葉海波

一、引言

香港七位警察因毆打參與非法“占中”的社工曾健超被外籍法官杜大偉（David John Dufton）〔1〕杜大偉于1957 年在英國出生，1979 年在英國諾丁漢理工學(xué)院取得文學(xué)士（法學(xué)）學(xué)位，1994 年在香港大學(xué)取得法學(xué)碩士學(xué)位。1982 年在英國及香港取得事務(wù)律師資格，1994 年在香港獲大律師資格，1982 年起私人執(zhí)業(yè)，1994 年獲委任為香港常任裁判官。自2012 年9 月17 日起擔(dān)任區(qū)域法院法官。裁定構(gòu)成襲擊造成身體傷害罪，判處有期徒刑二年?！?〕HKSAR v. Wong Cho Shing and Others （14/02/2017, DCCC980/2015）. 七位警察上訴后，五人減刑至15～18 個(gè)月，兩人勝訴。以糞水和尿液襲警的曾健超則僅被判監(jiān)五周，加之此前法官對(duì)非法占中參與人士輕判，〔3〕TING-FAI YU, “The Imprisonment of Occupy Student Leaders: Public Reactions and Debates over Hong Kong’s Judicial Independence” China Perspectives 4 （2017）. 黎子珍：《七警案再次撕裂社會(huì) 負(fù)面影響不可忽視》，載《文匯報(bào)》（香港）2017 年2 月27 日第A11 版。判決一經(jīng)頒布便引發(fā)激烈爭論和抗議。法官杜大偉被指責(zé)“偏離法律公平公正大原則”，〔4〕參見黃恩國：《七警案判決偏離法律公平公正大原則》，載《文匯報(bào)》（香港）2017 年2 月23 日第A16 版。其外籍身份成為焦點(diǎn)，社會(huì)上出現(xiàn)質(zhì)疑香港外籍法官〔5〕參見劉遵法：《這是法治的惡例》，載《南方周末》2017 年2 月23 日第17 版。和取消外籍法官制度的意見?！?〕參見田飛龍：《香港“客卿司法”之反思》，載《明報(bào)》2017 年3 月3 日。這種“外籍法官否定論”被進(jìn)一步演繹為“香港司法主權(quán)淪喪論”，外籍法官制度被指責(zé)為致使中國喪失香港的司法主權(quán)?！?〕參見俠客島：《對(duì)話鄭永年：香港風(fēng)波將如何收尾？》，來源：http://www.xinhuanet.com/gangao/2019-08/20/c_1124898116.htm，2020 年6 月15 日訪問。這種否定外籍法官和香港司法的論調(diào)主要流行于網(wǎng)絡(luò)和報(bào)刊媒體，既非針對(duì)外籍法官審理的案件的實(shí)證分析，更無視理論研究的現(xiàn)有結(jié)論，是對(duì)香港司法制度的嚴(yán)重誤解，〔8〕所謂香港“警察抓人，法官放人”，是完全忽視普通法下保釋為原則，羈押為例外的傳統(tǒng)，以及控辯雙方的責(zé)任。參見梁芷芯：《“警察抓人，法官放人”？香港保釋制度太寬松嗎？》，來源：http://www.tongmedia.com.hk/CnaNews/2019/08/28/News2019082819543800DN001124_CNA001.html，2020 年6 月15 日訪問。在社會(huì)上造成香港外籍法官“非我族類，其心必異”的刻板印象，嚴(yán)重扭曲了人們對(duì)《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱《基本法》）的認(rèn)知。

學(xué)理上對(duì)香港終審法院司法立場的研究顯示，終審法院雖然有不少外籍法官，但從其判決看，“政治體制與制度類案件均由馬道立法院處理，它展示出足夠的克制與尊讓，沒有支持任何一項(xiàng)基本法挑戰(zhàn)。政府政策案件方面，終審法院的謙抑保守是常態(tài)，積極能動(dòng)是非常態(tài)。司法體制和制度案件的處理傾向稍顯復(fù)雜，既有能動(dòng)，也有折衷和保守。終審法院總體上是‘一國兩制’和基本法維護(hù)者的角色。”〔9〕參見曹旭東：《香港特區(qū)終審法院基本法審查的司法哲學(xué)（1997—2017）》，載《法學(xué)評(píng)論》2020 年第3 期，第27 頁。本文認(rèn)為，除了通過實(shí)證研究為香港法院的司法立場整體“畫像”外，還需要從兩個(gè)方面進(jìn)一步精確展示香港法院和法官的形象。一是對(duì)香港法官，特別是外籍法官的司法立場展開基于判決的實(shí)證研究，通過個(gè)案判決的分析確定法官的司法取向；二是整體性地描繪香港的外籍法官制度，為公眾正確認(rèn)識(shí)香港外籍法官提供歷史和知識(shí)背景。本文擬先探討第二個(gè)問題，梳理基本法中涉外籍法官條款的形成過程、規(guī)范內(nèi)涵與實(shí)施情況，立體和全面地透視外籍法官制度，以便于深刻認(rèn)識(shí) “一國兩制”的方針政策，堅(jiān)定維護(hù)基本法的權(quán)威，正確看待香港司法中的外籍法官現(xiàn)象。

二、基本法涉外籍法官條款的形成過程

“‘一國兩制’是解決歷史遺留的香港、澳門問題的最佳方案，也是香港、澳門回歸后保持長期繁榮穩(wěn)定的最佳制度?！薄?0〕習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會(huì) 奪取新時(shí)代中國特色社會(huì)主義偉大勝利》，載《人民日?qǐng)?bào)》2017 年10 月28 日第1 版。保留香港原有的法律和制度基本不變，是“一國兩制”方針政策的基本內(nèi)容，也是這一方針政策得以成功實(shí)施的基礎(chǔ)。中國在《中英聯(lián)合聲明》中明確提出“現(xiàn)行的法律基本不變”，“香港的現(xiàn)行社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度不變；生活方式不變”，基本方針政策“在五十年內(nèi)不變”。基本法有兩處使用“不變”，十三處使用“保留”，更在大量條款中體現(xiàn)“不變”的原則。〔11〕田雷：《“五十年不變”的三種面孔并論香港基本法的時(shí)間觀》，載《中外法學(xué)》2018 年第3 期，第800、801 頁。保留香港原有司法制度包括外籍法官制度基本不變，是“一國兩制”的必然要求。但從保留外籍法官方針政策到形成基本法中涉外籍法官條款仍有一個(gè)制度識(shí)別、政治交互和規(guī)范表達(dá)的漫長過程。從基本法形成的過程來看，中國自主地形成了對(duì)香港的方針政策，體現(xiàn)這一方針政策的對(duì)港十二條方針政策、《中英聯(lián)合聲明》和基本法一脈相承，反映了中國解決香港問題的主導(dǎo)性和自主性。

