線索或者材料使法官產(chǎn)生合理懷疑,控方就必須要對其證據(jù)的合法性舉證加以證明,并承擔(dān)舉證不力的法律風(fēng)險。

      其次,從控辯雙方的舉證能力來看,在偵查機關(guān)的強大支持之下,控方相較于辯方有著得天獨厚的優(yōu)勢。反觀辯方,在整個訴訟過程中,被告人往往從一開始就喪失了人身自由,而辯護人的調(diào)查取證權(quán)也是十分有限的,加之偵查機關(guān)的取證過程私密性很高,外人一般無從得知,要求辯方對偵查人員的違法取證行為舉證證明,實乃強人所難。在調(diào)查取證中,無論是在人力、經(jīng)驗、技術(shù)還是設(shè)施設(shè)備上,辯方都無法與偵查機關(guān)比擬,這直接導(dǎo)致了控辯雙方在訴訟中舉證能力的嚴重不對等,因此證據(jù)合法性的證明責(zé)任只能由控方承擔(dān)。

      最后,由控方負責(zé)證明偵查人員取證行為的合法性,不僅可以加強檢察機關(guān)對偵查機關(guān)取證活動的監(jiān)督,也有助于偵查機關(guān)自身形成良好的程序法治意識。由控方承擔(dān)證明責(zé)任意味著違法取證行為將帶來不利的法律后果,這在很大程度上能有效地抑制偵查人員違法取證的動力,樹立正確的證據(jù)意識。

      四、結(jié)語

      “證明責(zé)任乃訴訟的脊梁”,在非法證據(jù)證明活動中,明確證明責(zé)任分配的問題是理清證明責(zé)任的關(guān)鍵步驟。我國非法證據(jù)排除規(guī)則自確立以來實施效果一直不盡如人意,這與證明責(zé)任分配不明問題在立法中的長期存在有很大關(guān)系。要提高非法證據(jù)排除規(guī)則的實效性就必須從立法上加強非法證據(jù)排除規(guī)則的可操作性,為此需要進一步擴大非法證據(jù)的范圍,強化公訴方證明責(zé)任,同時在立法中明確辯方提供證據(jù)材料的行為本質(zhì)是在行使辯護權(quán),是為行使辯護權(quán)而承擔(dān)的提供證據(jù)責(zé)任,而非承擔(dān)證明責(zé)任。

      參考文獻:

      [1]樊崇義.析排除非法證據(jù)中的幾個問題[J].人民法院報,2011(6).

      [2]羅國良.論非法證據(jù)排除規(guī)則中口供合法性的證明責(zé)任[J].中國刑事法雜志,2006(6).

      [3]陳瑞華.非法證據(jù)排除程序再討論[J].法學(xué)研究,2014(2).

      [4]陳瑞華.非法證據(jù)排除規(guī)則的中國模式[J].中國法學(xué),2010(6).

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