再談民商合一與民商分立

姜月 楊天鑰

摘 要：民商合一與民商分立之爭(zhēng)長盛不衰，尤其是繼2017年我國《民法總則》頒布之后，作為社會(huì)與時(shí)代的產(chǎn)物，民法典不僅開創(chuàng)了我國法典編纂的先河，而且從內(nèi)容來看，其表明全國人大堅(jiān)持了民商合一的立法傳統(tǒng)。因此如何在民商合一立法體例指導(dǎo)下，使得民法典真正切實(shí)地維護(hù)民事主體的合法權(quán)利，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展，是我國立法者所不可忽視的重要問題。對(duì)此我國的商事規(guī)范采取內(nèi)置于民法典，借助于民法總則中的通用原則與“公因式”，對(duì)商事行為進(jìn)行補(bǔ)充與調(diào)整，使得我國立法更加具有可操作性與實(shí)踐性。

關(guān)鍵詞：民商合一;民法典編纂;民法總則;商事單行法

中圖分類號(hào)：D920.4 ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? 文章編號(hào)：1002-2589（2020）08-0078-02

目前，我國民法典編纂的工作已經(jīng)告一段落，取得了初步成效。十二屆全國人大五次會(huì)議通過了《民法總則》，完成了民法典編纂的第一步;而十三屆全國人大三次會(huì)議正式通過了《中華人民共和國民法典》，為我國民事方面的立法工作畫上圓滿的句號(hào)。無論是考慮到我國的立法傳統(tǒng)，還是較為全面細(xì)致地比較民法與商法的關(guān)系，全國人大都一貫堅(jiān)持民商合一的立法體例來進(jìn)行民法典各分編的編纂工作。這對(duì)于如何構(gòu)建商事規(guī)范，正確處理民法典與商事規(guī)范的關(guān)系具有重要的價(jià)值與意義，不僅能在一定程度上有利于民法典的順利有效實(shí)施，更能給立法者以重要的啟迪與富有科學(xué)性創(chuàng)造性的選擇[1]。而且學(xué)術(shù)的發(fā)展正是因一次次的激烈討論和一次次的推翻與重建才得以不斷的發(fā)展，這不僅不會(huì)影響法典的頒布與全面的實(shí)施，還會(huì)促使法典更加具有科學(xué)性與先進(jìn)性，產(chǎn)生事半功倍的效果。

一、民商合一與民商分立之爭(zhēng)

我國應(yīng)選擇民商合一還是民商分立的立法體例是一個(gè)并不新穎的問題，但卻是一個(gè)一直以來學(xué)界爭(zhēng)論不休的問題。學(xué)者們對(duì)此意見紛紜莫衷一是：江平老先生指出，民法典不應(yīng)該負(fù)重前行，而應(yīng)輕裝上陣。無獨(dú)有偶，王保樹教授也支持民商分立的觀點(diǎn)。然而，堅(jiān)持民商合一立法體例下，在民法典中融入商事規(guī)范，是目前我國民法學(xué)界的主流觀點(diǎn)，同時(shí)持此觀點(diǎn)的王利明教授指出，現(xiàn)代民法具有多元、開放的特點(diǎn)，商法為民法所借鑒和吸收[2]。

不可否認(rèn)的是，我國民商合一的立法體例給我國的民法典編纂出了個(gè)空前的難題，毫無前人的蹤跡可尋，這便是李建偉學(xué)者提到的前無古人的難題。這是因?yàn)槲覈趫?jiān)持民商合一立法體例下，采用潘德克頓體系編纂民法典，而眾所周知在世界范圍內(nèi)，民商事立法理論深厚，立法技術(shù)先進(jìn)的國家中，還沒有任何一個(gè)國家與我國處于相同的情況，創(chuàng)立潘德克頓體系的德國不支持民商合一，而支持民商合一的意大利卻缺乏一個(gè)提取公因式樣式的系統(tǒng)的民法典。在此情況下，我國沒有一個(gè)堅(jiān)實(shí)的巨人的肩膀可以用來支撐，沒有比較法上成功的范例用以借鑒，空前的難題表明，唯有在我國立法的實(shí)踐中不斷摸索，不斷創(chuàng)新，才能在民商合一立法體例下編纂出適合我國國情的極具創(chuàng)新性的民法典。

