關(guān)鍵詞 外貿(mào)糾紛 處理程序 預(yù)防 律師實務(wù)

作者簡介：李長平，北京德和衡（邯鄲）律師事務(wù)所合伙人。

中圖分類號：D926.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.049

我國加入世界貿(mào)易組織后，參與國際貿(mào)易的機(jī)會也越來越多，尤其是在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，貿(mào)易糾紛、貿(mào)易摩擦也日漸頻繁，那么，針對外貿(mào)糾紛的相關(guān)法律也必須要完善。外貿(mào)糾紛處理程序完善的基礎(chǔ)上，還需要制定相關(guān)的律師預(yù)防機(jī)制，這樣才能夠更好的避免糾紛，促進(jìn)各國貿(mào)易往來與經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

一、外貿(mào)糾紛處理程序

（一）協(xié)商

協(xié)商時，通常有兩種方式，一種是雙方自己協(xié)商，另一種是邀請第三方加入，作為中間調(diào)解人員，不論哪種協(xié)商方式，只要雙方達(dá)成共識，達(dá)成協(xié)議，簽定《和解協(xié)議書》，那么糾紛結(jié)束[1]。一些地區(qū)如果有外事機(jī)構(gòu)、商會，也可以申請由這些機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解，如寧波外事機(jī)構(gòu)。

律師參與當(dāng)事人協(xié)商過程中，需要做好下面兩點(diǎn)：第一點(diǎn)，要保證協(xié)議書的內(nèi)容清晰準(zhǔn)確，并且要具有較強(qiáng)的履行性，協(xié)議書后附條件、期限等條款更要做到全面考慮，不留疑慮。如“待日本公司售出玩具后及時支付”，這句話就不清晰，因為何時玩具能夠售出并不知道，屬于一個未知數(shù)。第二點(diǎn)，涉及到有第三方中間人參與協(xié)商，律師可以建議當(dāng)事人寫成《調(diào)解協(xié)議書》，然后再拿著《調(diào)解協(xié)議書》向法院申請，將《調(diào)解協(xié)議書》進(jìn)行司法確認(rèn)，這樣其就具有強(qiáng)制執(zhí)行力。

（二）仲裁、訴訟程序

仲裁、訴訟對于律師來講，就如家常便飯，也是其發(fā)揮作用的主要場地，但是涉外案件與國內(nèi)案件之間存在很大的區(qū)別，所以律師需要尤為注意。如果當(dāng)事人雙方在經(jīng)過協(xié)商之后，雙方不能達(dá)成共識，簽定協(xié)議，那么就需要考慮提出仲裁或訴訟，針對國際公約和我國法律規(guī)定進(jìn)行分析，會發(fā)現(xiàn)仲裁比訴訟的優(yōu)勢更明顯，下面針對仲裁和訴訟的優(yōu)劣進(jìn)行比較。

1.案件管轄權(quán)問題

仲裁委員會和法院屬于兩個部分，兩者之間存在很多不同點(diǎn)，案件管轄權(quán)就是一種一個，由于法院存在等級之分，其屬于一個系統(tǒng)的機(jī)構(gòu)，而仲裁委員會卻不是，它屬于一個獨(dú)立機(jī)構(gòu)，和行政機(jī)關(guān)沒有隸屬關(guān)系，各個仲裁委員會之間也沒有隸屬關(guān)系，也沒用等級之分，當(dāng)事人針對案件的情況，可以按照《仲裁法》的相關(guān)規(guī)定，來做出選擇。如果當(dāng)事人申請仲裁，需要達(dá)到以下條件：持有有效的外貿(mào)合同，并且在合同中需要有清晰和明確約定，一旦發(fā)生爭議，選擇仲裁方式解決糾紛，仲裁機(jī)構(gòu)的選擇也要明確。

這一案例中，需要對照外貿(mào)合同，確定合同當(dāng)中是否明確了仲裁方式，并且明確列出仲裁委員會為杭州市仲裁委員會，如果合同當(dāng)中明確這兩條信息，那么云和縣這家公司就可以根據(jù)《仲裁法》來向杭州市仲裁委員會提出仲裁申請。

2.對辦案人員的選擇權(quán)問題

辦案人員的選擇上，仲裁和訴訟之間也不同，如果選擇訴訟，那么當(dāng)事人對法院審判庭的組成人員沒有選擇權(quán)，這些都是由法院確定，法官之間有序排班;但是選擇仲裁方式，當(dāng)事人有權(quán)從仲裁庭中選擇一名仲裁員。

3.上訴權(quán)利問題

當(dāng)事人如果選擇訴訟方式，在法院做出判決以后，如果對判決不服，對于法院的判決，可以再次提出上訴，上訴次數(shù)為一次;但是仲裁不然，沒有上訴的問題，其實行“一裁終裁”。

