梁亞倫

摘要：作為行政訴訟法確立的基本原則之一，訴訟期間不停止行政行為執(zhí)行的原則在三十年來卻飽受行政法學界及實務界爭議，甚至產(chǎn)生了所謂“事實上的原則與例外的顛倒”，卻自巋然不動。文章跳出學界甚囂塵上的修改之說，從行政訴訟法設立此原則的立法原意、域外實踐經(jīng)驗以及實施現(xiàn)狀出發(fā)，對于原則的選擇思路給予盡可能充分的論證，并對現(xiàn)實情境下立法完善給出一些建議與修法的思路分析。

關鍵詞：不停止執(zhí)行原則;暫時性權利保護;立法完善

中圖分類號：D922.1文獻標志碼：A文章編號：1672-0768（2020）05-0090-07

一、不停止執(zhí)行原則的現(xiàn)狀及立法原意

（一）立法及實踐現(xiàn)狀分析

1.我國《行政訴訟法》相關的立法現(xiàn)狀

行政訴訟期間不停止執(zhí)行原則是我國《行政訴訟法》確立的一項基本制度，自1989年立法以來，雖一直爭議頗多但也堅持至今。簡單來說，不停止執(zhí)行原則就是講除了該法規(guī)定的例外情形，行政行為便不會因為原告提起了訴訟而停止原行為的執(zhí)行[1]496。2014年修法之前曾經(jīng)被眾多專家學者呼吁對此條的徹底修改，也以僅增加了一種停止執(zhí)行的例外情形，以及新增了執(zhí)行裁定的救濟途徑告終。

2018年最高院發(fā)布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》對原有的《最高院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第94條被認為是體現(xiàn)所謂“訴訟停止執(zhí)行原則”的條款做了刪改。新解釋關于行政機關申請執(zhí)行條件的有關規(guī)定也被學界認為是對于訴訟（不）停止執(zhí)行原則相關爭論的一種立法回應。官方的種種動作都指向了在立法領域?qū)τ诓煌Ｖ箞?zhí)行原則的實際遵循與堅持。換言之，即使在爭議較大，以及實踐中甚至存在被架空的司法現(xiàn)狀的情況下，立法者依然在綜合了多種因素選擇了對該原則的堅持，足以說明存有諸多未參透的深意。

事實上，對于不停止執(zhí)行原則的爭議最明顯就集中在法律條文的規(guī)定上。最高院法官對該原則所涉條文對解讀都沒有實現(xiàn)較為一致的觀點認同[1]220。很多司法工作者認為不停止執(zhí)行原則實質(zhì)上已經(jīng)僅限在行政機關有強制執(zhí)行權并且自行執(zhí)行的情形下適用，且這種情況要求具體行政行為要超過起訴期限方可。舊司法解釋中被刪除的條文一度也被認為是某種官方的動搖信號，催生了世紀之交的二十年間不斷的停止執(zhí)行與否的熱烈爭論，下文中將予以闡述。

通說認為行政法在部門法律體系中僅次于憲法。作為我國已趨完善的法律體系重要組成部分之一，其擁有著極其龐雜的部門行政法律以及行政法規(guī)等分支[2]35。在行政強制執(zhí)行制度的相關構(gòu)架中，起訴是否停止執(zhí)行在行政實體法以及部門行政法的規(guī)定也是紛繁復雜，統(tǒng)一度極低的。譬如《治安管理處罰法》規(guī)定了該立法原則以及相關例外情形;《漁業(yè)法》則規(guī)定了相反的立法原則以及不停止的例外情況;《土地管理法》《城市規(guī)劃法》等則規(guī)定起訴一律停止執(zhí)行。

綜合來看，立法現(xiàn)狀的混亂與立法技術的不成熟成為不停止執(zhí)行原則受到各界非議的重要因素，影響了其本應發(fā)揮的諸多良法善治的社會功效。

2.不停止執(zhí)行原則的實踐困境

立法現(xiàn)狀出問題，實踐困境便層出不窮。很多學者認為，在我國的司法實踐中，作為法理論上的行政訴訟基本原則的不停止執(zhí)行已然成為空話。實踐中的具體行政行為執(zhí)行多從兩種路徑著手：即自有強制執(zhí)行權的機關自行執(zhí)行，而沒有強制執(zhí)行權的機關通過申請法院予以執(zhí)行。

