李衛(wèi)紅，許振宇

（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院大學(xué) 政法學(xué)院，北京 100089）

一、問(wèn)題的提出

2003 年10 月31 日，世界第一部得到國(guó)際普遍認(rèn)可的反腐敗專(zhuān)門(mén)規(guī)定《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公約》）在第58 屆聯(lián)合國(guó)代表大會(huì)上審議通過(guò)，我國(guó)于2005 年批準(zhǔn)加入《公約》后，已先后參加了七屆締約國(guó)大會(huì)，這充分體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)反腐敗工作的重視程度，為反腐敗治理以及反腐敗國(guó)際合作提供中國(guó)方案。

中國(guó)參加的《維也納條約法公約》第26 條規(guī)定：“凡有效之條約對(duì)當(dāng)事國(guó)有拘束力，必須由各該國(guó)善意履行。”第27 條規(guī)定：“一當(dāng)事國(guó)不得援引其國(guó)內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約?！边@表明，締約國(guó)對(duì)于所有締結(jié)或參加的國(guó)際公約所規(guī)定的內(nèi)容具有履行的義務(wù)，即使它在與國(guó)內(nèi)法不一致的情況下，也要盡可能地修訂國(guó)內(nèi)法，而不能以沒(méi)有規(guī)定為理由不履行，當(dāng)然前提是國(guó)內(nèi)法接受公約的規(guī)定。

問(wèn)題是我國(guó)是《公約》的締結(jié)國(guó)，但《公約》第18 條規(guī)定的“影響力交易”條款在我國(guó)《刑法》中并沒(méi)有完全對(duì)應(yīng)的罪名，它與《刑法》第388 條規(guī)定的受賄罪，第388 條之一規(guī)定的利用影響力受賄罪，第390 條之一規(guī)定的對(duì)有影響力的人行賄罪，以及第392 條規(guī)定的介紹賄賂罪均有異同，我國(guó)刑法并不能完全契合“影響力交易”的規(guī)定，以下面兩個(gè)案件為例，同一的案件事實(shí)，依照《公約》中的影響力交易條款，行為人的行為構(gòu)成犯罪，但依照我國(guó)刑法的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)難以認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪，或者是比較牽強(qiáng)地認(rèn)定。

案例一[1]

國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員曹某在任期期間，先后兩次找到北京某公司經(jīng)理羅某，要求羅某為其解決老鄉(xiāng)孩子的北京戶(hù)口問(wèn)題。羅某在其客戶(hù)中找到了有進(jìn)京指標(biāo)的公司進(jìn)行解決，而曹某分別收受老鄉(xiāng)錢(qián)財(cái)40 萬(wàn)元與30 萬(wàn)元。本案中，曹某具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份，要求與其不存在工作關(guān)系的羅某為其老鄉(xiāng)解決北京戶(hù)口能否認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”？本案屬于“影響力交易”范疇，但我國(guó)刑法對(duì)此難以認(rèn)定行為人的行為屬于“利用職務(wù)上的便利”。

案例二[2]：

北京A 公司老板李某為承攬到B 國(guó)企的業(yè)務(wù)，為國(guó)企總經(jīng)理謝某的妻兒解決北京戶(hù)口問(wèn)題，在此期間李某向負(fù)責(zé)落戶(hù)的某鎮(zhèn)長(zhǎng)行賄幾十萬(wàn)元。在該案件中，謝某利用本人職務(wù)上的便利，通過(guò)有求自己的李某的行為為自己謀取了不正當(dāng)利益。在該過(guò)程中，權(quán)利與不正當(dāng)利益產(chǎn)生了交換，謝某利用本人職權(quán)換取妻兒的背景戶(hù)口，并非利用權(quán)力換取財(cái)物。若立法對(duì)賄賂內(nèi)容的規(guī)定不僅涵蓋財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益，還能將其他所有的好處涵蓋在內(nèi)的話(huà)，在司法機(jī)關(guān)認(rèn)定時(shí)則不存在困難，可直接認(rèn)定為受賄罪。但本案的賄賂內(nèi)容為“北京戶(hù)口”這一不正當(dāng)好處，不能直接認(rèn)定為受賄，間接認(rèn)定行賄或受賄皆可。但它屬于“影響力交易”范疇。