《中英聯(lián)合聲明》簽署后，中國即著手制定基本法。這是一個(gè)前所未有的“三下三上”〔12〕基本法起草過程是先征求意見，形成征求意見稿；再征求意見，再形成草案；再征求意見，再修訂后提請(qǐng)全國人大審議表決通過。這一過程被稱為“三下三上”的自下而上的立法過程。參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法咨詢委員會(huì)秘書處：《本會(huì)1987 年度工作計(jì)劃（附件五）》（中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法咨詢委員會(huì)第三次全體會(huì)議文件），1987 年，第3 頁。《姬鵬飛主任在中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)第一次全體會(huì)議上的講話》，載中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)第一次全體會(huì)議文件匯編》，1985 年，第4-6 頁?！扒уN百煉，高度民主”〔13〕趙博等：《千錘百煉 高度民主——香港基本法起草過程鉤沉》，來源：http://www.gov.cn/xinwen/2015-06/12/content_2878776.htm，2020 年4 月8 日訪問。參見肖蔚云：《一部艱辛而有創(chuàng)造性的杰作——回顧香港特別行政區(qū)基本法的誕生》，載《中外法學(xué)》1990 年第3 期，第17、18 頁。的立法典范。1985 年7 月1 日，中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)（以下簡稱“起草委員會(huì)”）正式成立，包括23 名香港委員和36 名內(nèi)地委員。起草委員會(huì)委托港方委員成立中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法咨詢委員會(huì)（以下簡稱“咨詢委員會(huì)”），反映香港社會(huì)的意見和建議，提供參考資料和研究報(bào)告?！?4〕參見安子介：《基本法咨詢委員會(huì)工作進(jìn)展情況（1987 年12 月12 日）》，載中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)第六次全體會(huì)議文件匯編》，1987 年，第88-91 頁。咨詢委員會(huì)提供的許多意見和建議“被各專題小組在草擬基本法條文草案時(shí)采納”，〔15〕參見《姬鵬飛主任委員在中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)第七次全體會(huì)議上的講話（1988 年4 月26日）》，載中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)第六次全體會(huì)議文件匯編》，1987 年，第2 頁。起草委員會(huì)與咨詢委員會(huì)在良性互動(dòng)中形成基本法（草案）征求意見稿，在咨詢委員會(huì)收集意見的基礎(chǔ)上形成基本法（草案）并再次展開咨詢，“僅香港人士就提出近8 萬份意見和建議”?！?6〕參見中華人民共和國國務(wù)院新聞辦公室：《“一國兩制”在香港特別行政區(qū)的實(shí)踐》，來源：http://www.scio.gov.cn/tt/Document/1372801/1372801.htm，2020 年6 月5 日訪問。在吸收相關(guān)意見的基礎(chǔ)上，起草委員會(huì)形成基本法（草案）交付全國人大常委會(huì)審議后提請(qǐng)全國人大審議通過。本部分在回顧香港外籍法官歷史的基礎(chǔ)上，梳理不同階段涉外籍法官條款的內(nèi)容和變化，展現(xiàn)社會(huì)各界人士和立法者對(duì)外籍法官的基本立場。

（一）香港外籍法官的歷史回溯

外籍法官是英國侵略中國，強(qiáng)占香港，奪取香港管治權(quán)的產(chǎn)物。1841 年1 月26 日，英國擊敗清軍，搶占香港島，派駐行政官，升掛英國國旗，事實(shí)上占領(lǐng)了香港島。英國旋即從司法方面落地其管治權(quán)，任命裁判官，設(shè)立專屬法院，〔17〕參見林峰：《“一國兩制”下香港“外籍法官”的角色演變》，載《中外法學(xué)》2016 年第5 期，第1150、1151 頁。頒布《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》，建立包括行政、立法和司法分支的完整管治機(jī)關(guān)，制定《最高法院條例》，將英國法引入香港?！?8〕《最高法院條例》（1844 年第15 號(hào)）第3 條規(guī)定英倫法律適用，但華人刑案可適用中國法律?！蹲罡叻ㄔ簵l例》（1846 年第2 號(hào)）則進(jìn)一步將英格蘭法律適用于華人刑案領(lǐng)域，規(guī)定1843 年4 月5 日之前的英格蘭法律自動(dòng)適用于香港，除非有關(guān)法律不適用本地情況或居民，或者有關(guān)法律被香港本地法律修改。參見王庚武主編：《香港史新編》（增訂版，上冊），生活·讀書·新知三聯(lián)書店（香港）有限公司2017 年版，第447 頁?；诜蓪?shí)施的需要，英國政府通過殖民地法律服務(wù)部選派英國法律界人士任職香港司法官，香港回歸前的司法系統(tǒng)主要由外籍法官組成。

1841 年4 月30 日，義律任命第一位總巡理府（即巡理府法院，后稱裁判司署的法官），同年7 月，任命一位死因裁判法官和一位海事裁判法官。長期以來，裁判司署主要聘用外籍人士作法官。〔19〕至1987 年9 月，60 名法官中只有10 名是本地人。參見林峰：《“一國兩制”下香港“外籍法官”的角色演變》，載《中外法學(xué)》2016 年第5 期，第1153 頁。香港最高法院〔20〕香港最高法院設(shè)立于1844 年，管轄大部分民事案件和嚴(yán)重的刑事案件，并是威海衛(wèi)高等法院的上訴法院，曾于1844 年至1865 年間對(duì)通商五口的英國籍人士及日本（時(shí)間相對(duì)短暫）的英籍人士行使管轄權(quán)。對(duì)最高法院判決可上訴至英國樞密院，但直至1853 年才有第一宗來自香港的案件（關(guān)于鴉片托運(yùn)）。除了兩位法官外，位于上海的英國最高法院法官也經(jīng)常前往香港，一起審判案件。另外，香港最高法院一直為文萊最高法院輸入訪問法官，并且香港最高法院首席按察司兼任文萊最高法院的首席法官。設(shè)立后一直只有一位法官（首席按察司），直到1873 年，另一位法官（按察司）才被任命?！?1〕參見王庚武主編：《香港新史》（增訂版，上冊），生活·讀書·新知三聯(lián)書店（香港）有限公司2017 年版，第449、459、460 頁。至1997 年，香港最高法院一共有21 位首席按察司，除最后一位楊鐵樑外，其余均非華人。20世紀(jì)，港英政府又設(shè)立了四個(gè)區(qū)域法院〔22〕在20 世紀(jì)80 年代有40 個(gè)區(qū)域法院法官，其中只有2 名本地法官。參見林峰：《“一國兩制”下香港“外籍法官”的角色演變》，載《中外法學(xué)》2016 年第5 期，第1154 頁。和一些專門法院及裁判署，〔23〕例如裁判署下的少年法庭、租務(wù)審裁處、勞資審裁決處、土地審裁處、小額錢債審裁處、淫褻物品審裁處。而且也主要是由外籍人士擔(dān)任法官。粗略的統(tǒng)計(jì)顯示，至1985 年，香港超過八成的法官、裁判官和其他司法機(jī)構(gòu)人員是外籍人士?！?4〕Albert H. Y. Chen, “1997: The Language of the Law in Hong Kong” 15 Hong Kong Law Journal 1 （1985）.

就當(dāng)時(shí)的香港情況而言，英國法的引進(jìn)“更有效地令當(dāng)時(shí)充滿動(dòng)亂、沒有法律可言、司法機(jī)構(gòu)人員公然貪污的香港，改變?yōu)橐粋€(gè)基本上公正有序、有法可依的社會(huì)”?！?5〕參見林峰：《“一國兩制”下香港“外籍法官”的角色演變》，載《中外法學(xué)》2016 年第5 期，第1152 頁。1840 年以來香港法制史上發(fā)生的這次重大轉(zhuǎn)折直接導(dǎo)致香港法庭使用英語，并且法官必須熟悉英國法。這個(gè)任務(wù)在初期只有來自英語地區(qū)的外籍法官才能勝任，在形成香港的法治秩序過程中，外籍法官可謂“居功甚偉”。〔26〕參見林峰：《“一國兩制”下香港“外籍法官”的角色演變》，載《中外法學(xué)》2016 年第5 期，第1152 頁。在香港本地人才供給大為改善后，港英政府也依然任命外籍的法官，原因則比較復(fù)雜。一方面，司法機(jī)構(gòu)歧視本地法官，加之本地法律人才對(duì)香港政治前途缺乏信心，導(dǎo)致本地法律人才不愿意加入法院，同時(shí)，港英當(dāng)局也缺乏聘用本地法官的意愿；另一方面，在特殊的政治環(huán)境下，大量聘用外籍法官是為了維持人們對(duì)香港的信心。〔27〕參見林峰：《“一國兩制”下香港“外籍法官”的角色演變》，載《中外法學(xué)》2016 年第5 期，第1155-1158 頁。這些因素造成了香港回歸前的外籍法官現(xiàn)象。