4.調(diào)解問題

調(diào)解制度屬于我國解決糾紛問題的一種特色方式，在國際上也通常交流經(jīng)驗。我國對調(diào)解十分重視，我國的最高法院下發(fā)過很多這方面的文件，如《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》，這個意見同樣適用于解決外貿(mào)糾紛。當(dāng)事人不論選擇仲裁還是訴訟[2]，調(diào)解都存在于各個程序當(dāng)中。但是律師應(yīng)該明白，兩者存在一個不同點(diǎn)：一個是依據(jù)調(diào)節(jié)結(jié)果來確定文書，一個是根據(jù)調(diào)解的協(xié)議內(nèi)容來確定文書，這兩種方式分別是法院和仲裁。

5.申請執(zhí)行問題

律師在當(dāng)事人申請訴訟或者仲裁以后，不僅要幫助受益人爭取相關(guān)利益，還要保證當(dāng)事人的利益能夠獲取，這就需要律師額外關(guān)注判決書或裁決書是否能夠被執(zhí)行，因為這是影響當(dāng)事人利益的直接問題。如果案件結(jié)果，需要向外國法院申請執(zhí)行，那么律師首先要保證判決書被外國法院的承認(rèn)。因為國際上的其他國家可以對我國的判決書和栽決書進(jìn)行拒絕，這是因為我國和該國沒有簽定司法協(xié)助條約。律師在給當(dāng)事人提供服務(wù)時，應(yīng)該注意《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，國際上很多國家都簽定了公約，其被各國所認(rèn)可，所以在本公約內(nèi)的國家，都會承認(rèn)我國的判決并且執(zhí)行。

上面提到的案例中，云和縣公司在完成仲裁之后，拿到栽決書以后，可以向日本法院申請執(zhí)行我國的判決，這是因為日本國也簽訂了上述公約。

6.仲裁時效問題

對外貿(mào)易的仲裁時效和國內(nèi)貿(mào)易的仲裁時效不一致，律師應(yīng)該明確這一點(diǎn)，通常對外貿(mào)易的仲裁時效是4年，這個出處為《合同法》第一百二十九條，而針對國內(nèi)貿(mào)易的仲裁，仲裁時效通常是2年。

7.費(fèi)用負(fù)擔(dān)問題

當(dāng)事人在關(guān)注自己利益能否得到保護(hù)的同時，還會關(guān)心費(fèi)用的問題，我國對于訴訟費(fèi)、仲裁費(fèi)、律師費(fèi)，都有明確的收費(fèi)文件，確定各類標(biāo)準(zhǔn)。

8.辦案期限

《民事訴訟法》《仲裁法》中，對于外貿(mào)糾紛案件并沒有清晰的的辦案期限，主要是由于涉外案件相對復(fù)雜。所以辦案期限全由案件的復(fù)雜程度來確定，CIETAC的仲裁規(guī)則規(guī)定，簡單點(diǎn)的案件，可以在3個月內(nèi)結(jié)案，復(fù)雜的案件，可以在6個月內(nèi)結(jié)案。如果是國內(nèi)案件，可以在4個月內(nèi)結(jié)案。由此可看，仲裁案件的可預(yù)期性比較強(qiáng)。

二、外貿(mào)糾紛預(yù)防中的律師實務(wù)

結(jié)合以前的經(jīng)驗，以及對外貿(mào)工作的認(rèn)識，律師在日常工作中，應(yīng)該注意下面幾點(diǎn)：

（一）外貿(mào)企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人及外貿(mào)業(yè)務(wù)員是外貿(mào)糾紛預(yù)防的主體

通常企業(yè)的所有人都是企業(yè)的管理者，同時也是外貿(mào)糾紛中最大的受害者，所以對于外貿(mào)糾紛如果領(lǐng)導(dǎo)自己都不重視，那么預(yù)防工作開展起來十分困難。所有事情只要領(lǐng)導(dǎo)重視，開展的過程才會容易，才會有預(yù)防工作開展的時間和費(fèi)用，律師可以建議企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)，對預(yù)防問題設(shè)置專項考核。

企業(yè)的外貿(mào)業(yè)務(wù)員是參與外貿(mào)業(yè)務(wù)的直接人員，其參與磋商、簽訂合同、組織履約等多個環(huán)節(jié)，一些外貿(mào)糾紛的發(fā)生，問題主要在業(yè)務(wù)員這里，所以，預(yù)防外貿(mào)糾紛，業(yè)務(wù)員也是一個的重要主體。比如，作為出口方，在出口的各個環(huán)節(jié)，都要按照合同來履行，保證時間及時，準(zhǔn)確，避免出現(xiàn)不必要的糾紛，律師應(yīng)該針對企業(yè)可能發(fā)生的糾紛，給業(yè)務(wù)員進(jìn)行指導(dǎo)。