上述兩案例的結(jié)論是同一案件事實(shí)，根據(jù)“影響力交易”認(rèn)定構(gòu)成犯罪，根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定認(rèn)定不構(gòu)成犯罪。其具體問(wèn)題如下：《刑法》第388 條規(guī)定的“斡旋受賄”是“受賄罪”的特殊類(lèi)型，與“影響力交易”相同之處在于均利用的是本人的“影響”而非“利用職務(wù)上的便利”。但差異之處在于：第一，在行為方式上，“斡旋受賄”利用的是“本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，該“便利條件”存在制約關(guān)系①，“影響力交易”利用的是“實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力”，“影響力”并不必然存在制約關(guān)系；由此推出第二，關(guān)于受托人的身份，“斡旋受賄”要求中間人須為“國(guó)家工作人員”，而“影響力交易”的受托人是“公職人員或者其他任何人員”；第三，在成立條件上，“斡旋受賄”要求“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”是結(jié)果犯，《公約》第18 條第2 款規(guī)定的受賄行為“從締約國(guó)的行政部門(mén)或者公共機(jī)關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處的條件”是行為犯；第四，“不正當(dāng)好處”有別于“財(cái)物及財(cái)產(chǎn)性利益”；第五，關(guān)于定罪上，我國(guó)《刑法》對(duì)請(qǐng)托人和受托人分別認(rèn)定為行賄罪和受賄罪，而依《公約》請(qǐng)托人和受托人均應(yīng)依第18 條認(rèn)定為“影響力交易”；斡旋受賄罪與影響力交易在適用上存在上述不同。如何協(xié)調(diào)處理這些不同，是落實(shí)《維也納條約法公約》的一個(gè)挑戰(zhàn)。

本文將從“影響力交易”規(guī)定出發(fā)，對(duì)其關(guān)鍵詞進(jìn)行釋義，并探究關(guān)于“影響力交易”方面《公約》與我國(guó)《刑法》適用上的異同，找出解決問(wèn)題的辦法。

二、“影響力交易”條款與中國(guó)刑法規(guī)制異同

（一）“影響力交易”條款關(guān)鍵詞釋義

1.公職人員或者其他任何人員

《公約》第2 條第1 款將“公職人員”解釋為“履行公共職能或者提供公共服務(wù)”的任何人員。這一解釋沒(méi)有爭(zhēng)議，關(guān)鍵是對(duì)于“其他任何人員”的范圍，我國(guó)刑法的規(guī)定不同于《公約》。前提在于對(duì)“腐敗”概念的理解，在此基礎(chǔ)上，方可對(duì)“其他任何人員”的范圍進(jìn)行界定。

在腐敗現(xiàn)象已成為全球熱點(diǎn)的當(dāng)下，由于各個(gè)國(guó)家對(duì)“腐敗”的定義不同，導(dǎo)致了在法律上規(guī)定的差異性。在對(duì)于“腐敗”的定義莫衷一是的情況下，筆者試圖通過(guò)不同角度對(duì)“腐敗”應(yīng)涵蓋的范圍進(jìn)行討論：在詞義上，“腐敗”一詞在《辭?！飞系尼屃x為“腐爛；思想陳舊；行為墮落”；在《布萊克法律詞典中》的釋義為“國(guó)家工作人員或者受托人違反職責(zé)和損害他人權(quán)利，非法地運(yùn)用其地位或者聲譽(yù)為自己或他人謀取利益的行為”②。在實(shí)踐中，當(dāng)今世界反腐敗體制大致可以分為議會(huì)主導(dǎo)型和行政主導(dǎo)型兩種基本類(lèi)型，不論是以芬蘭為代表的議會(huì)主導(dǎo)型國(guó)家還是以美國(guó)為代表的行政主導(dǎo)型國(guó)家，反腐敗的對(duì)象也都是國(guó)家機(jī)構(gòu)和所有國(guó)家工作人員行為的合法性[3]。與《公約》“影響力交易”規(guī)定類(lèi)似的，歐盟委員會(huì)1999 年通過(guò)的《反腐敗刑法公約》第12 條③所規(guī)定的涉及到《反腐敗刑法公約》第2 條、第4 條至第6 條、第9 條內(nèi)容的主體亦未超出“公職人員”、“公共成員”的范圍。在《公約》中，除對(duì)“公職人員”、“公共部門(mén)”進(jìn)行規(guī)定外，也要求“防止涉及私營(yíng)部門(mén)的腐敗”，在規(guī)定上有“經(jīng)濟(jì)反腐敗體制”④的色彩，但《公約》規(guī)定又不僅限于此，對(duì)“窩贓”、“妨害司法”的行為同樣進(jìn)行了規(guī)定[4]。因此，結(jié)合《公約》規(guī)定，通過(guò)以上角度對(duì)“腐敗”的理解，筆者認(rèn)為“其他任何人員”是指可以作為“受托人”的任何人員。

2.“直接”和“間接”