（二）《中英聯(lián)合聲明》對(duì)外籍法官制度的肯定

在《中英聯(lián)合聲明》中，中國關(guān)于香港政策的聲明部分并未直接提及外籍法官,但保留外籍人士是中國的基本政策。《中英聯(lián)合聲明》中表達(dá)的“一國兩制”方針政策是中國對(duì)香港一貫政策的邏輯延續(xù)和時(shí)代表達(dá)。自1949 年至1960 年，中國逐步形成對(duì)香港的“長期打算，充分利用”的基本政策，〔28〕參見馬洪：《怎樣利用香港經(jīng)濟(jì)為加速我國四個(gè)現(xiàn)代化服務(wù)》，載《經(jīng)濟(jì)研究參考資料》1979 年第39 期，第15、16 頁。并在1963 年《人民日?qǐng)?bào)》社評(píng)《評(píng)美國共產(chǎn)黨聲明》中首次提出：“我們一貫主張，在條件成熟的時(shí)候， 經(jīng)過談判和平解決，在未解決以前維持現(xiàn)狀?！薄?9〕參見陳敦德：《香港問題談判始末》，中華書局（香港）有限公司2009 年版，第24 頁。這個(gè)政策立場奠定了 “一國兩制”方針政策的底色。英國與中國就香港問題接觸后，中國立即充分調(diào)查研究，于1983 年初形成解決香港問題的十二條方針政策，〔30〕內(nèi)容參見中華人民共和國國務(wù)院新聞辦公室：《“一國兩制”在香港特別行政區(qū)的實(shí)踐》，來源：http://www.scio.gov.cn/tt/Document/1372801/1372801.htm，2020 年6 月5 日訪問。聘用外籍人士是其內(nèi)容之一。在中英談判過程中，中央始終堅(jiān)守這十二條方針政策，十二條方針政策是《中英聯(lián)合聲明》中中方政策聲明的核心內(nèi)容。在《中英聯(lián)合聲明》中，中國聲明：“原在香港各政府部門任職的中外籍公務(wù)、警務(wù)人員可以留用。香港特別行政區(qū)各政府部門可以聘請(qǐng)英籍人士或其他外籍人士擔(dān)任顧問或某些公職。”《中英聯(lián)合聲明》附件一第三節(jié)涉及外籍法官問題，該節(jié)規(guī)定，“法官應(yīng)根據(jù)本人的司法才能選用，并可從其他普通法適用地區(qū)聘用……終審法院可根據(jù)需要邀請(qǐng)其他普通法適用地區(qū)的法官參加審判”。這更為明確地將十二條方針政策中外籍人士任職范圍擴(kuò)展至包括司法機(jī)構(gòu)人員在內(nèi)。

中國形成十二條方針政策并作出關(guān)于香港司法獨(dú)立和外籍法官的相關(guān)聲明，最主要的考慮是尊重香港的實(shí)際，確保香港在回歸后依舊保持繁榮穩(wěn)定，〔31〕參見肖蔚云：《九七后香港與中央及內(nèi)地的司法關(guān)系》，載《中外法學(xué)》1996 年第2 期，第55 頁。繼續(xù)為早前確立的“長期打算，充分利用”方針政策創(chuàng)造實(shí)施條件。眾所周知，香港是一個(gè)國際化大都市，具有國際金融中心、貿(mào)易中心、航運(yùn)中心等國際地位，保持其國際化地位是確保香港長期繁榮穩(wěn)定的關(guān)鍵。這種地位的維護(hù)，一方面要賦予英文作為正式語文的地位，另一方面，要保持國際社會(huì)對(duì)香港的信任。對(duì)于前者，《中英聯(lián)合聲明》附件一第一章便規(guī)定香港政府機(jī)關(guān)和法院可以使用英文，基本法起草委員會(huì)吸納香港社會(huì)意見在基本法第九條中規(guī)定英文也是正式語文?！?2〕基本法征求意見稿中未有此規(guī)定，起草委員會(huì)接納咨詢委員會(huì)意見，加入英文也是法定語文的規(guī)定。參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法咨詢委員會(huì)秘書處：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）參考資料》，1989 年，第11 頁。對(duì)于后一方面，鑒于國際社會(huì)的信任極大地受到香港法治及其與國際接軌程度的影響，而香港對(duì)本地法官信任度弱，因此保留外籍法官制度，保持并提升香港法治和司法的國際聲譽(yù)，便是不二選擇。外籍法官對(duì)香港法治貢獻(xiàn)巨大，一方面外籍法官具有較高的聲譽(yù)和專業(yè)水準(zhǔn)，讓香港司法保持極高的水平，也使得香港司法與國際接軌，另一方面外籍法官加入香港司法機(jī)構(gòu)也讓國際社會(huì)相信香港司法具有極強(qiáng)的獨(dú)立性——知名的外籍法官愿意接受聘用本身即是對(duì)香港法治的認(rèn)同?！?3〕參見林峰：《“一國兩制”下香港“外籍法官”的角色演變》，載《中外法學(xué)》2016 年第5 期，第1163-1166 頁。中國透過《中英聯(lián)合聲明》表達(dá)接納外籍法官制度的政治立場和決心，也向國際社會(huì)傳遞了中國維護(hù)香港法治和國際地位的決心，是保證香港在過渡期內(nèi)保持穩(wěn)定、在回歸后繼續(xù)保持繁榮穩(wěn)定的重要政治和法治因素，外籍法官制度也確實(shí)是外界認(rèn)同香港國際化地位的重要指標(biāo)。〔34〕如海外法官作為香港非常任法官被認(rèn)為是香港適宜作為貿(mào)易中心的緣由之一。See Melissa Kaye Pang, “Hong Kong as a Base for Doing Business in Mainland China” 22 Business Law Today 6 （2013）.

（三）基本法中涉外籍法官條款的形成過程

1.基本法（草案）征求意見稿中的涉外籍法官條款

基本法起草委員會(huì)負(fù)責(zé)起草基本法草案，由下設(shè)的政治體制專題小組負(fù)責(zé)討論政治體制的問題并起草相關(guān)條款。1986 年4 月起草委員會(huì)第二次全體會(huì)議結(jié)束后，政治體制專題小組重點(diǎn)討論了香港終審法院的設(shè)置和組成問題?！?5〕參見政治體制專題小組：《香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)政治體制專題小組的工作報(bào)告（1986 年11 月8 日）》，載中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)第三次全體會(huì)議文件匯編》，1986 年，第36、37 頁。

有的委員主張，終審法院的法官分為兩類，一類為當(dāng)?shù)胤ü?，一類為其他普通法適用地區(qū)的海外法官，均由行政長官征得立法機(jī)關(guān)的同意后任命，報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。終審法庭由三名海外法官，二名當(dāng)?shù)胤ü俳M成。另一種意見主張，終審法院應(yīng)由當(dāng)?shù)胤ü俳M成，但組織法庭時(shí)可根據(jù)需要，邀請(qǐng)其他普通法適用地區(qū)的法官參加審判，當(dāng)?shù)胤ü俸秃Ｍ夥ü俚谋壤蛔饕?guī)定。有的委員主張，被邀請(qǐng)的海外法官不必經(jīng)過行政長官任命等手續(xù)。