從各類法規(guī)統(tǒng)計來看，其實真正自有強執(zhí)權的機關數(shù)量極少，主要的強執(zhí)權還是歸于司法機關。權力一旦歸司法機關，那么對行政行為一定程度的審查將會導致法院必然不會貿(mào)然去執(zhí)行。再加上56條所規(guī)定的例外情形，也就是真正落到基本原則上的被訴行政行為數(shù)量是非常有限的?？傊痉▽嵺`當中，相當數(shù)量的行政行為在訴訟期間是沒有得到執(zhí)行的，這種中斷導致與立法初衷背道而馳的一些現(xiàn)象，也催生了諸多對于不停止執(zhí)行原則的質(zhì)疑聲。修改完善該原則從實踐效果來看已經(jīng)有較為迫切的必要。

（二）關于不停止執(zhí)行原則的學界紛爭

1.學者立場的數(shù)據(jù)統(tǒng)計

筆者通過對中國知網(wǎng)、萬維等數(shù)據(jù)庫關于行政訴訟（不）停止執(zhí)行原則的文章（2000-2020）予以檢索整理（數(shù)據(jù)采集時間為2020年8月31日），歸納出了法學界對于本原則相關紛爭的較為明晰的態(tài)度比較：其中贊同修改現(xiàn)行原則，也就是變?yōu)樵V訟停止執(zhí)行的學者文章占到了72%，支持現(xiàn)行立法的學者文章約占19%，提出諸如雙軌制等新舉措，即另辟蹊徑的學者占7%，認為爭論沒有實質(zhì)意義的學者文章占2%。從統(tǒng)計數(shù)據(jù)可大致看出，所選時期內(nèi)認為現(xiàn)行原則存在一定問題，而且支持修改轉(zhuǎn)為訴訟停止執(zhí)行原則的學界意見占到了絕對多數(shù)。主流觀點顯而易見，然筆者認為，法學界的支持率并不一定是國情和立法原意的真正反映。正如列寧所言，“真理往往掌握在少數(shù)人手中”。堅持不停止執(zhí)行原則的真正意義和立法價值還需由表及里地再進行發(fā)掘。

2.反對現(xiàn)行原則的學者觀點

首先來看甚囂塵上的“主流”觀點。起源于上世紀九十年代中期的對于不停止執(zhí)行原則的質(zhì)疑甚至全盤推翻的聲音已經(jīng)此起彼伏了二十余年。雖然《行政訴訟法》經(jīng)過了兩次修改并且基本保留了該原則，但仍未真正使得眾多反對呼聲放棄。在融匯了一眾頂尖學者研究成果及思想內(nèi)核的《行政訴訟法（修改建議稿）》中，已完全將訴訟停止執(zhí)行作為全新的行政訴訟原則。反對者的理由主要來自以下方面的考慮：

首先，就是在立法指導思想上，反對者一般認為現(xiàn)行立法過于重視行政權力的行使，即過度強調(diào)了公共利益的保護，從而在事實層面較為大量地忽視了對與之相對立的行政相對方合法權益的重視力度，也與該法在第一條所強調(diào)的公民權益保護的立法宗旨與目標不能自洽。對于一種致力于創(chuàng)設“民告官”路徑的訴訟模式，其對行政權一方的過度維護恰恰是一種缺乏制度自信和立法不夠成熟的體現(xiàn)[3]。

其次，反對者一般認為現(xiàn)行立法規(guī)范仍存在相矛盾的地方，對于眾多例外情形的規(guī)定，以及對于強制執(zhí)行權歸于各級司法機關一方的制度安排，造成了現(xiàn)行該執(zhí)行原則在實務中適用的范圍進一步縮窄，甚至出現(xiàn)了事實上的本末倒置現(xiàn)象。

再次，反對者集中于對被廣泛認為是該原則效力之源頭的行政行為公定力存在合理性以及實際價值的攻擊。認為事實上公定力原則是一種舊的管理行政的產(chǎn)物，隨著時代的發(fā)展和人們對于政府職能性質(zhì)的認識進化，公定力理論在服務行政法的時代已然失去了其法定地位，由其催生出的行政訴訟原則也是實踐中千瘡百孔的。

最后，從立法精神而言，反對者認為對于行政訴訟弱者一方的保護應該愈發(fā)得到立法的尊重。社會主義民主法治的進步更加呼喚讓民眾更有獲得感的司法保障，作為行政訴訟活動中的弱勢方，理應在一個注重以人民利益為中心的新時代法治社會得到更多的制度傾斜和實質(zhì)保護，而不停止執(zhí)行原則的維持在現(xiàn)今似難以去維護貫徹這種重要的立法精神[4]。

