馬 超 李 影 海日罕 龐秋晨

（中國刑事警察學院 法律教研部，遼寧 沈陽 110035）

我國西南邊境與金三角接壤，毒品犯罪活動十分猖獗，且跨國有組織犯罪和腐敗犯罪等頻發(fā)。為了有效打擊此類犯罪，我國于1989 年批準加入《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥品公約》，正式引入了控制下交付制度。作為一種特殊的偵查手段，控制下交付對毒品案件的偵破非常有效，另在偽造貨幣和槍支走私方面的偵破中也經(jīng)常使用，發(fā)揮著很大的作用。接著我國先后又批準加入了《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》，擴大了控制下交付的適用范圍，與國際正式接軌。2012年我國《刑事訴訟法》的出臺，開啟了控制下交付手段在我國立法規(guī)范化和科學化的新篇章。

一、控制下交付概述

（一）控制下交付的概念

“控制下交付” 的稱謂，其實是我國翻譯得來的詞匯。國內外關于控制下交付并無統(tǒng)一的定義，許多專家都將其理解為一種技術手段。準確的定義需要包含實施主體、實施對象、實施措施的前提條件、實施目的等幾個基本部分。筆者結合眾多學者的定義和國際公約的規(guī)定①，認為大體可以闡述為“控制下交付是指一國或多國的法律授權機關在查獲毒品等非法運輸?shù)倪`禁品或者可疑貨物后，不立即扣押，而是通過秘密監(jiān)控等手段將涉案貨物繼續(xù)流轉或者替換成無害貨物放行，以獲得更多的犯罪人員或犯罪組織的信息，然后在適當?shù)臅r機將犯罪嫌疑人及組織一網(wǎng)打盡的秘密偵查措施”［1］。

（二）控制下交付存在的正當基礎

控制下交付作為一種特殊的偵查手段，一直在挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)法律，存在質疑和爭議。因為其確實有一定的風險性，一旦控制不當容易導致放縱犯罪，給社會帶來大的危害，其對利益相關人的權利也存在某種程度的侵犯，譬如秘密監(jiān)控侵犯隱私權。然究其價值和利益衡量，利用控制下交付手段有助于揭露更多的涉案人和犯罪組織的信息，可以大大提高收集案件證據(jù)的效率，更好地預防和打擊犯罪，從源頭抑制犯罪的進一步發(fā)展。

“放長線，釣大魚”，這句話是對控制下交付的一種形象詮釋，其存在的合理性和必要性毋庸置疑［2］。

二、控制下交付在我國的立法缺陷

（一）控制下交付所屬學理范疇存在爭議

我國眾多學者對技術偵查、隱匿身份偵查和秘密偵查同控制下交付之間關系的理解存在歧義，這其實不難區(qū)分?？刂葡陆桓侗举|屬于秘密偵查措施，也是一種獨立的偵查手段。雖然在具體的適用過程中會交叉應用技術偵查手段，但其與技術偵查還是有區(qū)別的：技術偵查重在技術性，而控制下交付重在控制性。隱匿身份偵查突出偵查人員介入犯罪活動的親歷性，因此與控制下交付也有明顯區(qū)別。之所以產(chǎn)生眾多爭議，原因在于立法層面?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱“《刑事訴訟法》”）將控制下交付制度置于技術偵查措施一節(jié)中，與隱匿身份偵查放在一起，這明顯給人隱匿身份偵查和控制下交付屬于技術偵查的種屬關系的誤解［3］。技術偵查、隱匿身份偵查和控制下交付都屬于秘密偵查措施，三者屬于并列關系，因此立法這樣做是否恰當值得商榷。

（二）程序性規(guī)范層面立法過于原則化

到目前為止，我國立法并未對控制下交付給出一個明確的定義，也沒有相應的立法解釋和司法解釋。在實踐中，關于控制下交付手段的適用存在很多不合理和不規(guī)范之處，也容易造成負面影響。

新《刑事訴訟法》中規(guī)定控制下交付手段的適用對象為“毒品等違禁品或者財物犯罪”，這一規(guī)定似乎并無不當，但仔細斟酌便知確有不妥。違禁品和財物兩者在我國法律體系中存在著一定程度的交叉關系，違禁品在特定條件下也是財物，因此立法將兩者定為并列關系顯得不合適。財物在犯罪學的概念外延太寬，譬如財物犯罪涉及固定資產(chǎn)是無法適用控制下交付的。另外，在我國實踐中，偽造貨幣等相關案件的偵破中也經(jīng)常用到控制下交付手段，但假幣在我國法律中并不屬于違禁品和財物的范疇，這與《刑事訴訟法》規(guī)定似有不符，由此判斷我國的立法規(guī)定又顯偏狹。需要注意的是，國際公約中關于控制下交付手段適用對象為“非法或可疑貨物”，從規(guī)定可知“非法或者可疑貨物” 明顯強調的一個特征是貨物處于運輸狀態(tài)，而我國“違禁品或財物” 的說法無法體現(xiàn)運輸中這一重要的特征。這帶來的負面影響可能是，容易在我國司法實踐中引起誘惑偵查的亂用。前文提到，控制下交付和誘惑偵查容易混淆，如果我國執(zhí)法部門不理解而造成控制下交付與誘惑偵查混淆，便會給相關人的人權造成侵犯的巨大風險［4］。