針對(duì)香港司法人員聘用問題，咨詢委員會(huì)基本法結(jié)構(gòu)專責(zé)小組8 月5 日會(huì)議提出大致相同的觀點(diǎn)：香港不應(yīng)該為了本地化而本地化，應(yīng)本著能者居之，不分國籍的原則任用人才，《中英聯(lián)合聲明》中列明只可由華人出任的職務(wù)則除外?！?6〕參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法咨詢委員會(huì)：《基本法結(jié)構(gòu)專責(zé)小組初步報(bào)告》，1986 年，第35 頁。同時(shí)，咨詢委員會(huì)展開咨詢和研究后于1987 年6 月12 日通過《有關(guān)特區(qū)終審權(quán)、司法制度的幾個(gè)問題及獨(dú)立檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)最后報(bào)告》，提出關(guān)于終審法院法官的最終意見摘要如下：〔37〕參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法咨詢委員會(huì)政制專責(zé)小組：《有關(guān)特區(qū)終審權(quán)、司法制度的幾個(gè)問題及獨(dú)立檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)最后報(bào)告》，1987 年，第2、3 頁。

10.邀請(qǐng)其他普通法適用地區(qū)的法官

i.《中英聯(lián)合聲明》規(guī)定終審法院可邀請(qǐng)其他普通法適用地區(qū)的法官參加審判。香港特別行政區(qū)應(yīng)擬定一份其他普通法適用地區(qū)的法官的名單，而且名單要經(jīng)常增補(bǔ)修訂。

……

iii. 名單應(yīng)包括大約二十名其他普通法適用地區(qū)的法官。

iv. 從其他普通法適用地區(qū)邀請(qǐng)的法官，不應(yīng)是終審法官的常設(shè)法官，因?yàn)椤吨杏⒙?lián)合聲明》并無此規(guī)定；況且，常設(shè)性的邀任會(huì)減少其他普通法適用地區(qū)法官在特區(qū)貢獻(xiàn)的機(jī)會(huì)。

11.選用負(fù)責(zé)審訊的法官

……

iii. 在九七年后的五十年內(nèi)，常設(shè)法官與外聘法官的比例應(yīng)可靈活改變。

iv. 初期的適當(dāng)比例：負(fù)責(zé)審判任何一宗上訴案件的法官應(yīng)包括從首席按察司及常設(shè)法官中選任的法官兩名，及從其他普通法適用地區(qū)邀請(qǐng)的法官三名。

v. 有意見認(rèn)為常設(shè)法官對(duì)外聘法官的比例應(yīng)不時(shí)由特區(qū)的本地法例確定。

vi. 有意見認(rèn)為，促進(jìn)及維持一個(gè)由常設(shè)立法官組成的穩(wěn)固的本地司法架構(gòu)非常重要，而從其他普通法適用地區(qū)邀請(qǐng)的法官人數(shù)亦應(yīng)維持不變，以鞏固各界人士對(duì)香港法律制度的信心，各界人士不但指香港居民，更包括國際上的投資者及貿(mào)易國家。因此，必須定出終審法院外聘法官對(duì)常設(shè)法官的最低比例。

在這個(gè)意見的基礎(chǔ)上，1987 年7 月提交基本法起草委員會(huì)第五次全體會(huì)議的《香港特別行政區(qū)的政治體制（討論稿）》對(duì)法官聘用擬出初步條款：〔38〕參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處：《第四章 香港特別行政區(qū)的政治體制（討論稿）》，載中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)第五次全體會(huì)議文件匯編》，1987 年，第49、51 頁。

第三條 香港特別行政區(qū)的終審權(quán)屬于香港特別行政區(qū)終審法院。終審法院可根據(jù)需要邀請(qǐng)其他普通法適用地區(qū)的法官參加審判。

第十條 香港特別行政區(qū)法官以外的其他司法人員原有的任務(wù)制度繼續(xù)保持。

第十一條 香港特別行政區(qū)的法官和其他司法人員應(yīng)根據(jù)本人的司法和專業(yè)才能選用，并可從其他普通法適用地區(qū)聘用。

第十二條 香港特別行政區(qū)成立前在香港任職的法官和其他司法人員均可留用，其年資予以保留，薪金、津貼、福利待遇和服務(wù)條件不低于原來的標(biāo)準(zhǔn)。

基本法起草委員會(huì)總體工作小組未對(duì)這些條款作出任何修訂，〔39〕參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處：《總體工作小組所作的條文修訂舉要》，載中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)第五次全體會(huì)議文件匯編》，1988年，第13-22 頁。這四條構(gòu)成1988 年4 月《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）征求意見稿》中的第81 條、第90 條、第91 條、第92 條?！?0〕參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）征求意見稿》，載中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)第七次全體會(huì)議文件匯編》，1988 年，第56 頁。總體來看，在基本法起草過程中，政制是最富挑戰(zhàn)性和爭議性的一部分，也是社會(huì)最為關(guān)注的內(nèi)容。雖然政制一部分涉及行政、立法和司法相互關(guān)系、立法架構(gòu)、功能及產(chǎn)生方式、司法架構(gòu)及司法人員產(chǎn)生方式、行政架構(gòu)及行政首長和官員產(chǎn)生方式、政府財(cái)政、地方行政、公務(wù)員制度等方方面面的問題，但存在爭議的主要是行政長官的產(chǎn)生及立法機(jī)關(guān)的組成和產(chǎn)生問題，司法人員的產(chǎn)生問題在這一階段并未引發(fā)太大爭議，〔41〕如肖先生對(duì)政治體制幾個(gè)主要法律問題的介紹未提及司法人員問題。參見肖蔚云：《香港特別行政區(qū)政治體制中的幾個(gè)主要法律問題》，載《中國法學(xué)》1990 年第4 期，第3 頁。起草委員會(huì)對(duì)聘用外籍法官并無爭議。

2.基本法（草案）中的涉外籍法官條款

在基本法（草案）征求意見稿廣泛征求意見時(shí)，香港社會(huì)針對(duì)法官國籍的分歧出現(xiàn)了。有意見指出，“應(yīng)注明法官可由非永久性居民任職，以保持司法人員質(zhì)素及加強(qiáng)與其他國家司法制度的聯(lián)系”，“終審法院的法官應(yīng)規(guī)定由中國公民擔(dān)任”，理由是“不得損害中國人的民族自尊”?！?2〕參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法咨詢委員會(huì)：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）咨詢報(bào)告》（第五冊 條文總報(bào)告），1988 年，第308 頁。有意見認(rèn)為，“若‘法官’和其他‘司法人員’可由外籍人士擔(dān)任，如何體現(xiàn)主權(quán)？總而言之，所有屬于公務(wù)員職級(jí)的都必須由中國公民擔(dān)任。但外籍人士可考取律師咨詢在港執(zhí)業(yè)?！薄?3〕參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法咨詢委員會(huì)：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）咨詢報(bào)告》（第五冊 條文總報(bào)告），1988 年，第309 頁。對(duì)于《基本法（草案）》第81 條（《基本法》第82 條），有意見不贊同該條文，認(rèn)為“這意味著會(huì)邀請(qǐng)外籍法官參與，在一個(gè)主權(quán)國來說，是難以接受的”，“如外籍法官在中國土地上審判中國公民或其他人，有損國家主權(quán)和民族尊嚴(yán)。香港人中應(yīng)有可以擔(dān)任終審法官和其他法官的人才?！薄?4〕參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法咨詢委員會(huì)：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）咨詢報(bào)告》（第五冊 條文總報(bào)告），1988 年，第311、312 頁。有意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)刪除《基本法（草案）》第91 條（《基本法》第92 條），認(rèn)為“基本法實(shí)不必訂此侮國條文”。〔45〕參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法咨詢委員會(huì)：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）咨詢報(bào)告》（第五冊 條文總報(bào)告），1988 年，第309 頁。有意見認(rèn)為，終審法院和高等法院首席法官是司法機(jī)構(gòu)的最高級(jí)人士，應(yīng)規(guī)定由中國公民擔(dān)任?！?6〕參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法咨詢委員會(huì)秘書處：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）參考資料》，1989 年，第36 頁。立足上述意見，最終起草委員會(huì)對(duì)《基本法（草案）征求意見稿》第89 條作了修改，增加一款作為第一款，內(nèi)容為：“香港特別行政區(qū)終審法院和高等法院的首席法官，應(yīng)由在外國無居住權(quán)的香港特別行政區(qū)永久居民中的中國公民擔(dān)任?！边@一修改連同最初擬定的三條共同構(gòu)成1989 年1 月形成的《基本法（草案）》中的涉外籍法官條款。