3.贊成現(xiàn)行原則的學者觀點

贊成不停止執(zhí)行原則繼續(xù)適用的學者則主要從行政行為的效力、行政管理效率、行政法秩序以及公共優(yōu)益權的立法本意，國際社會發(fā)達行政法治國家的立法經(jīng)驗以及法治實踐的社會主義本質(zhì)要求來進行合法合理性論證的[5]。

由于筆者持贊成立場，因此關于立法本意以及國際社會經(jīng)驗的本部分將在下文中予以較詳細介紹，在此就不再贅言。

（三）堅持不停止執(zhí)行原則的相關立法原意考慮

1.該原則的行政立法原意

首先從行政行為效力理論來說。羅豪才教授認為，“行政行為具有四性，即公定力、拘束力、確定力和執(zhí)行力?！盵5]123該原則在很大程度上被認為是行政行為效力的一種具體體現(xiàn)。葉必豐教授的總結(jié)在前述四種之上又多了先定力一說[6]107-108。正是由于在國家性質(zhì)和政權組織形式考慮下，預設了行政權力所有者所作出行為是假定合法且有效的，于是行政機關所作行為在司法部門給予其撤銷、確認違法等否定性質(zhì)的判斷之前，其默許的合法性與正確性要求必須得到切實執(zhí)行。筆者認為，哪怕是在追求公民權利保護愈發(fā)重要的今天，對于政權合法性和黨領導的人民政府的初心人民性仍是不可質(zhì)疑的，對于該原則的堅持除了法律上，更有背后深遠的政治意義。

其次，現(xiàn)行的執(zhí)行原則亦是出于行政管理效能的立法考慮。作為一個坐擁56個民族、14億左右人口的多民族、發(fā)展中的超級大國，國家機器的運轉(zhuǎn)有序是經(jīng)濟發(fā)展以及社會穩(wěn)定的必要前提。失掉了良好運行的行政管理秩序，即使不會出現(xiàn)大規(guī)模社會動蕩，也將嚴重損害現(xiàn)有的社會治理體系與穩(wěn)定的國家政治經(jīng)濟發(fā)展格局。若實踐中采用擴大行政相對人訴權的起訴停止執(zhí)行原則，則在當前公民整體法治觀念仍處于低位的現(xiàn)實下，訴權濫用的現(xiàn)象將難以避免，眾多行政行為無論合法與否都糾纏并深陷于訴訟的泥潭，行政管理的高效有序或?qū)⑹幦粺o存，進而蠶食我國制度的獨特優(yōu)越性落實在行政管理當中的作用和效益。

再次，行政法律秩序的穩(wěn)健也是現(xiàn)行該執(zhí)行原則的立法原意考慮之一。正如上世紀美國統(tǒng)一法學代表人物之一的法學家埃德加·博登海默所言，“若想要恰當?shù)赝瓿善渎毮芤蠹俺踔员拘牡姆ㄖ贫?，就務必致力于去?chuàng)設一種秩序。”[7]325正如對行政管理效率的分析所述，起訴停止執(zhí)行帶來的大量行政行為被中斷，將使行政管理活動整體出于一種不穩(wěn)定狀態(tài)，進而影響到社會管理與政權穩(wěn)固。況且，在一些涉及較大危害的環(huán)境污染訴訟、重大建設工程訴訟中，若堅持因相對人起訴便即刻停止執(zhí)行，將會給新時代的全方位建設發(fā)展埋下較為深重的隱患。

最后，公益先行的理論也在事實上支持著現(xiàn)行該原則在立法上的始終堅挺。公共利益較個人利益的優(yōu)先權在整個大陸法系國家都得到尊重并踐行。通說認為公益與私益在理論與事實層面均存在法價值上的比較衡量，一般在二者的沖突對抗中法律往往會優(yōu)先選擇保護公益[8]。出于對公益之保護而采取現(xiàn)行該執(zhí)行原則也是在一個致力于人民之最大解放的社會主義國家行政立法的應有之義。

2.域外經(jīng)驗的選擇性吸收

對于現(xiàn)行該行政訴訟執(zhí)行原則的實踐適用，域外經(jīng)驗的合理篩選與采納也是十分必要的立法考慮來源之一。我國采用的不停止執(zhí)行原則是世界上絕大多數(shù)國家所采用的一種較能被多樣性文化傳統(tǒng)的社會所接受的立法模式，諸如日本、法國、美國、奧地利、意大利等等，我國香港地區(qū)、澳門地區(qū)以及臺灣地區(qū)均不同程度地沿襲舊制進而在事實上采用了不停止執(zhí)行原則[9]。有鑒于此，我國立法者在充分運用法律移植等立法技術的基礎上，進而選擇了行政訴訟起訴不停止執(zhí)行原則的現(xiàn)行立法模式。下文筆者將會較詳細地分析域外實踐經(jīng)驗的對比、選擇與適用。