“直接”和“間接”是指的行賄和受賄的方式?！爸苯印保瑥淖置嬉馑忌蟻?lái)說(shuō)，請(qǐng)托人將“不正當(dāng)好處”給予受托人，未經(jīng)他人轉(zhuǎn)手。從規(guī)范上理解，若請(qǐng)托人與受托人合意由請(qǐng)托人將不正當(dāng)好處轉(zhuǎn)移給受托人以外的第三方的，也屬于“直接”范圍之內(nèi)，因?yàn)檎?qǐng)托人與受托人兩者決定的，并無(wú)他人意志的影響，該不正當(dāng)好處的轉(zhuǎn)移是由受托人的意志決定的。爭(zhēng)議點(diǎn)在“間接”，其范圍多大？筆者認(rèn)為，在行賄行為中，請(qǐng)托人未與受托人達(dá)成合意，即向受托人的配偶、子女、父母給予不正當(dāng)好處的，可以認(rèn)為是“間接”關(guān)系。若向受托人的其他關(guān)系人，如：親密的朋友、同鄉(xiāng)等行賄的，是否屬于“間接”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)關(guān)系親疏程度對(duì)接受不正當(dāng)好處的關(guān)系人進(jìn)行區(qū)分，若關(guān)系人為社會(huì)一般觀念所認(rèn)可的共同生活的父母、子女、配偶的，以默示為原則；若超出一般觀念所認(rèn)可的共同生活范圍，須以受托人明示為補(bǔ)充?！伴g接”索賄，筆者認(rèn)為是介入了第三者，受托人自己并未明確表示收受好處，而是通過(guò)默示或通過(guò)其他人的明示或者暗示提醒請(qǐng)托人給予不正當(dāng)好處的行為。

3.實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力

由于《公約》第15 條規(guī)定了“賄賂本國(guó)公職人員”，所以在對(duì)此處“實(shí)際影響力”進(jìn)行釋義時(shí)當(dāng)然不應(yīng)包括公職人員的職權(quán)，因?yàn)楣毴藛T的權(quán)力一目了然，無(wú)需解釋。有學(xué)者認(rèn)為，“本人的實(shí)際影響力”包括權(quán)力性影響力和非權(quán)力性影響力[5]。筆者認(rèn)為，前者是當(dāng)然的影響力，難點(diǎn)在對(duì)“本人的實(shí)際影響力”如何理解，是否可從英文“station”和“character”的字義來(lái)探討?！皊tation”側(cè)重因職位或地位帶來(lái)的影響力，強(qiáng)調(diào)該影響力是由其所處的位置決定的，與人格無(wú)關(guān)；“character”側(cè)重自然人因其身份所帶來(lái)的，如血緣、地緣、感情糾葛等帶來(lái)的影響力。由此界定“影響力”，它是由其所處位置決定或者自然人身份帶來(lái)的足以對(duì)他人的職務(wù)行為、權(quán)利行為或者義務(wù)行為造成改變的能力。對(duì)于“被認(rèn)為具有的影響力”的理解，有觀點(diǎn)認(rèn)為與“實(shí)際影響力”對(duì)應(yīng)，即為不存在但卻被誤認(rèn)為具有的影響力。筆者反對(duì)此種解釋?zhuān)豆s》第18 條成立“影響力交易”要求為請(qǐng)托人“從締約國(guó)的行政部門(mén)或者公共機(jī)關(guān)獲得不正當(dāng)好處”為條件，若受托人不存在但卻被誤認(rèn)為具有影響力，此時(shí)并非腐敗問(wèn)題，而是可能構(gòu)成“詐騙”，因此該種解釋是不合理的。筆者認(rèn)為，“被認(rèn)為具有的影響力”是通過(guò)其地位決定或者自然人身份無(wú)法直接確定而假定或者推定其具有的影響力。如受托人曾為某公職人員子女的家庭教師或鄰居，受托人能否影響公職人員的職務(wù)行為無(wú)法通過(guò)二者關(guān)系直接反映，從而推定或假定其具有的影響力。但不論“本人的實(shí)際影響力”還是“被認(rèn)為具有的影響力”，均應(yīng)當(dāng)是客觀事前存在判斷[6]。

4.不正當(dāng)好處

《公約》第2 條第4 款將“財(cái)產(chǎn)”解釋為“各種資產(chǎn)，不論是物質(zhì)的還是非物質(zhì)的、動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)、有形的還是無(wú)形的”，此處的“不正當(dāng)好處”既包括積極的好處的增加，如獲得實(shí)際的好處或者交易機(jī)會(huì)，亦包括消極的債務(wù)的減少?！昂锰帯钡姆秶黠@大于“財(cái)產(chǎn)”，應(yīng)當(dāng)是給人帶來(lái)的“益”，所有滿(mǎn)足個(gè)人需求的內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)在好處的范疇之內(nèi)，如理想的工作、受托人認(rèn)為的個(gè)人價(jià)值的實(shí)現(xiàn)等等。