總體來看，反對(duì)聘用外籍法官的聲音比較激烈，而且表現(xiàn)出對(duì)外籍法官的全盤否定。部分香港人士要求全部法官由中國公民擔(dān)任的意見，主要基于一種民族主義的感情，但內(nèi)地未有人士在征求意見時(shí)提出這類意見。〔47〕參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處：《內(nèi)地各界人士對(duì)〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）〉的意見匯集》，1989 年，第1-19 頁。香港社會(huì)的這一意見未被采納，但這種意見和情緒并未因此自動(dòng)消亡。在香港回歸后外籍法官審判的若干案件中，特別是七警案中，這種民族主義和主權(quán)論再一次透過各種形式得以表達(dá)，并且也得到本文前引部分學(xué)者的回應(yīng)?？梢灶A(yù)計(jì)的是，隨著香港和內(nèi)地關(guān)于外籍法官現(xiàn)象形成某種程度的“同頻共振”，在特殊的國際局勢下，中國社會(huì)對(duì)外籍法官個(gè)案審判和外籍法官制度的質(zhì)疑聲音可能會(huì)再次出現(xiàn)。這種在基本法起草過程中已經(jīng)出現(xiàn)的聲音，顯然不是基本法的立法原意。

3.基本法中的涉外籍法官條款

《基本法（草案）》修改形成后，繼續(xù)征求意見，對(duì)于其中涉外籍法官條款，香港社會(huì)提出如下的意見：對(duì)《基本法（草案）》第80 條（《基本法》第81 條），有意見認(rèn)為，“將來終審法官對(duì)每件個(gè)案應(yīng)最少由五位法官聆訊……這等法官應(yīng)全部由有豐富法律經(jīng)驗(yàn)的人士，其中應(yīng)包括其他司法體系的法官或退休法官，而他們所進(jìn)行的業(yè)務(wù)應(yīng)與普通法及衡平法制度有關(guān)”。〔48〕參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法咨詢委員會(huì)：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）咨詢報(bào)告》（第三冊 條文總報(bào)告），1989 年，第176 頁。這一意見支持外籍法官制度。對(duì)《基本法（草案）》第81 條（《基本法》第82 條），有意見認(rèn)為，“終審法官一定要是中國籍的香港人”，并建議將該條修改為：“香港特別行政區(qū)的終審權(quán)屬于香港特別行政區(qū)終審法院，終審法院的首席法官和法官，必須由香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民擔(dān)任，終審法庭可根據(jù)需要邀請(qǐng)其他普通法適用地區(qū)的法官參加審判，但僅可作為咨詢或顧問，無終審判決權(quán)”，其理由是“不能容忍外國人在中國領(lǐng)土上審判中國公民”?！?9〕參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法咨詢委員會(huì)：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）咨詢報(bào)告》（第三冊 條文總報(bào)告），1989 年，第177 頁。對(duì)《基本法（草案）》第87 條（《基本法》第88 條），有意見建議改為“香港特別行政區(qū)的所有法官，必須由香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民擔(dān)任，根據(jù)當(dāng)?shù)厝A籍法官和法律界及其他方面的知名人士組成的獨(dú)立委員會(huì)推薦，由行政長官任命”?！?0〕參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法咨詢委員會(huì)：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）咨詢報(bào)告》（第三冊 條文總報(bào)告），1989 年，第181、182 頁。同時(shí)，有意見提出“當(dāng)?shù)胤ü佟钡摹爱?dāng)?shù)亍币徽Z不清晰，究竟指“中國公民抑或居港人士”？〔51〕參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法咨詢委員會(huì)：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）咨詢報(bào)告》（第三冊 條文總報(bào)告），1989 年，第182 頁。對(duì)《基本法（草案）》第91 條（《基本法》第92 條），有意見建議增加一句“但擔(dān)任法官者必須由香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民擔(dān)任”。〔52〕參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法咨詢委員會(huì)：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）咨詢報(bào)告》（第三冊 條文總報(bào)告），1989 年，第186 頁。這些極端的反對(duì)意見可能是前期意見的再一次表達(dá)，起草委員會(huì)經(jīng)研究后未對(duì)上述涉外籍法官條款作進(jìn)一步的修訂。

三、基本法涉外籍法官條款的規(guī)范內(nèi)涵與實(shí)施情況

基本法涉外籍法官條款規(guī)定了可聘用或邀請(qǐng)外籍法官的法院層級(jí)、外籍法官可擔(dān)任的法官職位、外籍法官的聘用程序等問題。明晰“法官和其他司法人員”“邀請(qǐng)”“選用/聘用”“留任”和“其他普通法地區(qū)”等關(guān)鍵詞的規(guī)范含義，有助于我們準(zhǔn)確把握基本法涉外籍法官條款的規(guī)范內(nèi)涵，考察香港回歸后本地立法及外籍法官和其他司法人員聘用的情況，可以審視規(guī)范與現(xiàn)實(shí)間的實(shí)際關(guān)系。

（一）法官和其他司法人員

確定“法官和其他司法人員”的內(nèi)涵與外延及任職條件，是確定外籍人士能否被聘用為外籍法官的前提。

1. “法官和其他司法人員”的規(guī)范含義

根據(jù)基本法的規(guī)定，香港特區(qū)設(shè)立終審法院、高等法院、區(qū)域法院、裁判署法庭和其他專門法庭，高等法院設(shè)上訴法庭和原訟法庭（第81 條），香港特區(qū)的法官和其他司法人員，應(yīng)根據(jù)其本人的司法和專業(yè)才能選用，并可以從其他普通法適用地區(qū)聘用（第92 條）。“法官和其他司法人員”指廣義上的法官，其中“法官指區(qū)域法院以上的法官，其他司法人員指裁判署法庭和其他專門法庭的裁判人員，其他在司法組織工作的人員均屬公務(wù)員”?！?3〕參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處：《第四章 香港特別行政區(qū)的政治體制（討論稿）》，載中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)第五次全體會(huì)議文件匯編》，1987 年，第50、51 頁。因此，香港特區(qū)的裁判人員和法官〔54〕根據(jù)香港司法機(jī)構(gòu)網(wǎng)站的顯示，裁判人員包括特委裁判官、裁判官、主任裁判官、總裁判官、土地審查處成員幾類，法官則包括法官、特委法官、非常任法官、常任法官和首席法官。均可以聘用外籍人士，除香港終審法院和高等法院的首席法官應(yīng)由在外國無居留權(quán)的香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民擔(dān)任外（第90 條）。