3.社會主義本質(zhì)與現(xiàn)實法治需求

法乃政治之規(guī)則。詳盡展現(xiàn)為它表達著政治的意志、調(diào)整著政治的關系、規(guī)范著政治的行為、維護著政治的秩序、制約著政治的運行[10]40-41。法律制定反映國家性質(zhì)和政治制度的要求，是立法活動的基本準則和根本遵循。作為人民利益至上價值選擇的社會主義國度，采納更注重公益合理保護的現(xiàn)行該原則是一種立法選擇上的必然要求，是秉持國家本位、集體本位思想進行立法活動的必然，是行政機關為人民服務根本宗旨和性質(zhì)驅(qū)使下的必然。除了法政治學考量，現(xiàn)實法治的需求也是呼喚對不停止執(zhí)行原則堅持的重要依據(jù)。目前我國正處于經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型發(fā)展時期，在人口紅利逐漸消退，經(jīng)濟下行壓力逐漸凸顯的新時代，對于行政機關施政能力的要求也在不斷提高。保證政策實施的連貫性，立法保障行政管理權的順利行使，對于大環(huán)境下國家發(fā)展和社會穩(wěn)定都具有著重要的作用。況且在行政相對一方認為己方合法權益已然受到行政機關有關行為侵犯時，往往出于一種非理性普通民眾的主觀常識下的粗淺判斷，僅僅可以說只是存在行政機關行為侵益的可能性而非必然，若基于一種非理性常識支持下的起訴便斷然去停止被訴行政行為的執(zhí)行，行政管理秩序亂了不說，濫訴的風險也將驟然加大，這顯然與我們的現(xiàn)實法治需求是背道而馳的。

二、域外相關立法實踐現(xiàn)狀及經(jīng)驗探究

（一）大陸法系國家（地區(qū)）的經(jīng)驗分析

1.德國行政法相關經(jīng)驗分析

作為大陸法系法體系最為健全、以及立法水平極高的國家代表，德國行政法采用不同于我國的停止執(zhí)行原則。從德意志聯(lián)邦《行政法院法》第80條規(guī)定中可以看出[11]168，德國行政法中強調(diào)公民行政訴訟訴權的保護，并進而結(jié)合行政相對人合法權益保障的實踐經(jīng)驗確立了延緩期效的方式。它著眼于對于經(jīng)過較長時間的訴訟程序的行進所導致的最終給予公民的權利救濟在事實上成為一種喪失狀態(tài)的情形，為了實現(xiàn)德國憲法所重視的“權利保護的效率性”原則，進而通過在行政立法上采用行政行為延緩期效的制度涉及進而實現(xiàn)對于訴訟弱勢方的權利保障。

2.日本行政法相關經(jīng)驗分析

作為大陸法系另一杰出代表，日本行政法采用了外觀上與我國較為一致的不停止執(zhí)行原則，并在行政訴訟法中詳盡規(guī)定了關于訴訟期間暫時性權利保護的停止執(zhí)行條件以及相關的配套立法情形，是我國在該原則的實際立法領域可大量進行關聯(lián)法律之移植、法律制定經(jīng)驗學習借鑒的相同地域經(jīng)濟文化圈內(nèi)的良好范本。

日本國《行政案件訴訟法》關于行訴的訴訟期間的規(guī)定可以概括為不停止原行為之執(zhí)行原則[12]794-795。大多數(shù)學者認為，大陸法系國家具有選擇不停止執(zhí)行原則的天然基因，即重視效率至上，重視公共利益的保護，以及有著公權力強勢的歷史傳統(tǒng)[13]651。由日本立法條文也可觀之，采不停止主義的國家在差異之中也都在強調(diào)著例外情形的停止執(zhí)行，也就是在盡力去通過立法維持行政行為持續(xù)性的前提下仍然在努力防止行政相對人在訴訟中的弱勢地位不斷被惡化。

3.其他大陸法系地區(qū)的經(jīng)驗簡介

在法國的行政立法中，其《最高行政法院組織法令》第48條明確了同我國類似的不停止原則，采用了原則加例外式的法條結(jié)構(gòu)，指出“除法律另有規(guī)定之情形外，若無最高行政法院的特別指令，則訴訟事實不具有終止原行為執(zhí)行的效力。”

瑞士聯(lián)邦亦屬于傳統(tǒng)大陸法系國家，在其1992年頒布的《行政法通則》中規(guī)定了該制度，“除法律上另有其他規(guī)定外，否則復議、異議或訴訟則都不保有延遲行政命令實際執(zhí)行的效果?！?/p>