（二）組織客戶對案例和國際貿(mào)易規(guī)則進(jìn)行學(xué)習(xí)、交流

客戶在學(xué)習(xí)了外貿(mào)的相關(guān)知識以后，可以掌握一些基礎(chǔ)國際交易慣例、規(guī)則，在掌握這些內(nèi)容以后，就會很快找到問題所在。比如：匯款、托收、信用證、保函這幾種結(jié)算方式，各有優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，可以相互結(jié)合使用，降低風(fēng)險;如果一味追求成交量，不考慮風(fēng)險，那么會給企業(yè)利益帶來一定的傷害。其次，應(yīng)該學(xué)習(xí)其他企業(yè)產(chǎn)生糾紛的相關(guān)案例，律師可以分析案例，讓客戶吸收經(jīng)驗，避免出現(xiàn)同樣的案件。

（三）重視爭議條款的制定，有備無患

企業(yè)客戶在簽訂合同之前，肯定都會向律師進(jìn)行咨詢，所以律師一定要幫助客戶做好條款的篩查，尤其是對過往沒有重視的條款，一些比較容易引起爭議的條款，更要謹(jǐn)慎。律師還應(yīng)該引導(dǎo)客戶選擇對企業(yè)更有利的爭議解決方式，避免選擇不熟悉的仲裁地、仲裁規(guī)則，更要慎重選擇外國法律。如果可以選擇我國的法律時，一定不要選擇外國法律。

（四）建議企業(yè)重視外貿(mào)合同的簽定、履行

1.簽訂合同之前，需要明確合同主體，了解對方的資信和經(jīng)濟(jì)情況

查詢對方的資信途徑主要有：利用我國商務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查;利用對方注冊國的商會等機(jī)構(gòu)調(diào)查;通過專業(yè)的機(jī)構(gòu)調(diào)查等。

2.通常在合同內(nèi)容方面，存在的問題主要有

一是內(nèi)容太簡單，不明確;二是合同內(nèi)容不適用;三是“言行不一”，前后不一致，履行混亂;四是某些條款不具體，太籠統(tǒng);五是用詞不當(dāng);比如說“定金”和“訂金”，只有“定金”在《擔(dān)保法》中的存在一定的法律含義。

3.自己違約，不按合同辦事

這種問題主要發(fā)生在加工企業(yè)中。律師應(yīng)該建議企業(yè)嚴(yán)格遵守合同約定履行，要誠信守法。不要抱有僥幸心理。

4.不注意合同變更

變更屬于民事法律行為，操作時應(yīng)該嚴(yán)格按照《合同法》規(guī)定進(jìn)行，以免影響最終的效果。比如，如果有一個外國買主，中間想要變更收貨單位，但是當(dāng)事人沒有按照《合同法》要求，簽訂變更協(xié)議，也沒有保留相關(guān)的證據(jù)，如果后期發(fā)生糾紛，在維權(quán)時就會處于比較被動的狀態(tài)。所以，律師有義務(wù)指導(dǎo)當(dāng)事人變更合同內(nèi)容，保留變更的證據(jù)。

5.不注意合同解除權(quán)行使

一些企業(yè)客戶對于法律上的一些約定概念不清楚，在實踐過程中就會影響法律效力。比如，如果解除權(quán)運(yùn)用不合理，不能有效力的讓對方了解，那么就不能產(chǎn)生對應(yīng)的法律效力。如國內(nèi)鋼管公司在和外商的經(jīng)銷合同中標(biāo)明履行情況，結(jié)合當(dāng)前合同履行情況，書面寫了《解除合同通知書》，并發(fā)給對方進(jìn)行確定，對方收到郵件日期，可以有6個月異議期，對方?jīng)]有起訴，那么合同可以被合法解除。

6.不懂違約責(zé)任索賠條款

合同中對于損失賠償沒有明確約定計算方法，造成索賠困難，無法計算損失，法院也很難保護(hù)當(dāng)事人利用。如貨款未按約支付，應(yīng)該約定，按照多少比例來計算違約金;市場價格變化，造成的價差等都可以視為損失，這樣明確損失計算方式，就可以計算損失[3]。

7不注意保存交易證據(jù)

律師應(yīng)該提示企業(yè)日常工作中，收集、保留履行方面的證據(jù)，為日后的維權(quán)作為證據(jù)。一些企業(yè)在相互交流中，使用傳真、電子郵件，《電子簽名法》在外貿(mào)業(yè)務(wù)中，具有的證據(jù)效力已經(jīng)明確規(guī)定，所以企業(yè)應(yīng)該組織員工認(rèn)真學(xué)習(xí)，很多公司的合同以電子版的形式存在電腦中，沒有電子簽名，那合同效力比較低。

三、結(jié)語

在經(jīng)濟(jì)全球化不斷深入的今天，國際貿(mào)易活動也日漸頻繁，在不同因素的作用下，外貿(mào)糾紛時常發(fā)生，為了更好的保障外貿(mào)雙方利益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效益與社會效益的綜合實現(xiàn)，進(jìn)一步規(guī)范外貿(mào)行為，完善相關(guān)糾紛處理程序是非常必要的。本文針對外貿(mào)糾紛處理程序以及預(yù)防中的律師實務(wù)進(jìn)行了研究，旨在助力于我國外貿(mào)活動的順利進(jìn)行，以及相關(guān)法律程序的完善。

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