需要討論的問題是，終審法院的其他法官職位是否可以聘用外籍人士？上文對(duì)基本法中涉外籍法官條款形成過程的梳理顯示：委員和社會(huì)基本形成兩種意見，一種是香港終審法院法官由當(dāng)?shù)胤ü俸秃Ｍ夥ü賰深惓Ｈ畏ü俳M成，均由行政長官任命；另一種是香港終審法院由當(dāng)?shù)胤ü俳M成常任法官，根據(jù)審判需要邀請(qǐng)海外法官參加組成法庭，參與審判，海外法官無須行政長官任命。最終通過的基本法涉外籍法官條款顯然采納了第二種意見，即終審法院由本地法官擔(dān)任常任法官組成，但可以邀請(qǐng)其他普通法適用地區(qū)法官參與組成法庭。與該條款同時(shí)形成的另一條是《基本法》第92 條，該條規(guī)定香港特別行政區(qū)的法官和其他司法人員應(yīng)根據(jù)本人的司法和專業(yè)才能選用，并可從其他普通法適用地區(qū)聘用。一個(gè)合理的結(jié)論是：香港終審法院的法官必須由本地法官擔(dān)任常任法官，終審法院和高等法院的首席法官只能由中國公民擔(dān)任，可以邀請(qǐng)其他普通法地區(qū)的法官參與庭審，其他法院的法官和司法人員則可以從其他普通法適用地區(qū)聘用。

2.本地立法的情況

（1）《香港終審法院條例》關(guān)于外籍法官的相關(guān)規(guī)定

基本法制定后，英方為了香港的社會(huì)穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)繁榮和平衡過渡，提出提前設(shè)立終審法院，由此產(chǎn)生中英雙方關(guān)于終審法院的協(xié)議和香港特別行政區(qū)籌備委員會(huì)預(yù)備工作委員會(huì)政務(wù)專題小組（以下簡稱“預(yù)委會(huì)政務(wù)專題小組”）關(guān)于終審法院的八點(diǎn)意見。雖然這些協(xié)議和意見產(chǎn)生于基本法制定之后，但在基本法實(shí)施之前，本質(zhì)上具有形成香港終審法院及法官制度的功能。

根據(jù)中英關(guān)于終審法院的協(xié)議，香港終審法院設(shè)常設(shè)法官四名，另設(shè)一份非常設(shè)香港法官和非常設(shè)海外法官（即將其他普通法適用地區(qū)邀請(qǐng)的法官）名單，庭審時(shí)由四名常設(shè)法官和一名非常設(shè)法官組成。該協(xié)議提交香港立法局審議后立法局以庭審時(shí)海外法官比例太低為由反對(duì)，〔55〕參見李昌道：《終審法院的風(fēng)波——香港司法見聞之一》，載《政治與法律》1992 年2 期，第56 頁。最終未能實(shí)施。為了在香港回歸前順利設(shè)立終審法院，預(yù)委會(huì)政務(wù)專題小組于1995 年發(fā)表關(guān)于終審法院的八點(diǎn)原則性意見，其中涉及外籍法官的內(nèi)容有四。一是遵守《中英聯(lián)合聲明》和基本法的規(guī)定，符合香港特區(qū)享有獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)的原則，增強(qiáng)港人和國際社會(huì)對(duì)香港法治的信心。二是香港終審法院設(shè)常設(shè)法官四名，另設(shè)一份人數(shù)不超過30 名的非常設(shè)香港法官和非常設(shè)海外法官（即將其他普通法適用地區(qū)邀請(qǐng)的法官）名單，庭審時(shí)由四名常設(shè)法官和一名非常設(shè)法官組成。三是法官的任命和程序，設(shè)立司法人員推薦委員會(huì)的獨(dú)立機(jī)構(gòu)推薦法官人選。四是法官的任職資格?！?6〕參見肖蔚云：《香港特別行政區(qū)終審法院和其他司法機(jī)關(guān)》，載《中國法律》1997 年第1 期，第29、30 頁。中英同意在上述意見的基礎(chǔ)上修訂《香港終審法院條例》，該條例于1997 年7 月1 日生效。該法規(guī)定，終審法院由首席法官和常任法官組成，可根據(jù)需要邀請(qǐng)非常任香港法官參加終審法院的審判，也可根據(jù)需要邀請(qǐng)其他普通法適用地區(qū)法官參加終審法院的審判，常任法官的人數(shù)不得少于3 名。首席大法官從常任法官、高等法院首席法官、上訴法庭法官或原訟法庭法官、在香港以大律師或律師身份執(zhí)業(yè)最少10 年的大律師中聘用，必須是香港永久性居民中的中國公民且無外國居留權(quán)。常任法官從高等法院首席法官、上訴法庭法官或原訟法庭法官、在香港以大律師或律師身份執(zhí)業(yè)最少10 年的大律師中聘用。從這些規(guī)定看，終審法官和常任法官不能從其他普通法適用地區(qū)聘用。這并不意味著終審法院常任法官中不會(huì)有外籍人士，因?yàn)榉铣Ｈ畏ü倨赣觅Y格人士中有不少外籍人士。

該法規(guī)定，屬其他普通法適用地區(qū)的民事或刑事司法管轄權(quán)不設(shè)限的法院的現(xiàn)職或已退休法官者，如果通常居住于香港以外地方并且任何時(shí)間內(nèi)都從未在香港擔(dān)任過高等法院法官、區(qū)域法院法官或常任裁判官，可以委任為其他普通法適用地區(qū)法官。這表明可以從其他普通適用地區(qū)聘用非常任法官。其他普通法適用地區(qū)法官組成一個(gè)名單，與非常任香港法官〔57〕根據(jù)《終審法院條例》第12 條規(guī)定，非常任香港法官從已退休的高等法院首席法官、已退休的終審法院首席法官、已退休的終審法院常任法官、現(xiàn)職或已退休的上訴法庭法官、在香港以大律師或律師身份執(zhí)業(yè)最少10 年的大律師中委任的法官中委任。一起作為非常任法官庫，但總數(shù)不超過30 人。

需要討論的問題是，如果上訴法庭法官或原訟法庭法官系從其他普通法適用地區(qū)聘用后，是否成為香港本地法官？進(jìn)而是否可被聘用為終審法院常任法官？鑒于《香港終審法院條例》明確將其他普通法地區(qū)法官限定為未在任何時(shí)期內(nèi)擔(dān)任過高等法院法官、區(qū)域法院法官或常任裁判官的人士，因此，當(dāng)其他普通法適用地區(qū)的人士被聘用為香港高等法院法官、區(qū)域法院法官或常任裁判官后，便不再是其他普通法適用地區(qū)的人士，而成為香港本地法官。由于《香港終審法院條例》并未規(guī)定上訴法庭法官或原訟法庭法官任職多久后可以被聘用為終審法院常任法官，因此，上文指出的終審法院常任法官不應(yīng)當(dāng)從其他普通法適用地區(qū)中聘用的結(jié)論，事實(shí)上只具有形式意義。