歐陸另一代表國家荷蘭在上世紀末頒布實施的《行政法通則》中亦規(guī)定：除了法明文規(guī)范以外，復議以及起訴等司法流程的起止均不能遲延行政命令執(zhí)行[14]763。

因曾經(jīng)殖民地眾多而聞名的葡萄牙在本國于1996年頒布的《葡萄牙行政程序法典》中規(guī)定，“第84條，行政權一方若不施行臨時舉措將會對有關聯(lián)之公益造成嚴重甚至無法彌補的危害，而這種考慮又是合理的情況下，那么在程序任何階段，均可主動或在利害關系人申請之下，下令施行明顯應采取的臨時措施?！盵14]678

臺灣地區(qū)行政法制形式與內(nèi)容上均循民國舊制，經(jīng)幾十年發(fā)展，橫向比較有著較為領先與完備的制度設計。形式上近似大陸現(xiàn)行的執(zhí)行原則，在臺《行政訴訟法》中，明確指出了例外情形下的停止執(zhí)行既可在該訴訟啟動之前提出，亦可在訴訟進行中提出，條件略有差異。規(guī)定了停止執(zhí)行實現(xiàn)的法律要件與對象范圍等。

我國澳門地區(qū)在回歸后的世紀之交頒布的《行政訴訟法典》第二十二條規(guī)定，“司法層面上的行政上訴行為非具備中止其對指的行政法律行為效力的后果。但如若僅涉及金額的支付，且……”，也遵從了葡萄牙治理時期的立法理念，采取了不停止執(zhí)行原則加例外情形的構(gòu)造模式。

諸如意大利、芬蘭等國的訴訟（不）停止執(zhí)行制度由于篇幅原因，不再展開介紹，胡建淼教授在著作中也屢有提及。

（二）英美法系國家（地區(qū)）的經(jīng)驗分析

1.美國行政法相關經(jīng)驗分析

作為英美法系頭號代表國家，美國行政法在當今世界法制研究之中占有著獨特地位。在其《聯(lián)邦司法審查法》第2349條中規(guī)定了類似國內(nèi)現(xiàn)行制度設計的執(zhí)行原則?！皩彶樵V愿之提出自身非具有推遲執(zhí)行行政機關命令的效果，但上級司法機關依據(jù)其所具有自由裁量限度有權在請求核查之前或事后司法審查和斷決過程中，或中止或部分限制原行政權所有一方有關行為的執(zhí)行?！盵14]223

該款內(nèi)容在事實層面采取了行訴的不停止原行為執(zhí)行原則，是美國聯(lián)邦政府和最高法院在綜合了行政行為公定力，國家行政管理等考慮下的客觀需求，公共利益優(yōu)先價值理論，以及美國民主政治及聯(lián)邦與各州政府行政立法的現(xiàn)實所確立的，在民主法治建設的進程中對于美國經(jīng)驗的批判吸收對于行政法治建設相對薄弱的我國而言將是重要的參照環(huán)節(jié)。

2.英國行政法相關經(jīng)驗分析

英國作為判例法國家中典型的公私法規(guī)則并行的國家，其行政立法采用了較為繁雜的、以司法上停止執(zhí)行為實質(zhì)原則的行訴起訴執(zhí)行制度?，F(xiàn)今其地方法院所施行的救濟方式主要包括禁止令、施行（強執(zhí)）令、審查令和人身保護令。人身保護令之外來談的話，地方法院在其余三類救濟途徑的授制上保持著較大的自由裁量權[15]152。

在行政案件中一般通過強執(zhí)令、禁止令等暫時性相對人權利保護模式實現(xiàn)其立法設計。司法機關通過頒布強制令，可以在個體權利受到行政機關不法侵害之時強制性要求行政機關實施或者禁止實施某種行政行為。當事人也可通過主動提請禁止令，及時有效地對抗行政機關或其代理人，制止其施行中或行將進行的對行政權向?qū)Ψ郊瓣P聯(lián)第三人有侵益性質(zhì)的行政事實行為。