（二）“影響力交易”在我國(guó)《刑法》中的實(shí)現(xiàn)

《公約》第三章“定罪與執(zhí)法”第15 條至第25條，要求“各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)采取必要的立法措施和其他措施”，將該一系列故意實(shí)施的行為“規(guī)定為犯罪”。我國(guó)《刑法》第八章“貪污賄賂罪”是我國(guó)關(guān)于腐敗犯罪的主要規(guī)定，其他章節(jié)還有部分規(guī)定?！坝绊懥灰住彼婕暗姆缸镄袨椋谖覈?guó)《刑法》第八章及其他章節(jié)的規(guī)定中有所體現(xiàn)。

1.行賄行為

關(guān)于請(qǐng)托人的行賄行為，請(qǐng)托人給予國(guó)家工作人員財(cái)物，利用國(guó)家工作人員“本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)對(duì)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為”，而獲取不正當(dāng)好處的，依《公約》第18 條“公職人員”“濫用本人實(shí)際影響力”和我國(guó)《刑法》第389 條行賄罪均可規(guī)制?！袄寐殑?wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)”，并非推定或假定的影響力，應(yīng)當(dāng)屬于“本人實(shí)際影響力”。請(qǐng)托人給予“國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人”、“離職的國(guó)家工作人員”以及“離職的國(guó)家工作人員的近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人”以財(cái)物，利用其“實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力”“為謀取不正當(dāng)好處的”，依《公約》第18 條其他人員與我國(guó)《刑法》第390 條之一“對(duì)有影響力的人行賄罪”均可規(guī)制。《公約》與我國(guó)《刑法》的規(guī)定，均要求以獲得不正當(dāng)好處或利益為條件，均為目的犯。

2.受賄行為

關(guān)于受托人的行為，受托人是國(guó)家工作人員時(shí)，“濫用本人實(shí)際影響力”，“為該行為的犯意產(chǎn)生者或者其他任何人從締約國(guó)的行政部門(mén)或者公共機(jī)關(guān)獲得不正當(dāng)好處”，依照《公約》第18 條第2款處罰；此種情況下，依我國(guó)《刑法》第388 條，“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”，是“斡旋受賄”，構(gòu)成受賄罪。受托人為我國(guó)《刑法》規(guī)定的三類(lèi)人群時(shí)，可依《公約》第18 條第2 款與我國(guó)《刑法》第388 條之一“利用影響力受賄罪”進(jìn)行處罰。

關(guān)于被利用的公職人員的行為，依受托人請(qǐng)求為請(qǐng)托人辦事，當(dāng)然成立受賄罪。在未依受托人請(qǐng)求為請(qǐng)托人辦事的情況下，屬于間接受賄范疇，公職人員依受托人請(qǐng)求以職權(quán)之便作為或者不作為，公職人員知情后未退還或上交的，依《公約》第15 條第2 款“間接”收受不正當(dāng)好處處罰。依據(jù)2016 年4 月18 日我國(guó)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《貪污賄賂解釋》）第16 條第2 款的規(guī)定，“特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意”，如果同時(shí)存在為他人謀取不正當(dāng)利益的目的和不正當(dāng)職務(wù)行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪。

（三）我國(guó)《刑法》未規(guī)定的“影響力交易”內(nèi)容

1.任何人員與特定人員

《公約》規(guī)定的“影響力交易”中的受托人可以是“公職人員或者其他任何人員”，即為“履行公共職能或者提供公共服務(wù)”的任何人員以及具有實(shí)際影響力或者推定影響力的可以作為“受托人”的任何人員。而我國(guó)《刑法》通過(guò)“斡旋受賄”和“利用影響力受賄罪”將受托人的范圍規(guī)定為“國(guó)家工作人員”和“國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人”、“離職的國(guó)家工作人員”以及“離職的國(guó)家工作人員的近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人”。2007 年7 月8 日最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第11 條規(guī)定，“特定關(guān)系人，是指與國(guó)家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人”。我國(guó)《刑法》以“其他共同利益關(guān)系”這一模糊概念對(duì)該罪主體進(jìn)行限定，其范圍能否覆蓋“可以作為受托人的任何人員”，以及是否由于范圍較小而形成法律漏洞，值得討論。

