李寅瑚

公司清算程序爭議問題頗多。無論是對于清算義務人的認定還是對清算義務人責任承擔的法理基礎(chǔ)，在立法與學術(shù)上至今仍未形成共識，并由此導致司法實務中，有些法官會不當擴大清算義務人的責任，要求沒有怠于清算責任或者怠于清算責任但與公司賬簿等重要文件滅失沒有因果聯(lián)系的股東承擔責任，因此，有必要對清算義務人與其承擔責任進行研究。

一、清算義務人界定

我國學者對清算義務人的界定一直爭論不休，無論是在理論上還是實務中，我國學者都對此展開過激烈探討，然而時至今日，仍然難以得出一個結(jié)論。從早期的股東與董事之爭發(fā)展到有限責任公司與股份有限公司清算義務人的區(qū)別，雖然對清算義務人認識的不斷深入，但是仍沒有得到共識，研究我國公司清算制度，必須對清算義務人有一個明確的認識，才能對我國清算義務人有更準確的把握。

在立法上，我國相關(guān)法律對于清算義務人規(guī)定不一致，學者們對立法上的清算義務人的適用也展開了討論。

在我國現(xiàn)行法律關(guān)于清算義務人的規(guī)定中，《公司法》第183條規(guī)定清算組的人員構(gòu)成，但是這條規(guī)定并沒有明確指出何人為清算義務人，因此在《公司法》上我們難以得出清算義務人是何人的結(jié)論。我國《公司法解釋二》第18條至20條對清算義務人進行了具體規(guī)定，即有限責任公司的股東、股份有限公司的董事、控股股東以及公司的實際控制人為清算義務人。最高人民法院2012年發(fā)布的指導第9號案例，認定有限責任公司的股東是清算義務人，不能夠以股東不是實際控制人和沒有參加公司管理進行免責。我國2017年頒布的《民法總則》第70條規(guī)定公司的董事、理事等執(zhí)行機構(gòu)或者決策機構(gòu)的成員為清算義務人。在立法上《公司法》《民法總則》《公司法解釋二》規(guī)定不一致，在實務中應該如何適用，學者對此有著不同的看法。在司法實踐中到底是適用哪一個法條的規(guī)定？我國《九民會議紀要》第3條作出了相關(guān)解釋，民法總則與公司法是一般法與商事特別法的關(guān)系，兩者規(guī)定的內(nèi)容一致，適用民法總則與公司法的內(nèi)容皆可；公司法與民法總則內(nèi)容規(guī)定不一致，依據(jù)《民法總則》第11條規(guī)定適用特別法，即原則上適用公司法。但同時也存在例外情況，當民法總則有意修改公司法的內(nèi)容或者在公司法的基礎(chǔ)上增加了新內(nèi)容，這些情況應當適用民法總則的規(guī)定。在實務中現(xiàn)行的做法仍然是適用《公司法解釋二》的規(guī)定，但是適用其規(guī)定有時候會不當擴大了股東的清算責任?！毒琶窦o要》第14條規(guī)定如果股東舉證證明其已采取了積極措施履行義務，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監(jiān)事會成員，并且沒有參與公司經(jīng)營管理，主張其不應當承擔連帶清償責任，此項理由可以成為免責事由，這條規(guī)定從某種程度上否認了全體股東為清算義務人。另一方面，有限責任公司的股東成為清算義務人沒有能夠排除董事、高管的清算責任。有學者認為有限責任公司的股東和董事、高管身份具有重疊性，實踐中在有限責任公司里，股東既是權(quán)力人又是經(jīng)營者，通常都是自己行使公司的經(jīng)營權(quán)，所以沒有必要規(guī)定有限責任公司的董事、高管為清算義務人。本人認為這種觀點并不合理，盡管有限責任公司的股東人數(shù)較少，資合性高并且參加公司經(jīng)營管理，但是不能夠排除股東權(quán)力與經(jīng)營權(quán)完全分離的情況，公司聘請董事、高管等高級人才來對公司進行管理情形時，公司進行清算，此時高管和董事應當為清算義務人。關(guān)于《公司法解釋二》對股份有限責任公司中認定實際控制人為清算義務人，雖然實際控制人是其運用自己的控制力對公司破產(chǎn)清算進行干預或者影響后才用承擔清算責任，沒有這種行為，則不用承擔責任，本人認為這規(guī)定明顯是不合理的，實際控制人與公司沒有直接的利害關(guān)系，將實際控制人認定為清算義務人，這個理由是站不住腳的。此外，在實踐中，對實際控制人影響公司進行清算的認定也難以進行舉證，因此將實際控制人作為清算義務人沒有實際意義。因此，適用《公司法解釋二》仍然存在很大的問題，我國未來《公司法》有關(guān)清算義務人的規(guī)定，應當在《民法總則》的基礎(chǔ)進行完善，使我國法律體系得以完善。