三、現(xiàn)行執(zhí)行原則的立法完善建議

筆者在支持我國對于行政訴訟起訴不停止執(zhí)行原則堅持適用的前提下，對于現(xiàn)存制度設計存在的一系列問題進行了分析與思考，也將會給出關于現(xiàn)行立法在不停止執(zhí)行原則有關規(guī)定進行一系列修改完善的一些陋見。著眼于修法后56條與97條仍存在的適用沖突問題，提出停止執(zhí)行要件的相關改進方案，對于例外情形實體審查標準的完善，例外情形適用的程序設計等，在強制執(zhí)行權力的劃分設計，補（賠）償為核心的救濟制度的完善，以及保全、先予執(zhí)行等來自民事訴訟法的相關經(jīng)驗引入等幾個角度給予改進性建議，以期更好的實現(xiàn)公共利益保障與公民權益保護在行政訴訟法領域內(nèi)的完美統(tǒng)一。

（一）例外情形的制度完善設計

1.停止執(zhí)行要件的改進方案

“他山之石，可以攻玉”，對于先進經(jīng)驗的吸收、改進并再利用是作為一個法治基礎較為薄弱的發(fā)展中國家進行法律移植的重要來源。在不停止執(zhí)行原則的制度設計中，對于德、日經(jīng)驗的學習借鑒便是極為重要的一環(huán)。

我國現(xiàn)行的《行政訴訟法》第56條中所明確指出的現(xiàn)行該原則例外情形下對原行為停止執(zhí)行的實體要件主要包括積極與消極兩個維度。分別包括造成難彌損失以及不損公益，被告主觀請求等。而反觀德日，日本行政法中規(guī)定的例外情形要件包括撤訴、重大必要損害、社會福祉的重大影響等;德國行政法則規(guī)定了違法性、相對人損害程度、公益損害程度以及二者比較等。

類比德日具體條文可以看出，我國在對于停止執(zhí)行對公益損害這一方面上立法較為虛無，并且對于公共利益損害的程度沒有進行合理的參照物比較界定。相對人利益與公共利益的對比在實體要件判定中應有更多的體現(xiàn)，有利于更加科學合理地對例外情形的適用作出及時有效的裁斷。

2.例外情形實體審查標準改進

現(xiàn)行的《行政訴訟法》沒有規(guī)定對于相對人提出執(zhí)行異議的具體行政行為要進行實質(zhì)性審查，僅需在兩種利益之間作簡單的表面性的衡量，這樣的立法實踐顯然忽略了對關系到訴訟結(jié)果的實體要件的細致考量。應添加對于勝訴理由要件的考慮。也就是說，人民法院在收到行政相對人停止行政行為要求的請求時，應不僅考慮現(xiàn)行立法框架內(nèi)的重大損失要件，也要把“原告明顯具有勝訴理由”作為審查的元素，并且在公益私益的衡量與明顯勝訴理由的綜合判斷中給出最終的裁定結(jié)果。

除此之外，該具體行政行為的現(xiàn)實性特征也應是各級法院在司法審查的過程中需要著重加以考慮的。具體行政行為是否侵害了第三人的合法權益，是否具備了現(xiàn)實緊迫性，是否具有實踐層面上的不可替代性，都是合理需要加入立法建議范圍內(nèi)的。

3.例外情形適用的程序設計

作為現(xiàn)行執(zhí)行原則的例外情形設計，行政訴訟起訴停止執(zhí)行在實質(zhì)意義以及國際法治發(fā)展中屬域內(nèi)行政訴訟法上的一項具有立法前瞻性和制度特殊性的暫時性權利保護制度，是附屬于該訴訟程序之上而非獨立存在的。但事實上，我國立法對于例外情形制度上的程序設計過于淺陋，對于行政相對人申請停止執(zhí)行的書面或口頭形式要求、人民法院程序上的接收與審查標準、裁定作出的程序性要求以及裁定所具有的約束力有幾何都不曾進行詳盡細致的法律規(guī)定，以至于在實踐中往往適用性不夠樂觀。筆者以為當前形勢下亟須對不停止執(zhí)行原則例外情形的適用程序設計給予細致化的改進。

首先是程序啟動方的設計。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》將停止執(zhí)行程序的啟動主體詳實地劃分成行政權力方主動停止、法院認為確有必要以及行政相對方申請停止三種情況 [16]583。筆者認為，應在立法中更加強調(diào)司法機關的裁判作用，將法院裁定作為停止執(zhí)行例外情形的主要啟動方式，既有利于實現(xiàn)事實層面的科學與精準判案，也有助于從實踐中切實加強司法權對于行政職權的外部監(jiān)督力度。

對于起訴資格，建議應順應法治社會建設的需要，不斷放開起訴資格的限制，對于申請停止執(zhí)行的主體應加以范圍上的擴充。關于停止執(zhí)行申請的提出時間與具體方式，筆者建議應將申請?zhí)岢鰰r間期間拉長，允許權利主體在訴訟程序啟動之前及實際進程進入最終司法判決以前的任何階段通過合法方式提出停止該行政行為事實執(zhí)行的有關相對人申請。對于具體方式，建議采用更為正式的書面形式，并且設置對于有身體條件限制或其他原因無法實現(xiàn)書面申請的行政相對人予以口頭申請允許的例外。