我國立法將控制下交付的實施主體限定為公安機關，《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》將控制下交付的批準主體規(guī)定為“縣級以上公安機關負責人”，同時明確了啟動條件是根據(jù)偵查需要，實施目的是查明參與該項犯罪的人員和犯罪事實，以更加規(guī)范控制下交付手段的適用。然而，實踐中發(fā)現(xiàn)“根據(jù)偵查需要”“依據(jù)規(guī)定” 等條文內容過于原則化和模糊，偵查人員無法統(tǒng)一客觀標準，只能自己把握，明顯具有很大的主觀性，而且《刑事訴訟法》中的“可以依照規(guī)定實施控制下交付” 中的“規(guī)定” 更是由于立法空白，沒有制定相關的申請和執(zhí)行程序，導致偵查機關根本無規(guī)可依，這給偵破帶來很大的不便。

（三）證據(jù)轉化與采用方面缺乏立法規(guī)制

《刑事訴訟法》規(guī)定了控制下交付獲得的材料可以作為證據(jù)使用，并可以采取不暴露身份、技術方法及庭外質證等措施保護相應的證人和偵查人員，這無疑是一種巨大的進步。但經(jīng)實踐檢驗，仍存在很多缺陷。

首先，庭外核實固然能夠較好地保護證人和偵查人員，但由于控制下交付當前的立法關于證據(jù)的庭外核實規(guī)定“點到為止”，缺乏實踐的程序可操作性，很容易剝奪當事人尤其是被告人的質證權，進而造成控辯雙方對抗的不平等性［5］。

其次，實踐中，偵查人員在實施控制下交付過程中容易忽視證據(jù)的收集固定時機，出現(xiàn)提取不及時、不全面、活動不規(guī)范等瑕疵，很難形成完整的證據(jù)鏈條。而且，偵查機關收集到的證據(jù)在移送檢察機關的過程中也經(jīng)常出現(xiàn)轉化證據(jù)有效性欠缺的情況，無法滿足確保追訴的條件。

再次，無害的控制下交付在實踐中，譬如替換違禁品時操作不規(guī)范，會導致物證來源的合法性受到質疑，減弱指控犯罪的效力。

剎車失靈的情況很多車主在開車的時候都遇到過，造成剎車失靈的原因很多，一是對剎車系統(tǒng)缺乏必要的保養(yǎng)，二是由于操作不當導致機件失靈，還可能是因為嚴重超載，在重力加速度的作用下，加大了車輛運動慣性，直接導致剎車失靈。

最后，關于跨國的控制下交付方面也存在許多問題，如境外調取證、證據(jù)合法性認定等，諸如此類與跨國控制下交付直接相關的證據(jù)問題，由于法律相關規(guī)定近乎空白，這給司法審判帶來了極大的不便。

（四）監(jiān)督機制方面規(guī)范明顯缺失

由于控制下交付措施適用具有一定的風險，存在對公民權利侵犯的高度可能性。前文提到，控制下交付在我國程序規(guī)制方面的立法有許多缺陷和不足。實踐中，偵查人員在偵破案件活動中大多通過主觀裁量去把握度，稍有不慎就會導致出現(xiàn)放縱犯罪、侵犯人權甚至危及公眾的危險。因此，控制下交付行為應當配備完整的監(jiān)督制約機制，以制約公權力，減少對人權的侵犯，建立全社會對政府的信任。

我國當前立法關于控制下交付的監(jiān)督制約機制幾乎不存在，因此，盡早建立科學的控制下交付監(jiān)督制約機制，以應付日趨嚴重的給付毒品等違禁品和非法走私的犯罪活動刻不容緩［6］。

三、控制下交付制度立法完善的對策

在當前以審判為中心的訴訟改革和司法深度改革的雙重背景下，控制下交付的立法完善正處于合適的契機。否則以當前的立法無法為實踐提供行之有效的參考，容易造成司法實務混亂，無法更有效地打擊犯罪。為此，筆者在查閱大量文獻和著作的基礎上，為立法完善提出拙見。

（一）完善控制下交付立法的合適路徑

筆者認為，首先應當統(tǒng)一理論界對控制下交付的認識，這需要通過完善控制下交付的相關立法來實現(xiàn)。制定專門的《控制下交付法》是最好不過的，但是這需要一個過程。因此，比較現(xiàn)實的操作是：首先，應該調整《刑事訴訟法》中關于控制下交付的章節(jié)編排，應將控制下交付置于偵查這一大的章節(jié)中，與其他幾種偵查手段成并列關系較為合適；然后，修改相關法律，如《海關法》和《出境入境管理法》，并出臺一些解釋規(guī)定如《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》等對控制下交付進行具體規(guī)制，以應付當前的困境，待時機成熟，再進行專門的立法［7］。