二、清算責任的形態(tài)及其法理基礎(chǔ)

在清算過程中，清算義務人損害了債權(quán)人的利益，則其需要承擔清算責任，清算責任主要包括賠償責任與清償責任，這兩種責任類型都是債權(quán)人維權(quán)后獲得救濟的形式之一，但兩者在表現(xiàn)形式上仍然有區(qū)別。首先認定是賠償責任還是清償責任的主要標準之一是：是否“無法進行清算”，《公司法解釋二》在關(guān)于賠償責任規(guī)定的表述中，清算義務人作為或者不作為的行為在客觀上給公司造成了損失，但是即使造成了損失，公司仍然可以進行清算；而在清償責任中一般是基于清算義務人的原因，使得公司無法進行清算的窘迫狀態(tài)，債務人此時需要承擔清償責任。其次，兩者之間的受償順序。當公司進行清算仍然有剩余財產(chǎn)時，債權(quán)人只能夠先向公司進行求償后才可以向清算義務人追索賠償責任；而清償責任中，清算義務人承擔的是一種無限連帶責任，債權(quán)人可以直接向公司追索責任或者向清算義務人求償，兩者沒有先后順序之分。

侵權(quán)責任是賠償責任的法理淵源是無可置疑的，但是對于刺破公司的面試是否能夠成為清償責任的法理淵源，學界存在著爭議，本人認為刺破公司的面紗不能成為清償責任的法理淵源。首先刺破公司的面紗突破了對主體的限制，刺破公司的面紗理論適用的主體是全體股東，但在清償責任中，清算義務人不僅僅只是股東，現(xiàn)行的法律規(guī)定清算責任主體還包括董事、實際控制人等，要求其他清算義務人承擔清償義務，在法理上是無依據(jù)可依。其次，刺破公司面紗的理論更多關(guān)注的是股東主觀上故意造成財產(chǎn)混同使公司的財產(chǎn)無法進行清算，但對于清算義務人非故意使公司無法進行清算或者股東的財產(chǎn)沒有與公司財產(chǎn)混同時，刺破公司的面紗就無法解釋這種情況，所以其無法成為清償責任的法理依據(jù)。侵權(quán)責任理論不僅是賠償責任的法理來源，同時也適用清償責任，兩種責任類型都是因侵權(quán)行為引起的，所以應當認為清算責任的法理依據(jù)為侵權(quán)責任。

三、清算責任的構(gòu)成要件

在討論賠償責任與清償責任的法理基礎(chǔ)時，雖然清償責任的類型總會伴隨著刺破公司面紗理論表現(xiàn)出來，但是我們知道其無法成為清償責任的法理依據(jù)，而以侵權(quán)責任為賠償責任與清償責任的法理依據(jù)均能夠論述合理妥當，因此我們可以借鑒侵權(quán)責任的構(gòu)成要件對清算責任進行剖析，加深對清算責任的理解。