司法解釋中，將特定關(guān)系人的范圍規(guī)定為“近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人”，近親屬、情婦（夫）是與國(guó)家工作人員具有親密關(guān)系或者緊密的情感糾葛的人。“其他共同利益關(guān)系”，從字面上理解是可以體現(xiàn)為共同經(jīng)濟(jì)利益的關(guān)系。因此，不具有共同經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系的同學(xué)、同鄉(xiāng)、戰(zhàn)友等關(guān)系就無(wú)法歸屬在該范圍之內(nèi)。我國(guó)《刑法》對(duì)于受托人范圍的規(guī)定，小于《公約》規(guī)定。若同學(xué)作為受托人請(qǐng)求國(guó)家工作人員利用其職權(quán)為請(qǐng)托人謀取利益，即便國(guó)家工作人員對(duì)作為受托人的同學(xué)收受好處知情，依2016 年《貪污賄賂解釋》由于受托人與國(guó)家工作人員不屬于特別關(guān)系，因此也無(wú)法認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意，在該濫用職權(quán)行為未“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”的情況下，國(guó)家工作人員與受托人均無(wú)法受到刑法處罰，而我國(guó)無(wú)法規(guī)制《公約》規(guī)定的犯罪行為。

2.影響力的范圍

《公約》規(guī)定公職人員利用本人實(shí)際影響力以及其他任何人員“濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力”都構(gòu)成犯罪，但我國(guó)《刑法》對(duì)國(guó)家工作人員利用本人被認(rèn)為具有的影響力未進(jìn)行明確規(guī)定，被當(dāng)作其他任何人員進(jìn)行處理。受托人對(duì)請(qǐng)托人“獲得任何不正當(dāng)好處”的承諾是否只能通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為來(lái)實(shí)現(xiàn)？

依《公約》規(guī)定，對(duì)于受托人所能造成的影響不應(yīng)僅局限于國(guó)家工作人員“斡旋受賄”或者三類(lèi)人群的行為，受托人本人的“影響力”也可使請(qǐng)托人或其他人從“行政部門(mén)或者公共機(jī)關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處”。以偽證行為為例，若“證人、鑒定人、記錄人、翻譯人”索取或者收受不正當(dāng)好處，以其“對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯”的權(quán)利或義務(wù)，從法庭審判時(shí)獲得從輕、減輕、免除刑罰或者被判無(wú)罪的“不正當(dāng)好處”為條件，該行為亦完全符合《公約》第18 條的規(guī)定。依我國(guó)《刑法》僅能對(duì)上述行為以第305條“偽證罪”進(jìn)行定罪處罰，對(duì)其收受不正當(dāng)好處的行為未進(jìn)行評(píng)價(jià)。在刑事訴訟中，“證人、鑒定人、記錄人、翻譯人”的行為影響到法院審判，因此對(duì)其收受好處不正當(dāng)行使權(quán)利、履行義務(wù)的行為進(jìn)行充分評(píng)價(jià)。

3.“給予”的階段性

我國(guó)對(duì)“行賄”行為表述為“給予國(guó)家工作人員以財(cái)物”，意味著給予國(guó)家工作人員以不正當(dāng)?shù)膱?bào)酬，或者說(shuō)，將財(cái)物作為國(guó)家工作人員已經(jīng)、正在、將要或者許諾實(shí)施的職務(wù)行為的對(duì)價(jià)，使國(guó)家工作人員接受[7]。給予體現(xiàn)在其主動(dòng)性，“收受”體現(xiàn)在其被動(dòng)性，不論是行賄人的拉攏、收買(mǎi)利用其職務(wù)上的便利為自己謀利益，或者是對(duì)于后者為自己謀利益的酬謝，都不影響行賄受賄的性質(zhì)[8]。因此，我國(guó)對(duì)于行賄中給予行為的理解應(yīng)當(dāng)是實(shí)際給予，而《公約》規(guī)定為“許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予”。

4.“不正當(dāng)好處”與“財(cái)產(chǎn)性利益”

關(guān)于不正當(dāng)好處的表述，在《公約》中體現(xiàn)為請(qǐng)托人給予或者受托人索取或者收受“不正當(dāng)好處”，以及為他人“獲得任何不正當(dāng)好處”。我國(guó)相對(duì)應(yīng)的表述為，行賄人給予或者受賄人索取或者收受“財(cái)物”，以及“謀取不正當(dāng)利益”。依2016 年《貪污賄賂解釋》第12 條規(guī)定，“賄賂犯罪中的‘財(cái)物’，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益”。我國(guó)對(duì)于賄賂犯罪對(duì)象的規(guī)定小于《公約》規(guī)定，這是否符合人性的規(guī)律及個(gè)人的需求值得探討。