（二）控制下交付的具體規(guī)制

應當重新界定控制下交付的適用范圍。前文討論過，《刑事訴訟法》關于控制下交付的適用范圍為“毒品等違禁品或財務犯罪”，與國際公約中的規(guī)定有明顯的區(qū)別。建議可改為“非法或者可疑貨物”，與世界主流國家相一致；或者采用列舉式，結合國情，明確哪些案件適用。筆者更傾向于前者，重新界定適用范圍既解決了和國際公約相抵觸的問題，又解決了違禁品和財物在我國法律中內涵和外延的矛盾。

控制下交付的啟動條件應該變抽象為明確，我國規(guī)定的根據(jù)偵查犯罪的需要過于主觀。參考聯(lián)合國公約中關于控制下交付啟動條件的規(guī)定，筆者認為合理的啟動條件應滿足以下幾點：偵查人員熟悉案情，能夠做到有關國家、地區(qū)協(xié)調一致，并可有效監(jiān)控，最后能夠確保追訴［8］。建議將檢察機關和監(jiān)察機關在案件符合控制下交付適用的前提下也納入有權實施的機關，以更好打擊當前猖獗的相關犯罪。

（三）規(guī)范化控制下交付的證據(jù)制度

控制下交付手段使用的最直接目的還是收集犯罪的證據(jù)，因此應該對證據(jù)的收集、分類、保全、非法證據(jù)排除、質證等制度做出一套比較完整的設計，以保證辛苦獲取的證據(jù)能夠充分有效發(fā)揮作用，成功打擊犯罪。我國當前對控制下交付獲取的證據(jù)規(guī)則只是草草規(guī)定，所以健全控制下交付證據(jù)制度勢在必行。

由于控制下交付在實施中比較復雜，具有秘密性和風險性，因此應當在非法證據(jù)排除規(guī)則和證據(jù)保全的基礎上完善法律規(guī)制。第一，盡快明確證據(jù)認定的程序和證據(jù)能力的標準，這需要完善整個刑事訴訟領域的證據(jù)認定規(guī)則。第二，控制下交付手段證據(jù)材料的獲取主要通過監(jiān)控違禁品等非法貨物的流轉來實現(xiàn)。違禁品等非法貨物在啟動階段的證據(jù)收集，流轉階段的證據(jù)固定（如在違禁品上做標記等）和收網(wǎng)階段的證據(jù)收集活動應該有明確的法律規(guī)定和解釋，以使偵查人員能夠規(guī)范取證行為，準確把握取證時機，及時獲取有效的證據(jù)。第三，規(guī)范使用庭外核實程序，由于該程序不需要控辯雙方當面對證據(jù)進行質證，因此可能出現(xiàn)證據(jù)的證明力打折扣的現(xiàn)象。法律應該對其對案件適用情形嚴格規(guī)定，必須同時滿足公開質證會危及特定人員的人身安全或者其他的危險，并且證據(jù)是定罪量刑的關鍵證據(jù)兩個主要條件［9］。

（四）補充完善審批和監(jiān)督機制方面的立法

《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》控制下交付的批準主體是縣級以上公安機關負責人，過于簡單，筆者認為應該分情況處理。一般在公安機關自己管轄范圍內，可自行決定。一旦超過了管轄范圍，應報上一級公安機關決定，跨地區(qū)的案件報共同的上級決定，跨國的案件報公安部決定。而且，報批必須有申請書，申請書的內容應該盡量詳細，包括嫌疑人的具體情況，線索的來源，涉及貨物的相關信息等。另外，在緊急情況下，可采取口頭形式報批，事后24之內書面補批［10］。

考慮到控制下交付的秘密性，且在實施過程中情況復雜，隨機應變的可能性比較大。如果過于機械地要求偵查機關以外的機關進行外部監(jiān)督容易耽誤偵查的時機，影響偵破的進程甚至最終的結果。因此筆者認為，應當建立內外結合的監(jiān)督機制。

內部監(jiān)督主要體現(xiàn)在控制下交付實施的過程中偵查機關自身的監(jiān)督，當然應該配備追責機制以減少偵查機關徇私的可能；外部監(jiān)督毫無疑問應由檢察機關承擔職能，因其本身就是我國的法律監(jiān)督機關。只有建立完備的監(jiān)督制約機制，才能減少公權力的濫用，以影響權力機關的公信力。

注釋

①《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》中對控制下交付所下的定義是：“控制下交付是指在主管機關當局知情，并由其進行監(jiān)測控制的情況下，允許非法或可疑貨物運輸出境、通過或運入一國或多國領土的一種做法，其目的在于偵查某項犯罪并辨認參與該犯罪的人員。”