（2）《高等法院條例》等關(guān)于外籍法官的相關(guān)規(guī)定

《高等法院條例》1976 年2 月20 日公告，歷經(jīng)修改。該法規(guī)定，高等法院原訴庭由高等法院首席法官、法官、特委法官和暫委法官組成，上訴庭由首席法官和法官組成。在香港或任何其他普通法適用地區(qū)的任何民事或刑事事宜上具有無限司法管轄權(quán)的法院有資格執(zhí)業(yè)為大律師或訟辯人或律師并且執(zhí)業(yè)最少已有10 年的人，或有資格執(zhí)業(yè)為高等法院律師并執(zhí)業(yè)最少已有10 年的人，或者擔(dān)任該法第9 條列舉的區(qū)域法院法官等特定職位10 年的人，可被任命為高等法院法官，但首席法官必須具有中國國籍。從其他普通法適用地區(qū)聘用高等法院法官分為兩種情況：一種是從其他普通法適用地區(qū)中有大律師、律師或訟辯人資格且執(zhí)業(yè)最少已有10 年的人中聘用；另一種是在擔(dān)任香港本地特定法律職務(wù)的人士中聘用，但這類人士需要特定的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷?！秴^(qū)域法院條例》《裁判官條例》《死因裁判官條例》《小額錢債審裁處條例》《淫褻及不雅物品管制條例》《行政上訴委員會(huì)條例》《證券及期貨條例》等對(duì)區(qū)域法院法官和裁判官等其他司法人員的專業(yè)資格作出類似的規(guī)定，但執(zhí)業(yè)或者擔(dān)任指定職位的年限要求相對(duì)較低，一般為五年?？傊?，在普通法適用地區(qū)具有特定的大律師或訟辯人或律師執(zhí)業(yè)資格是考慮條件之一。

3.香港外籍法官的聘用情況

香港外籍法官的來源有三部分：一是香港終審法院邀請(qǐng)其他普通法適用地區(qū)法官參與審判，這些外籍法官被委任為非常任法官；二是司法機(jī)構(gòu)從香港本地和其他普通法適用地區(qū)合資格人士中聘用的外籍法官和其他司法人員；三是香港原有法官和其他司法人員予以留用中的外籍法官和其他司法人員。根據(jù)香港司法機(jī)構(gòu)網(wǎng)站截至2020 年6 月30 日的數(shù)據(jù)，〔58〕統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來源于香港司法機(jī)構(gòu)網(wǎng)站“法官和司法人員名單”“司法人員推薦委員會(huì)報(bào)告”“新聞稿”欄目：https://www.judiciary.hk/zh/home/index.html，2020 年6 月5 日訪問；香港特區(qū)憲報(bào)網(wǎng)站：https://www.gld.gov.hk/egazette/tc_chi/gazette/toc.php?rpp=50，2020 年6 月5 日訪問。香港回歸以來任命的各級(jí)法院法官和其他司法人員總數(shù)超過220 名?！?9〕其中終審法院現(xiàn)任和前任法官總計(jì)為50 人，包括現(xiàn)任法官23 名，前任法官27 名。高等法院現(xiàn)任法官和其他司法人員51 名，其中上訴法庭法官12 名，原訟法庭法官29 名。區(qū)域法院現(xiàn)任法官45 名，其中首席法官1 名，主任家事法庭法官1 名，法官43 名。土地審裁處、裁判法院及其他審裁處中現(xiàn)任成員和各類裁判官總計(jì)73 名，其中土地審裁處成員2 名，總裁判官1 名，主任裁判官7 名，裁判官62 名，特委裁判官1 名。通常，下級(jí)司法機(jī)構(gòu)的法官和其他司法人員是上級(jí)司法機(jī)構(gòu)法官聘用的主要來源。香港聘用外籍法官人數(shù)有兩個(gè)特點(diǎn)。一是據(jù)粗略統(tǒng)計(jì)，終審法院中來自其他普通法適用地區(qū)的非常任法官一共27 名，超過終審法院自回歸以來所任命法官的一半?！?0〕香港前首席大法官李國能認(rèn)為邀請(qǐng)海外知名法官參與香港司法工作，是一種榮幸，也是香港司法保持極高水準(zhǔn)的重要因素。See Simon N. M. Young & Yash Ghai eds., Hong Kong’s Court of Final Appeal: The Development of the Law in China’s Hong Kong, Cambridge University Press, 2014, p.232.其中從英國聘用13 名，近一半，從澳大利亞聘用8 名，從新西蘭聘用5 名，加拿大1 名?！?1〕主要原因是英國歷史上有允許其法官訪問和協(xié)助海外法庭的傳統(tǒng)。David S. Law, “Judicial Comparativism and Judicial Diplomacy” 163 University of Pennsylvania Law Review 927, 993-994（2015）.二是香港司法機(jī)構(gòu)可以從其他普通法適用地區(qū)聘用法官，但香港的外籍法官和其他司法人員主要來自香港本地的合資格人士。香港作為國際化都市，諸多國家的人士選擇香港作為永久居住地，這客觀上使得本地合資格人士中不少具有外國國籍。據(jù)粗略統(tǒng)計(jì)，除上述27 名來自普通法適用地區(qū)的終審法院外籍非常任法官外，自1997 年至今，被任命為香港法官或者其他司法人員的外籍人士共約為59 人，占香港回歸以來所任命法官總數(shù)的三成左右。這些外籍法官主要出生地為英國（超過30 人），另外也有外籍法官出生于澳大利亞（超過5 人）、南非、印度、新西蘭、津巴布韋等其他國家?？傮w上，無論是終審法院的來自其他普通法適用地區(qū)的非常任法官，還是香港司法機(jī)構(gòu)所聘用的外籍法官，均主要出生于英國。

（二）“邀請(qǐng)”“選用/聘用” 和“留用”

基本法規(guī)定了香港法官和其他司法人員產(chǎn)生的“邀請(qǐng)”“留用”和“選用/聘用”三種產(chǎn)生方式。從字面上看，三種方式規(guī)范內(nèi)涵不同。

1.“邀請(qǐng)”

《基本法》第82 條規(guī)定終審法院可以根據(jù)需要邀請(qǐng)其他普通法適用地區(qū)的法官參加審判。從規(guī)定看，邀請(qǐng)的主體是終審法院，邀請(qǐng)的對(duì)象是其他普通法適用地區(qū)的法官，而非其他人士，邀請(qǐng)的目的是參加審判，邀請(qǐng)的緣由是“需要”。該條未規(guī)定何謂“需要”。從形成這一條款時(shí)委員和社會(huì)的意見看，保持國際社會(huì)對(duì)香港的信心，吸納最優(yōu)秀司法人才，保持司法機(jī)構(gòu)最高水平工作，都構(gòu)成這種“需要”。另外，終審法庭由首席法官一名、常任法官三名和一名非常任法官組成，因此有必要任命非常任法官，其中便包括來自海外的法官。香港律師會(huì)前會(huì)長熊運(yùn)信認(rèn)為，這個(gè)機(jī)制讓香港司法機(jī)構(gòu)以最高水平開展司法工作，而來自海外的法官“對(duì)香港作出了巨大貢獻(xiàn)，成功維持香港司法機(jī)構(gòu)以最高水平執(zhí)行工作”?！?2〕參見熊運(yùn)信：《司法獨(dú)立》，載香港律師會(huì)：《香港律師》2015 年10 月號(hào)，第7 頁。

從規(guī)定看，終審法院可以自行邀請(qǐng)其他普通法適用地區(qū)的法官參加審判，但《終審法院條例》對(duì)這類法官規(guī)定了與終審法院其他法官相同的任命程序，先由司法推薦委員會(huì)推薦，行政長官在任命時(shí)征得立法會(huì)同意后報(bào)全國人大常委會(huì)備案。這表明，“邀請(qǐng)”的首要含義是指終審法院享有從其他普通法適用地區(qū)法官中推薦非常任法官的實(shí)質(zhì)性權(quán)力。事實(shí)上，終審法院首席法官是司法推薦委員會(huì)的當(dāng)然主席，行政長官一直接納該委員會(huì)對(duì)法官人選的建議和意見。

2.“選用/聘用”