5.被利用的公職人員的處罰

如果受托人利用了公職人員的職權(quán)行為，從而為請(qǐng)托人謀取了不正當(dāng)利益，公職人員對(duì)受托人接受不正當(dāng)好處的情況不知情或者知情后要求其退還或上交的，依《公約》第19 條“濫用職權(quán)”的規(guī)定處罰；但我國(guó)《刑法》第397 條規(guī)定的“濫用職權(quán)罪”要求“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”，要求必須有實(shí)際損害并非《公約》規(guī)定的“違反法律”。

我國(guó)《刑法》第九章“瀆職罪”一章規(guī)定了“濫用職權(quán)罪”，2012 年12 月7 日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返? 條規(guī)定“國(guó)家工作人員實(shí)施瀆職犯罪并收受賄賂，同時(shí)構(gòu)成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰”。除濫用職權(quán)罪外，可能相關(guān)的還有《刑法》第九章“瀆職罪”規(guī)定的徇私枉法罪、枉法裁判罪、私放在押人員罪等，以上犯罪均符合《公約》第19 條“濫用職權(quán)”的規(guī)定，但在我國(guó)《刑法》中并未在“貪污賄賂罪”一章規(guī)定。

三、我國(guó)刑法不可能與“影響力交易”完全對(duì)接

《公約》對(duì)于“影響力交易”行為的規(guī)定，不論從內(nèi)涵還是外延上都超出了我國(guó)《刑法》的相關(guān)規(guī)定。因此，《刑法》第388 條之一規(guī)定的“利用影響力受賄罪”與第390 條之一規(guī)定的“對(duì)有影響力的人行賄罪”并非完全為《公約》“影響力交易”條款在我國(guó)刑事立法規(guī)定的體現(xiàn)，我國(guó)《刑法》規(guī)定亦無(wú)法全部解決《公約》涉及的“影響力交易”問(wèn)題。為了更好地規(guī)制我國(guó)的“影響力交易”問(wèn)題，減少可能存在的處罰漏洞，以及更好地、更妥帖地加強(qiáng)與國(guó)際反腐敗交流的銜接，在當(dāng)下應(yīng)當(dāng)對(duì)于我國(guó)“影響力交易”進(jìn)行反思并提出相應(yīng)的解決方案。由于犯罪觀不同，犯罪概念不同以及在立法上劃定的犯罪圈不同，我國(guó)刑法不可能與“影響力交易”完全對(duì)接。

（一）犯罪主體不可擴(kuò)大到任何人

“影響力交易”中的主體可以是任何人，但我國(guó)所有相關(guān)腐敗犯罪的主體應(yīng)當(dāng)受到一定的限制，否則犯罪圈太大，不利于將有限的司法資源集中用于具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為。我國(guó)現(xiàn)行刑法及司法解釋對(duì)受賄罪主體的規(guī)定恰到好處，即國(guó)家工作人員及特定關(guān)系人或有共同利益的關(guān)系人，受賄罪的主體如果擴(kuò)大至《公約》“影響力交易”條款的的任何人，邏輯上不暢通。

1.我國(guó)《刑法》對(duì)于受托人范圍的規(guī)定小于《公約》的規(guī)定，將除公職人員外的受托人員限制在三類(lèi)人群，而非具有實(shí)際影響力或者推定影響力的任何人，這一規(guī)定具有合理依據(jù)。即便該三類(lèi)人群較為容易影響其他公職人員的職務(wù)行為，但若其他任何人能夠?qū)嶋H影響到公職人員或者行政部門(mén)或公共機(jī)關(guān)的行為致使他人獲得任何不正當(dāng)好處的，均應(yīng)受到處罰，在我國(guó)的刑法體系中，依其他相關(guān)規(guī)定處理，而不是使其成為賄賂犯罪的主體。因?yàn)椤豆s》與我國(guó)《刑法》關(guān)于受賄罪的規(guī)定體系不同，“影響力交易”中的任何人有些在我國(guó)《刑法》的另一些章節(jié)有對(duì)應(yīng)規(guī)定，如偽證罪，如果證人被收買(mǎi)后作偽證，其行為構(gòu)成《刑法》第305 條規(guī)定的偽證罪，而不是被認(rèn)定為“影響力交易”行為。