在客觀方面，清算義務人表現(xiàn)為存在著違法行為，只有清算義務人存在違法行為，才可以對其進行責難。清算義務人的違法行為一般是以作為或者不作為的方式表現(xiàn)出來，在破產(chǎn)清算中，以不作為方式進行的違法行為通常是不履行或者怠于履行清算義務，而以作為的方式一般是清算義務人以積極的行為阻礙清算程序的進行，如惡意處置公司的財產(chǎn)、惡意注銷公司等行為。在清算責任的主觀方面，清算義務人具有過錯，即清算義務人故意怠于履行、不履行或者積極實施行為給公司財產(chǎn)造成損失，主觀上具有故意。其次出現(xiàn)損害事實是清算義務人承擔責任的最重要因素，如果沒有損害事實的發(fā)生，則公司是正常進入清算程序，就無從談起清算義務人責任的問題，損害責任的發(fā)生包括公司財產(chǎn)的貶值、流失、滅失等，只要債務人能夠舉證財產(chǎn)直接減少還是間接減少，即證明有損害事實的發(fā)生。因果關(guān)系是指損害事實與清算義務人的違法行為有引起與被引起的關(guān)系，一般的侵權(quán)行為證明損害事實與違法行為有因果關(guān)系是誰主張誰舉證，但在公司清算中，一般的舉證原則難以證明，應當適用過錯推定原則舉證責任倒置，降低債務人的義務。因此，研究清算責任的構(gòu)成要件，必須從主客觀方面、損害事實、因果關(guān)系有機聯(lián)系在一起，才能夠?qū)η逅懔x務人的責任有更準確的理解。

四、清算責任具體類型與免責事由

1.賠償責任需要承擔的是有限責任。賠償責任的類型有：

（1）未履行清算義務造成財產(chǎn)損失所承擔的賠償責任。通常這種情況是通過不作為的方式表現(xiàn)出來，《公司法解釋二》第十八條第一款對未履行清算義務具體情形進行了規(guī)定。對于這一條款正確的解讀，需要從主觀與客觀方面進行考慮，主觀方面，當公司出現(xiàn)了無法經(jīng)營的事由，即清算義務人了解了解散的法定情形的，但沒有采取進行清算的行為，我國《公司法》180條對公司法定解散情形進行規(guī)定，清算義務人必須在法定的期間內(nèi)成立清算組，成立清算組的法定時間一般是15天，如果清算義務人沒有在法定期間內(nèi)成立清算組，即可認定清算義務人主觀上不想承擔清算責任。在客觀方面，主要通過未履行清算義務帶來的財產(chǎn)損失，表現(xiàn)為公司財產(chǎn)貶值、流失與滅失，客觀上造成損害，這種損害是清算義務人故意或過失造成，即主觀因素導致了客觀情況的發(fā)生，所以認定為“未履行清算造成的不良后果”。一般我國的舉證責任規(guī)制是誰主張誰舉證，然而在履行清算責任，認定清算義務人未清算義務往往給舉證人帶來了困難，為此有學者主張運用舉證責任倒置與推定原則。

（2）惡意處置公司財產(chǎn)的賠償責任。這種方式是通過積極作為給公司造成財產(chǎn)損失，《公司法解釋二》第十九條規(guī)定清算義務人惡意處置公司財產(chǎn)給債權(quán)人造成損失，債務人應當賠償。在主觀上認定的“惡意”，即清算義務人明知道自己的行為會給公司財產(chǎn)造成損失，然而卻故意為之，主要通過清算義務人積極的方式表現(xiàn)出來，如放棄、拋棄公司財產(chǎn)，在公司破產(chǎn)階段以捐助的方式放棄財產(chǎn)；將公司財產(chǎn)以不合理價格賣出，此種行為往往是通過熟人關(guān)系給自己轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)；放棄公司債權(quán)，包括公司未到期債權(quán)等行為。這些故意的行為在客觀上都會造成公司財產(chǎn)損失，損害到債權(quán)人的利益，主客觀之間有因果關(guān)系，所以應當承擔賠償責任。