二、基于商法入典標(biāo)準(zhǔn)的民法典立法之評(píng)析

目前，在民法典中起到統(tǒng)領(lǐng)性作用的《民法總則》已經(jīng)順利出臺(tái)，總則以“提取公因式”的立法技術(shù)對(duì)于自然人、民事法律行為等內(nèi)容加以規(guī)定，民法典其他分編的編纂也如約而至。在民商合一立法體例下，對(duì)于商事規(guī)范進(jìn)行合理安排是一項(xiàng)重中之重的工作，在民法典內(nèi)容的設(shè)計(jì)上，既要保證商事規(guī)范具有獨(dú)立的地位，又要使得民法典的總則編起到統(tǒng)領(lǐng)作用，在內(nèi)容與形式上指導(dǎo)商事特別法，將民法總則難以涵蓋的部分規(guī)則與特殊性的規(guī)則設(shè)立特別的條款予以調(diào)整。

（一）《民法總則》橫空出世

民法通則被取代是必然的，因?yàn)槠涿麨槊裆毯弦唬瑢?shí)則混沌不清，矛盾重重，無法對(duì)其他單行法進(jìn)行清晰的指導(dǎo)。同時(shí)我國民法典的編纂任務(wù)艱巨極具挑戰(zhàn)，不僅舉世矚目，而且在編纂之初也備受質(zhì)疑。我國的民法典總則不僅可以指導(dǎo)物權(quán)法，還可以指導(dǎo)公司法;不僅可以指導(dǎo)合同法，還可以指導(dǎo)票據(jù)法，這才是真正意義上我國所應(yīng)追求的民法典，才堪稱系統(tǒng)與博大。在潘德克頓體系下，這個(gè)所謂的最大公分母不僅包括所有可以指導(dǎo)民法的通行準(zhǔn)則，還包括所有可以統(tǒng)領(lǐng)商事法律的通行準(zhǔn)則。如果最大公分母中不包括后者，那么我們不禁發(fā)問：是否商事通則還是有存在的意義和價(jià)值的？而民商合一的立法體例又時(shí)刻提醒我們，商事通則不能與之并存[3]。

《民法總則》的出臺(tái)邁出了以民商合一立法體例指導(dǎo)下民法典編纂的第一步，一定程度上制止了學(xué)界的華山論劍，起到了一錘定音的作用。在此之前，有為數(shù)不少的學(xué)者基于比較法的視角預(yù)言，民法總則無法完成提取民法與商法最大公分母的任務(wù)，或者完成的程度極其有限甚至可以忽略不計(jì)。但是《民法總則》的出臺(tái)給了這些聲音有力的反擊，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是明確了商法的淵源體系，解決了商法適用上的問題。當(dāng)出現(xiàn)涉及商事法律與民法適用位階的問題時(shí)，商事特別法可以優(yōu)先適用。這一任務(wù)的完成具有標(biāo)志性，起到很好的引領(lǐng)作用。二是在行為主體方面，將商事主體放在與民事主體同等重要的部分，例如，第二章自然人部分規(guī)定了具有我國特色的商個(gè)人;第三章對(duì)于法人做出細(xì)化規(guī)定;第四章基于商法視角，對(duì)于同樣典型的商主體——非法人組織加以規(guī)定。在一部法律中，法律關(guān)系的主體具有舉足輕重的地位，主體的完善有利于法律規(guī)范的適用，因此作為試金石，商事主體的規(guī)定沒有辜負(fù)大家的期待。在形式上完成了民商事主體的合一，在實(shí)質(zhì)上解決了困擾我國商事立法多年的營利法人制度，成效顯著。三是規(guī)定了商事登記制度。商事登記是與商主體同樣重要的問題，在民商分立的國家中，占據(jù)了商法典的很大篇幅。我國之前商事登記制度只是零星地出現(xiàn)在一些商事組織法之中，并且極為混亂與沖突，遭到了很多吐糟?，F(xiàn)在在商事主體之后，規(guī)定出商事登記的主體與內(nèi)容，渾然天成，順其自然。出于《民法總則》不可能篇幅過長，內(nèi)容過于冗雜，做出全面而細(xì)致的規(guī)定顯然是不現(xiàn)實(shí)的。所以可以僅體現(xiàn)原則性的規(guī)定，其他有關(guān)登記的具體要求，可以體現(xiàn)在其他的商事單行法中，這不失為一個(gè)明智之舉。而且還可以為以后商事登記專門法提供足夠的發(fā)揮空間。四是總括式地做出商事權(quán)利的規(guī)定。五是引入決議制度，完善民事法律行為體系。然而，雖然《民法總則》較好地體現(xiàn)了民商合一的傳統(tǒng)，卻沒有理想中的那么恰如其分。其“用力過猛”體現(xiàn)在，將公司法對(duì)于營利法人的一般性規(guī)定復(fù)制粘貼，強(qiáng)行提取公因式，生拉硬拽反成敗筆。其“用力不足”體現(xiàn)在本應(yīng)大膽的顯名加入商人自主經(jīng)營規(guī)范，卻縮手縮腳留有遺憾。