在內(nèi)容的審查上，應將法院對停止執(zhí)行申請的具體內(nèi)容，現(xiàn)狀，申請主體條件等作形式與實體的結(jié)合審查，對于不符合形式要件要求的申請應予以駁回。

在關乎是否實際停止執(zhí)行終局性裁定作出的問題上，應該根據(jù)涉案具體行政行為實際執(zhí)行的情況予以細致的個案分析。如若具體行政行為存在多項執(zhí)行事項，而申請中未予詳細載明或者含糊不清的，應進行再確認，確保最終裁定執(zhí)行與否的內(nèi)容在實踐中得到與裁定書基本相同范圍與尺度地具體落實。

在上訴權的設計方面，筆者建議保留原告方對于（不）停止執(zhí)行完整的上訴權。在不停止執(zhí)行為原則的立法設計框架內(nèi)盡力保障相對人利益，是符合人權保護與憲法精神的考慮。上訴權的完整保留或被批評者認為再一次阻斷了案件審理的進程進而將訴訟時效再一次削弱，然事實上上訴權的完整賦予，才能真正保障人民法院能夠礙于上級二次審查的壓力，進而將裁定一次性作出的公正與合理，這也正是我們對于該原則具體程序予以細致設計的出發(fā)點。

（二）《行政訴訟法》有關該原則條文的改進性建議

1.重新設計強制執(zhí)行權力劃分

對比德日等國制度及相關案例可以發(fā)現(xiàn)，不停止執(zhí)行原則學理上的爭議不斷以及實踐中的混亂境況，很多時候便來源于強制執(zhí)行權力劃分的問題。我國當前司法實踐中的以各級法院為核心，行政權力方自身為補充的行政強制執(zhí)行權力劃分模式，加上《行政訴訟法》對于行政權力所有者進行強制執(zhí)行作出的限縮性法律規(guī)范，導致了在實踐層面行政強制執(zhí)行的施行體制基本上是由申請各級法院的較單一路徑來真正完成的。反觀鄰國日本，則堅持奉行了在實踐中行政權力所有方自身進行強制執(zhí)行模式為核心，且申請司法機關強制執(zhí)行為例外與補充的執(zhí)行模式。

我國強制執(zhí)行權現(xiàn)行制度設計來源于對我國長期計劃經(jīng)濟體制下，行政命令代替法律，行政機關一家獨大的殘存弊端的考慮，因此將強制執(zhí)行權大范圍交給司法機關在這種語境下是一種無奈的也是絕佳的選擇。但是時過境遷，隨著市場經(jīng)濟體制的建設以及我國法治政府的不斷推進，我國行政法治得到了空前的完善與進步[17]9-10，現(xiàn)行的行政強制執(zhí)行體制緣于對行政權力一方自身強制執(zhí)行權的忌憚而越發(fā)寸步難行。然而《行政強制法》2012年在眾多行政法學者的呼聲中出臺，卻亦未對行政強制權力的規(guī)劃與重新分配作出與呼聲相應的調(diào)整。筆者期待在新時代的立法工作中，能更早地看到當前行政強制執(zhí)行體制的諸多弊病并且通過立法完善，對于強制執(zhí)行權在行政權力一方與司法部門之間的內(nèi)容比例與施行范圍作出更加合理可行的細致劃分。

2.不停止執(zhí)行補（賠）償制度的完善

救濟法律制度是當今法治社會公民權利保障的最后防線。當現(xiàn)行執(zhí)行原則適用下的個案給行政公權力的相對一方造成損害時，合理并及時的救濟保障具有絕對關鍵的制度性兜底價值。根據(jù)裁定的違法性和相對人損失的大小科學設定補（賠）的數(shù)量，靈活運用國家賠償和行政補償?shù)姆绞郊右跃葷?，對于現(xiàn)行該執(zhí)行原則的實踐適用具有無可比擬的現(xiàn)實意義與深層作用。

3.保全等民訴經(jīng)驗的引入

三大訴訟法在本質(zhì)上是和諧而統(tǒng)一的。作為脫胎于民訴法的行訴法，學習近現(xiàn)代中外民訴立法史的經(jīng)驗教訓是發(fā)展與進步的最有效方式。司法解釋中已經(jīng)初步對行政訴訟保全程序和先予執(zhí)行制度給予了確立，在接下來的立法中，不斷細化相關制度，根據(jù)實踐發(fā)展變化及時予以立法回應，將有助于不斷提升原則失靈下的救濟效果。