（3）公司惡意注銷行為需承擔的賠償責任?！豆痉ń忉尪返谑艞l規(guī)定了惡意注銷公司行為，清算義務人需要對公司債務承擔相應賠償責任。認定公司惡意注銷，在主觀方面與前述幾款賠償責任一樣，都是懷故意或者重大過失，客觀方面通過積極主動行為給公司造成了損失，其行為主要表現(xiàn)為清算義務人未啟動清算程序即進行辦理注銷登記；以虛假清算報告單騙取公司登記機關(guān)辦理注銷登記；清算義務人承諾承擔公司所負擔債務以騙取注銷登記卻沒有清償債務。

2.承擔清償責任的前提是給公司造成了損失無法正常清算，此時清算義務人承擔無限連帶責任。清償責任主要表現(xiàn)類型有：

（1）清算義務人怠于履行義務，導致公司賬冊等重要文件滅失時承擔無限連帶責任。公司的賬冊等重要文件往往都是掌握在清算義務人手里，賬冊等重要文件必須齊全后公司才能正常進行解散，因此清算義務人就負有妥善保管賬冊等重要文件的義務，而重要文件的滅失，往往是清算義務人持故意或者重大過失心理，才會在客觀上造成公司財產(chǎn)的損失，而這種損失導致了無法清算，客觀與主觀上有因果關(guān)系，因此必須承擔無限連帶責任。

（2）惡意注銷登記，導致公司無法清算承擔無限連帶責任。這一行為在《公司法解釋二》第二十條規(guī)定，與十九條中惡意注銷登記不同的是兩者之間的區(qū)別在于注銷登記是否導致公司無法清算，注銷登記導致無法進行清算需要承擔的是無限連帶責任。在此種行為中，滿足侵權(quán)責任的構(gòu)成要素，在客觀上導致了公司無法進行清算，主觀上清算義務人持故意或過失態(tài)度，主客觀之間是引起與被引起的關(guān)系，因此承擔無限連帶責任。

（3）對于因股東出資行為而承擔的清算責任，并非所有出資問題都是承擔補充性責任而已，就出資瑕疵而言，有學者認為討論出資瑕疵應當考慮法人人格是否存在的情況。當法人人格存在時出現(xiàn)了出資瑕疵，即股東未履行出資、遲延出資、出資不實等問題，即需要承擔的是補充性責任，此時債權(quán)人無直接的法律關(guān)系請求股東承擔責任，而是基于股東與公司的間接關(guān)系要求承擔責任；當法人人格消滅，股東需要承擔的是無限連帶責任，法人資格的消滅，則不存在股東一說，應當認定他們之間的關(guān)系為合伙關(guān)系，合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任，所以此時出資瑕疵承擔無限連帶責任。而關(guān)于抽逃出資的行為，也應當參照股東出資瑕疵情形的討論，分別對是否在公司法人資格存續(xù)期間所做出的行為，當在法人存續(xù)期間抽逃出資，承擔補充性責任，反之，則承擔無限連帶責任。

清算義務人在上述情形中承擔責任，但是清算義務在法定事由出現(xiàn)時候，即出現(xiàn)免責事由，則不需要承擔賠償與清償責任，清算義務人法定免責事由主要有：