2.宏觀上，我國(guó)《刑法》第13 條規(guī)定犯罪需要具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，其“但書(shū)”規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的不認(rèn)為是犯罪”，等于從否定層面做了說(shuō)明，在分則的具體規(guī)定中有所體現(xiàn)，在若干的司法解釋中也可得出相同的結(jié)論，如盜竊罪、詐騙罪等財(cái)產(chǎn)犯罪的數(shù)額較大，尋釁滋事罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪等的情節(jié)嚴(yán)重，這些與西方國(guó)家的違警罪不同，違法與犯罪之間有一道明顯的界限。同樣，刑法對(duì)受賄罪的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，其中，主體應(yīng)當(dāng)受限，重點(diǎn)打擊手握國(guó)家權(quán)力的人的以權(quán)謀私行為。

3.受賄罪所侵犯的法益應(yīng)當(dāng)是職務(wù)行為的不可交換性。職務(wù)行為的廉潔與職務(wù)行為的不可收買(mǎi)都不足以概括，如果利益成為賄賂內(nèi)容，那只能由交換一詞準(zhǔn)確說(shuō)明，交換可以囊括所有的賄賂內(nèi)容，而不僅僅限于財(cái)產(chǎn)性利益。至于公務(wù)活動(dòng)的正常進(jìn)行，更不足以說(shuō)明受賄侵犯的法益，因?yàn)椴糠仲V賂犯罪并不影響公職人員正常的公務(wù)行使，不悖職受賄常常為受賄者所為。因此，當(dāng)受托者手中沒(méi)有權(quán)力或與其有共同利益者沒(méi)有公權(quán)力可交換時(shí)，該項(xiàng)犯罪難以成立。

（二）“賄賂物”的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)改為“不正當(dāng)好處”

我國(guó)當(dāng)前“賄賂物”的范圍，仍被限制在“貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益”，這一規(guī)定不利于對(duì)于腐敗犯罪的控制。當(dāng)前存在一種觀點(diǎn)，認(rèn)為擴(kuò)大“賄賂物”的內(nèi)容會(huì)產(chǎn)生因?yàn)槿狈唧w量化標(biāo)準(zhǔn)而使得司法實(shí)踐中出現(xiàn)難以操作的現(xiàn)象，這一擔(dān)心顯然是多余的。一方面，世界上許多國(guó)家和地區(qū)的法律對(duì)賄賂范圍的規(guī)定采取的就是“利益說(shuō)”；另一方面，我國(guó)刑法中的許多犯罪并沒(méi)有規(guī)定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)照樣懲處了這些罪行[9]。另外存在的問(wèn)題是，將“賄賂物”的范圍擴(kuò)大，但擴(kuò)大到何種程度？我國(guó)關(guān)于“賄賂物”范圍的界定，已突破“財(cái)物說(shuō)”，適用“財(cái)產(chǎn)性利益說(shuō)”，即包括財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益。繼續(xù)擴(kuò)大“賄賂物”的范圍則適用“利益說(shuō)”，“只要是能讓人的物質(zhì)或精神得到充分滿(mǎn)足，則不論利益是有形還是無(wú)形、物質(zhì)還是非物質(zhì)、財(cái)產(chǎn)還是非財(cái)產(chǎn)，都應(yīng)視為賄賂”[10]。

有學(xué)者認(rèn)為，非財(cái)產(chǎn)性利益在邏輯上可以成為賄賂犯罪的媒介，我國(guó)未將其入罪一方面是因?yàn)槲覈?guó)賄賂犯罪計(jì)贓論罪的處罰方法，另一方面是因?yàn)橐苑秦?cái)產(chǎn)性利益作為賄賂犯罪的媒介的案件極為罕見(jiàn)[11]。然而，在以非財(cái)產(chǎn)性利益作為賄賂犯罪的媒介的案件并不罕見(jiàn)甚至多發(fā)的當(dāng)前，將“賄賂物”的范圍擴(kuò)大，既有效呼應(yīng)人民群眾呼聲，又能有效打擊腐敗犯罪，是應(yīng)然之舉。賄賂物范圍的擴(kuò)大適用于第二個(gè)案例，北京戶(hù)口可以被視為“益”，即在本案中屬于不正當(dāng)好處，直接認(rèn)定受賄即可，而不是間接認(rèn)定，避免證據(jù)上的被置疑。

（三）利用職務(wù)上的便利應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到“間接利用”