《基本法》第92 條規(guī)定，法官和其他司法人員應(yīng)根據(jù)其本人的司法和專業(yè)才能選中，可以從其他普通法適用地區(qū)聘用?！斑x用/聘用”是指聘請(qǐng)任用，意指為司法機(jī)構(gòu)招納新人。對(duì)于法官的任命，《基本法》第88 條規(guī)定，香港特區(qū)法院的法官，根據(jù)當(dāng)?shù)胤ü俸头山缂捌渌矫嬷耸拷M成的獨(dú)立委員會(huì)推薦，由行政長官任命?！痘痉ā返?0 條規(guī)定，終審法院的法官和高等法院首席法官的任命或免職，還須由行政長官征得立法會(huì)同意，并報(bào)全國人大常委會(huì)備案。根據(jù)《基本法》第89 條的規(guī)定，行政長官只能根據(jù)香港當(dāng)?shù)胤ü俳M成的審議庭意見免除法官的職務(wù)。這三個(gè)條款構(gòu)成香港所有法官任命的基本程序。但是，這三個(gè)條文只提到“法官”任命的程序，并不包括“其他司法人員”?！夺屃x及通則條例》列明，法官（judge）指終審法院首席法官、終審法院法官、高等法院首席法官、上訴法庭法官、原訟法庭法官、原訟法庭特委法官及原訟法庭暫委法官，并不包括區(qū)域法院法官。但《基本法》上述三個(gè)條文中的“法官”應(yīng)該作廣義的理解，即既包括法官，又包括其他司法人員?！端痉ㄈ藛T推薦委員會(huì)條例》規(guī)定建議或推薦人選填補(bǔ)司法職位空缺是該委員會(huì)的職能之一，在實(shí)踐中，香港回歸以來其他司法人員均由司法人員推薦委員會(huì)推薦，行政長官任命。因此，香港法官和其他司法人員的選用和聘用程序是統(tǒng)一的。

3.“留用”

《基本法》第93 條規(guī)定，香港特區(qū)成立前在香港任職的法官和其他司法人員均可以留用?！傲粲谩本烤故侵高@些人員隨著香港司法機(jī)構(gòu)在1997 年的過渡而自然而然成為香港特區(qū)的法官和其他司法人員，還是指“自愿留下”則 “予以聘用”，即必須按基本法確立的法定程序聘用？該條指“可以”留用，顯示留用的最終決定權(quán)不在這些法官和其他司法人員之手，但當(dāng)這些人員表明愿意留用時(shí)，沒有正當(dāng)理由，不得不予以聘用?！?3〕《基本法》第100 條規(guī)定原有公務(wù)員予以留用，香港回歸后，18 萬公務(wù)員，凡是愿意留用的均留用。參見許崇德：《香港回歸中的幾個(gè)法律問題》，載《特區(qū)理論與實(shí)踐》1997 年第6 期，第8 頁?！断愀刍貧w條例》規(guī)定，1997 年7 月1 日起，設(shè)立香港特區(qū)高等法院、區(qū)域法院、裁判法院、法定審裁處等司法機(jī)構(gòu)。這些機(jī)構(gòu)設(shè)立后，隨之便是法官和其他司法人員的聘用，應(yīng)優(yōu)先予以聘用的是回歸前在司法機(jī)構(gòu)任職的法官和其他司法人員。香港特區(qū)司法人員推薦委員會(huì)報(bào)告（1997—2002）顯示，1997 年7 月至年底，該委員會(huì)推薦了58 名法官和其他司法人員人選，這些人士多在回歸前有法官和其他司法人員的職位或經(jīng)歷。因此，《基本法》第93 條中的“留用”意指無正當(dāng)理由應(yīng)當(dāng)聘用。

（三）“其他普通法適用地區(qū)”

無論是終審法院邀請(qǐng)的法官，還是司法機(jī)構(gòu)聘用的法官，均應(yīng)當(dāng)來自“其他普通法適用地區(qū)”。初步統(tǒng)計(jì)，《中英聯(lián)合聲明》《基本法》和香港本地立法有20 處使用“其他普通法適用地區(qū)”的表述?；痉ㄓ⑽陌嬷性撚谜Z的翻譯是“other common law jurisdictions”，指普通法司法管轄區(qū)。因此，是否屬于“其他普通法適用地區(qū)”必須依據(jù)某法院的法律適用和管轄權(quán)來作判斷，凡是某法院適用普通法——司法判例是核心的法律淵源，其管轄的區(qū)域便應(yīng)當(dāng)視為普通法適用地區(qū)。從實(shí)踐看，香港特區(qū)法院主要“邀請(qǐng)”英國、澳大利亞、新西蘭、加拿大等普通法適用地區(qū)的法官參與審判。

四、結(jié)語

根據(jù)《基本法》的規(guī)定，香港外籍法官的來源有三：原有法官留用中的外籍法官、終審法院邀請(qǐng)的其他普通法適用地區(qū)法官，以及從本地及其他普通法適用地區(qū)合資格人士中任命的外籍法官。這些法官均采用統(tǒng)一的任命程序，但任職資格不同，法院層級(jí)越高，任職資格要求越高。普通法適用地區(qū)的法律資質(zhì)或者經(jīng)驗(yàn)是法官和其他司法人員任命中的一個(gè)極為重要的條件。從實(shí)踐看，外籍法官約占香港前任和現(xiàn)任法官和其他司法人員的四成，來自英國或者英國出生的法官和其他合資格人士，是香港外籍法官的主體，但香港外籍法官的出生地也具有一定的多樣性，顯示香港作為國際化都市的特點(diǎn)。香港移植了英國的普通法，從英國聘用外籍法官參與終審法院的審判是極為便利的選擇，這進(jìn)而導(dǎo)致英國的司法判例是香港終審法院審判基本權(quán)利案件時(shí)參考的主要對(duì)象，〔64〕David S. Law, “Judicial Comparativism and Judicial Diplomacy” 163 University of Pennsylvania Law Review 927, 989 （2015）.英國法律和司法界及普通法適用區(qū)域?qū)ο愀鄣挠绊懯情L期并且顯而易見的。統(tǒng)計(jì)顯示，除終審法院根據(jù)規(guī)定直接邀請(qǐng)其他普通法適用地區(qū)法官作為非常任法官外，香港司法機(jī)構(gòu)直接從其他普通法適用地區(qū)中聘任外籍法官的情形極不常見，幾乎所有被任命法官和其他司法人員均在香港具有相當(dāng)長的法律和司法經(jīng)歷。

雖然香港外籍法官的個(gè)別判決引發(fā)巨大爭議，也有學(xué)者認(rèn)為外籍法官在當(dāng)下象征意義大于實(shí)質(zhì)意義，在中國法治治理體系確立后可以取消外籍法官，〔65〕參見林峰：《“一國兩制”下香港“外籍法官”的角色演變》，載《中外法學(xué)》2016 年第5 期，第1149-1167 頁。但從基本法制定過程及相關(guān)涉外籍法官條款的內(nèi)容看，聘用外籍法官是中國一貫的政治立場，也是基本法的明確規(guī)定，而法治中國建設(shè)路漫漫，因此外籍法官仍極為重要。香港司法一直以極高的水準(zhǔn)開展工作，獲得國際社會(huì)的贊譽(yù)，被認(rèn)為是保持香港繁榮穩(wěn)定的重要支柱，外籍法官則被贊揚(yáng)做出了重要貢獻(xiàn)。香港法院整體上在涉及政治、政制及中央香港關(guān)系主題的司法爭議中持一種謙抑的司法立場。準(zhǔn)確認(rèn)知香港司法的歷史背景、制度內(nèi)容和司法機(jī)關(guān)的立場，是我們評(píng)價(jià)香港司法制度和外籍法官的知識(shí)前提，有助于糾正當(dāng)下社會(huì)對(duì)外籍法官錯(cuò)誤的“刻板印象”。