（1）不構(gòu)成怠于履行義務抗辯權(quán)?！睹窬偶o要》第14條規(guī)定了股東可以通過舉證責任證明其沒有怠于履行清算義務請求免責，人民法院對此予以支持。同時在該法條對怠于履行清算義務也進行了規(guī)定，即有限責任公司的股東在面臨法定的清算事由后，在其能夠履行清算義務的情況下，故意不履行清算義務或者因過失導致無法進行清算，此時需要承擔責任。如果有限責任公司的股東積極履行清算義務，客觀上仍然造成了不可避免的損失，則債務人就無法要求股東承擔清算責任。關(guān)于小股東抗辯權(quán)的規(guī)定，小股東以其不是董事會成員或者監(jiān)事會成員，未參加公司經(jīng)營管理，以此說明未怠于履行清算義務進行抗辯，人民法院予以支持。這條規(guī)定與最高院9號指導案例相沖突，但我們現(xiàn)在應當適用《民九紀要》規(guī)定，2012年的9號指導案例以《公司解釋二》18條為裁判依據(jù)，2019年的《民九紀要》14條是對《公司法解釋二》的解釋，因此適用小股東以不是董事會成員或者監(jiān)事會成員，未參加公司經(jīng)營的抗辯為理由。

（2）訴訟時效免責。《民九紀要》16條第一款對訴訟時效免責進行了規(guī)定，債權(quán)人請求股東履行清償義務，股東以債權(quán)人怠于行使自己權(quán)利，超過了訴訟時效為理由抗辯，法院對債權(quán)人抗辯理由是予以支持的。這條規(guī)定主要是敦促債權(quán)人積極主動行使自己的權(quán)利，在訴訟期間內(nèi)維護自己的權(quán)益，因為債權(quán)人怠于履行行使自己權(quán)利，造成自己的債權(quán)無法得到清償，債權(quán)人則要自己承擔。此時的訴訟時效適用《民法總則》的規(guī)定，訴訟時效為3年。

公司清算中關(guān)于清算義務人責任研究仍然有許多爭議之處，各學者對清算義務人主體的界定、承擔責任的法理基礎(chǔ)仍然有不同的觀點。在關(guān)于清算義務人主體的界定上，我國在《公司法解釋二》與《民法總則》等法律條文中規(guī)定不同；關(guān)于清算義務人承擔責任的法理基礎(chǔ)，學者們主要爭議在刺破公司的面紗是否應當為清算責任的法理基礎(chǔ)？這些問題仍沒有得到妥善解決。因此本文將對清算義務人進行界定并研究我國清算義務人承擔責任類型與法理基礎(chǔ)，通過參考侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，對我國承擔清算責任的具體情形與免責條款進行分析，以此加深對清算義務人責任的研究。

對于公司的“死亡”，首先要清楚明確清算義務人是公司進入清算程序的前提，如果無法確定清算義務人，公司就難以進入終結(jié)程序，有時候甚至還會給公司造成極大的損失，從而使債權(quán)人的利益受損。在確認清算義務人的基礎(chǔ)上，清算義務人有義務組織及時進行清算使公司盡快終結(jié)，清算義務人因為其作為或者不作為行為導致了公司財產(chǎn)的損失，就需要承擔相應的責任，除非清算義務人有法定的免責事由。因此，對于公司終結(jié)，清算義務人應當積極履行自己的責任，才能夠在維護公司利益的同時維護自己的利益，讓公司順利解散。做好公司清算過程中清算義務人責任研究顯得格外重要。