法律的生命在于解釋。如何釋義“利用職務(wù)上的便利”，由《公約》第18 條規(guī)定“從締約國(guó)的行政部門(mén)或者公共機(jī)關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處的條件”可以得出該罪與公務(wù)活動(dòng)或者公共權(quán)力相關(guān)，公務(wù)活動(dòng)即國(guó)家工作人員利用職權(quán)作出的行為，我國(guó)《刑法》將“影響力交易”相關(guān)行為限制在受托人利用其國(guó)家工作人員職務(wù)行為之內(nèi)。但我國(guó)《刑法》并未規(guī)定受托人利用本人權(quán)力影響“行政部門(mén)或者公共機(jī)關(guān)”的公共權(quán)力的行為，如證人偽證影響人民法院的審判權(quán)的行使等。即便是開(kāi)篇的第一個(gè)案例，受托人利用的是自己職權(quán)范圍內(nèi)的影響力，它是公權(quán)力的延伸，換言之，他在部里擔(dān)任辦公廳副主任一職，其輻射的權(quán)力直接影響到部里的所有部門(mén)，即使是對(duì)部里外包業(yè)務(wù)的北京某公司，也具有相當(dāng)?shù)挠绊懥?，這種影響力是間接的，但它是客觀存在的，事實(shí)上他曾經(jīng)對(duì)該公司的主管部門(mén)打過(guò)招呼，讓其關(guān)照本公司的業(yè)務(wù)等等，行為人手中的權(quán)力被用于個(gè)人私利，其權(quán)力被利益收買(mǎi)。這種公權(quán)力的影響不同于公民權(quán)利的行使，其界限就在于公權(quán)力的影響度，如本案的制約關(guān)系，雖然不是直接的權(quán)力制約，但間接的權(quán)力制約依然可以作為懲罰的根據(jù)。因此，利用職務(wù)上的便利不可擴(kuò)大到私權(quán)利，但可以擴(kuò)大到間接性的公權(quán)力的影響力。

當(dāng)以上述三個(gè)方案為依據(jù)時(shí)，文章開(kāi)頭的兩個(gè)案例就不再存有爭(zhēng)議，認(rèn)定其為受賄罪順理成章。

（四）“給予”行為不可提前

我國(guó)行賄中的“給予”行為是“實(shí)際給予”，而《公約》規(guī)定為“許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予”，將“給予”行為擴(kuò)大到“許諾給予”和“提議給予”，這樣提前“收受”行為的成立時(shí)間，理論上是成立的，但在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)難以認(rèn)定“許諾給予”和“提議給予”。我國(guó)刑法總則規(guī)定了故意犯罪過(guò)程中的階段，即預(yù)備、未遂、中止，分則是以既遂形式規(guī)定的，而“許諾給予”和“提議給予”應(yīng)當(dāng)屬于犯罪預(yù)備階段，而犯罪預(yù)備難以認(rèn)定，因?yàn)轭A(yù)備行為可推論出許多主觀方面的內(nèi)容，而不僅僅是刑法分則規(guī)定的犯罪，如最簡(jiǎn)單的買(mǎi)刀行為，是為殺人而為還是為日常生活所為，即便結(jié)合行為人的平常舉動(dòng)，也難以作出唯一的殺人預(yù)備的判定?！霸S諾給予”和“提議給予”只是賄賂犯罪的預(yù)備行為，給還是不給無(wú)法在這一階段判斷出來(lái)，在實(shí)體上無(wú)法判斷，在程序上無(wú)證據(jù)證明賄賂行為的發(fā)生，因此，我國(guó)刑法還是應(yīng)當(dāng)以“實(shí)際給予”為準(zhǔn)。

注 釋?zhuān)?/p>

①2011 年11 月13 日最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，第1 條規(guī)定“刑法第385 條第1 款規(guī)定的‘利用職務(wù)上的便利’，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)”。

②《布萊克法律詞典》中對(duì)“corruption”進(jìn)行檢索，釋義為“Illegality; a vicious and fraudulent intention to evade the prohibitions of the law.The act of an official or fiduciary person who unlawfully and wrongfully uses his station or character to procure some benefit for himself or for another person,contrary to duty and the rights of others.”

③《反腐敗刑法公約》第12 條規(guī)定，“直接或間接地為自己或者其他任何人，故意地許諾、給予或者提供任何不正當(dāng)?shù)睦娼o任何斷言或者確認(rèn)能夠?qū)Ρ竟s第2 條、第4 條至第6 條、第9 條所提及的任何人的決策施加不合適的影響，以及索求、收受或者接受給予或者允諾不正當(dāng)?shù)睦鏁r(shí)，考慮到該種權(quán)勢(shì)，無(wú)論其行使與否，也不論假定的影響是否導(dǎo)致預(yù)期的后果，各當(dāng)事國(guó)均應(yīng)采取確定其國(guó)內(nèi)法下的刑事犯罪所必需的立法措施和其他措施?！?/p>

④在北歐、尼日利亞和法國(guó)，為有效打擊經(jīng)濟(jì)犯罪和公共官員腐敗，應(yīng)運(yùn)而生的一種反腐敗體制。