四、總結(jié)

立法是法律發(fā)展的最基礎、亦是最為關鍵的起始環(huán)節(jié)?！缎姓V訟法》近年來的修改和相關司法解釋的頒布實現(xiàn)了關于行政機關負責人出庭制度、受案范圍、復議機關作被告、對規(guī)章以下文件的審查、檢察機關訴訟活動監(jiān)督以及行政公益訴訟制度等諸多爭議問題和立法熱點的重大突破[18]，卻回避了同樣在法學界爭議頗大的訴訟（不）停止執(zhí)行問題，令人甚是疑惑。筆者借學位論文撰寫之際，通過對該制度立法原意、域外實踐經(jīng)驗（德、日等為代表）以及實施現(xiàn)狀的分析，對于現(xiàn)行執(zhí)行原則的路徑選擇立法考慮給予了一定程度上的論證，并對當前現(xiàn)實中現(xiàn)有執(zhí)行原則在立法層面的完善給出一些較為淺顯表層的建議與修法的思路分析，希望可以對我國新時代背景下行政法治發(fā)展的細微環(huán)節(jié)起到一絲水面漣漪般的作用。

當然，行政法治的發(fā)展進步，亦不是一款具體法律條文的改進、一種細微處制度設計的完善能夠做到的。再精良的立法技術，再優(yōu)秀的法典內(nèi)容，最終還是要落腳在執(zhí)行上。我國當前行政法治建設的過程中，核心和關鍵是要建設具有現(xiàn)代價值取向的法治政府[19]25。在推動行政立法科學化、民主化、規(guī)范化的大前提下，更要著重于在總書記法治政府思想指導下推進新時代法治政府建設[20]2。

在以習近平總書記為核心的黨中央正確領導下，在新時代中國特色社會主義思想的理論指引下，隨著當前法治國家、法治社會及法治政府的一體建設不斷鋪開，社會主義民主法治的不斷完善進步以及行政法治的即將建成，我們國家的行政法治運行狀況必將會得到更加長足的進步，公民個體權利與公共利益的天平將會得到更加完美的平衡，每個人都將更有尊嚴、更有“獲得感”地生活著，筆者堅信。

參考文獻：

[1] 甘文.行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點與問題[M].北京：中國法制出版社，2000.

[2] 羅豪才，湛中樂.行政法學[M].北京：北京大學出版社，2012.

[3] 章志遠.從原則與例外之爭到司法裁量基準之建構(gòu)——行政訴訟暫時性權利保護機制的新構(gòu)想[J].浙江學刊，2008（6）：122-128.

[4] 許炎.行政救濟法上不停止執(zhí)行原則的再思考[J].行政法學研究，2006（1）：101-109.

[5] 張瑩瑩.“訴訟停止執(zhí)行”原則與“訴訟不停止執(zhí)行”原則之爭[J].南海法學，2019，3（2）：29-39.

[6] 葉必豐.行政法的人文精神[M].武漢：湖北人民出版社，1999.

[7] E.博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2017.

[8] 翟小波.訴訟期間行政執(zhí)行雙軌制的堅持和完善[J].行政法學研究，2007（2）：108-113.

[9] 黃學賢.行政訴訟中的暫時性法律保護制度探討[J].東方法學，2008（4）：45-56.

[10] 卓澤淵.法政治學研究[M].北京：法律出版社，2018.

[11] 奧托·邁耶.德國行政法[M].劉飛，譯.北京：商務印書館，2013.

[12] 胡建淼.行政訴訟法修改研究[M].杭州：浙江大學出版社，2007.

[13] 胡建淼.行政訴訟法學[M].北京：法律出版社，2019.

[14] 王名揚.英國行政法、比較行政法[M].北京：北京大學出版社，2016.

[15] 王名揚.美國行政法[M].北京：北京大學出版社，2016.

[16] 梁鳳云.行政訴訟法司法解釋講義[M].北京：人民法院出版社，2018.

[17] 馬懷德.行政法前沿問題研究[M].北京：中國政法大學，2018.

[18] 童衛(wèi)東.關于行政訴訟法修改時的幾個爭議問題[J].中國法律評論，2019（2）：15-18.

[19] 田禾，呂艷濱.法治建設的中國路徑[M].北京：中國社會科學出版社，2018.

[20] 馬懷德.行政法前沿問題研究[M].北京：中國政法大學，2018.

[責任編輯：盧紅學]