保護公司債權(quán)人的利益一直是我國公司法的核心價值之一。公司解散清算作為公司退出市場終止法人資格的重要環(huán)節(jié)，關(guān)系著股東、債權(quán)人、公司員工等諸多主體的切身利益。公司在解散以后，不再對外經(jīng)營產(chǎn)生收益，各方主體只能從公司現(xiàn)有資產(chǎn)中獲得清償和分配，而債權(quán)人作為公司的外部人，通常不能直接參與公司清算活動和進行有效監(jiān)督，其利益有可能受到股東侵害。本文就解散清算程序如何公平、公正、高效地開展，使債權(quán)人的利益真正得到實現(xiàn)的問題進行探討。敘述了公司解散清算的含義及其相關(guān)概念。闡明解散清算中保護債權(quán)人利益的原因和意義，重視和完善公司解散清算階段對債權(quán)人利益的保護是不容忽視且具有實踐意義的問題。專項針對公司解散清算程序制度進行分析和論證。公司解散清算是用以約束相關(guān)主體行為、促進清算程序順利進行，保障債權(quán)人利益實現(xiàn)的制度。該部分在系統(tǒng)梳理清算程序的同時，重點對與債權(quán)人利益息息相關(guān)的清算環(huán)節(jié)著重進行分析，分別討論成立清算組、債權(quán)確認以及解散清算程序與破產(chǎn)清算程序的銜接對保護債權(quán)人利益的作用及不足。解散清算制度為公司能夠按照法律所規(guī)定的程序順利的退出市場提供了途徑，與此同時也在公司作為法律主體而存續(xù)的最后階段為債權(quán)人的利益保護提供了一種制度上的保障。公司的解散清算可以說對公司的股東、公司的職工以及公司的債權(quán)人等多方主體都有著重大影響。遵照現(xiàn)代公司法的價值追求，不再只顧實現(xiàn)股東的投資回報，而是各方主體的利益都應該得到公平的保護，但是實踐中由于股東和公司高管對公司的掌控，導致債權(quán)人利益被忽視、被犧牲的情況時有發(fā)生，而且?guī)缀鯖]有行之有效的挽救手段，具體表現(xiàn)即債權(quán)人的債權(quán)不能獲得公正的清償，這顯然不符合公司解散清算制度公平的加以保護各方主體利益的價值追求?；诖耍疚囊詡鶛?quán)人的利益保護為出發(fā)點，通過比照、借鑒域外的相關(guān)立法中對于公司解散清算中債權(quán)人利益保護問題的制度建設(shè)經(jīng)驗并對比分析我國的立法中對于在公司解散清算過程中有關(guān)債權(quán)人保護問題的立法現(xiàn)狀，發(fā)掘我國當前公司解散清算所中存在的不利于對債權(quán)人利益加以保護問題和缺陷，并提出具體的完善性建議。清晰界定清算義務人的范圍，在公司清算的過程中有重要的意義。

清算責任是清算義務人違反法律規(guī)定的清算義務而產(chǎn)生的法律責任。公司被吊銷或注銷后未進行清算，極易造成公司財產(chǎn)流失，導致債權(quán)人合法權(quán)益難以實現(xiàn)，由于法律對清算義務人的責任沒有明確規(guī)定，導致清算責任無法確定。本文以確定公司清算義務人的清算責任為視角探索清算義務人承擔責任的歸責方法，以豐富對清算制度內(nèi)容的討論。公司清算是終結(jié)公司全部法律關(guān)系、清理公司資產(chǎn)、消滅公司法人資格的行為，是公司解散退市的必經(jīng)程序。在股東有限責任的制度設(shè)計下，如果沒有規(guī)定公司解散退市時股東的清算義務，在公司未經(jīng)清算即予解散的情況下，本應用于清償債權(quán)人債權(quán)的公司財產(chǎn)存在被股東私占的風險，公司成為空殼，必將侵害債權(quán)人利益，危害交易安全，有限責任公司也將淪為股東逃避債務、侵害他人利益的工具。股東對公司的清算屬于一種作為行為，如果義務人不去作為，法律不可能通過強制性措施強迫其作為，但是法律可以通過增加其不作為的成本來促使其作為。履行了正常的清算義務即可免責，未清算、清算不能或瑕疵清算則應承擔相應的賠償責任，以此來導向公司股東的良性行為，構(gòu)建和諧、公正、高效的社會經(jīng)濟秩序。當前存在越來越多的應當清算而不清算的“僵尸公司”嚴重危害社會經(jīng)濟秩序，而完善公司清算制度，明確清算義務人責任是解決該問題的根本途徑。

（本文作者單位：廣東財經(jīng)大學法學院）