摘要：競業(yè)禁止制度有法定與約定之分，約定的競業(yè)禁止制度便是通過我們常說的競業(yè)禁止協(xié)議而存在的。 由于競業(yè)禁止協(xié)議實際上協(xié)調(diào)的是用人單位和勞動者之間利益沖突，用人單位會限制勞動者自主擇業(yè)的權(quán)利， 因此對于協(xié)議主體的細化與量化勢在必行，涉及勞動者個人價值方面的商業(yè)利益不應作為競業(yè)禁止協(xié)議保護的 客體。由于競業(yè)禁止協(xié)議是用人單位為保護自身的商業(yè)秘密以及商業(yè)秘密所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益，與勞動者達成的 以提供經(jīng)濟補償?shù)姆绞较拗苿趧诱卟糠肿杂蓳駱I(yè)的權(quán)利的合同，應當加以嚴格控制，否則用人單位在勞動市場 上運用優(yōu)勢地位會侵害到勞動者的就業(yè)權(quán)甚至生存權(quán)。

關(guān)鍵詞：競業(yè)禁止協(xié)議;法律適用;勞動者

中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A 文章編號：2095-6916（2020）16-0075-03

競業(yè)禁止是指對于權(quán)利人有特定關(guān)系之人的特定競 爭行為的禁止 [1]，競業(yè)禁止協(xié)議是指通過合同的形式完 成上述禁止行為。通常表現(xiàn)為，在一段勞動關(guān)系中，用人 單位為保護自身的商業(yè)秘密或遠期商業(yè)利益、商業(yè)地位 等，要求與勞動者在簽訂勞動合同時增加競業(yè)限制條款或 者單獨簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，內(nèi)容為限制勞動者在雇傭期間 以及解除雇傭關(guān)系后的特定時間內(nèi)，從事與用人單位有競 爭關(guān)系的業(yè)務或者與其他同類競爭者產(chǎn)生勞動關(guān)系。

競業(yè)禁止協(xié)議雖然是用人單位與勞動者兩方作為權(quán) 利主體簽訂的合同，實際上涉及三方利益，即用人單位的 商業(yè)秘密和能夠占據(jù)市場優(yōu)勢的相關(guān)技術(shù)信息，勞動者 的工作權(quán)和自主擇業(yè)的權(quán)利，以及競爭者的經(jīng)營權(quán)和合 理競爭的權(quán)利。我國競業(yè)禁止協(xié)議的相關(guān)法律規(guī)定集中 表述于勞動合同法的第 23 條、24 條，但由于內(nèi)容僅作 原則性規(guī)定，難以處理日漸豐富的市場經(jīng)濟下的勞動關(guān) 系，并且在司法實踐中用人單位和勞動者實際地位不平 等，處于弱勢方的勞動者很多時候只能被動接受用人單 位的要求，這將導致競業(yè)協(xié)議限制的范圍過于寬泛，存在 以平等法律主體簽訂合同掩蓋下的實際勞動關(guān)系不平等 造成的強勢方對弱勢方的剝削，即競業(yè)禁止協(xié)議在法律 中的濫用。

競業(yè)禁止制度設計的初衷是保護市場主體的商業(yè)秘 密、知識產(chǎn)權(quán)等該主體在市場競爭中取得經(jīng)濟利益的核 心生產(chǎn)要素，維護市場秩序，防止惡意競爭。但是競爭與 保護從來都是市場經(jīng)濟發(fā)展中的矛盾體，沒有完美的平 衡。我國關(guān)于競業(yè)禁止的法律規(guī)定本來就不夠具體，加 之中美貿(mào)易協(xié)定強化了對商業(yè)秘密的保護，這都使得市 場經(jīng)濟中排除后來者競爭，形成壟斷的風險提高。因此， 更應明確競業(yè)禁止協(xié)議的具體法律適用范圍，既能維護 用人單位利益，又能保障勞動者自主擇業(yè)的權(quán)利，還能保證市場經(jīng)濟競爭的有序開展，這三者間微妙的平衡要靠 該制度的合理設計實現(xiàn)。接下來筆者將通過對競業(yè)禁止 協(xié)議的主體、客體和內(nèi)容的分析，提出適用該協(xié)議的具體 范圍。

一、競業(yè)禁止協(xié)議的主體

競業(yè)禁止協(xié)議的主體，即是合同的權(quán)利人和相對方， 指簽訂協(xié)議的用人單位和勞動者。因一般競業(yè)協(xié)議都 是用人單位提出簽訂的或者格式合同附帶的條款，因此 用人單位作為主體的適用范圍不在本文的討論之中，本 文重點關(guān)注的是勞動者作為競業(yè)禁止協(xié)議主體的適用范 圍，即被競業(yè)禁止的對象。

我國勞動合同法第 24 條規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限 于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有 保密義務的人員?！庇纱丝梢?，競業(yè)協(xié)議的限制對象應當 是公司的兩高人員，以及和兩高人員相等的有機會接觸 到公司商業(yè)秘密的其他勞動者，這一點在我國公司法的 關(guān)于董事和高級管理人員的忠實勤勉義務中也有所體 現(xiàn)。該立法的邏輯出發(fā)點應當是，只有公司存在商業(yè)秘 密以及存在能夠在市場競爭中產(chǎn)生經(jīng)濟利益的其他保密 性商業(yè)信息，才有可能存在競業(yè)禁止協(xié)議，且協(xié)議約束的 對象應當且僅能是能夠接觸到以上商業(yè)秘密或保密性商 業(yè)信息的勞動者。因用人單位所設崗位不同，實際上每 個勞動者能接觸到的核心保密內(nèi)容也絕不相同，因此，區(qū) 別對待不同勞動者對于競業(yè)禁止協(xié)議適用的必要性，既 尊重現(xiàn)實，也符合法理。因此，有日本學者認為：“對于一 般雇員的競業(yè)禁止協(xié)議無效?！盵2]204

然而遺憾的是，我國由于對競業(yè)禁止制度的研究尚 不充分，法條的原則性規(guī)定給用人單位留下了很大的操 作空間。該法條在限制對象上存在兜底條款，即“其他 負有保密義務的人員”，這里的“其他”正如前文提到的應當是與公司兩高人員并列且同義的關(guān)系，應當是確有 機會接觸到用人單位商業(yè)核心機密的勞動者。但是，如 同其它兜底性條款一樣，在沒有具體量化和細化之前，都 存在被隨意擴大解釋的風險?，F(xiàn)實中，強勢的用人單位 一方甚至在與所有員工簽訂勞動合同時都要求對方接受 競業(yè)禁止條款，否則不予錄用，勞動者作為弱勢方只能被 動接受，甚至勞動仲裁時也要承擔不利后果，只因兜底的 “其他人員”提供了過度解釋的空間。

勞動并獲取報酬是人的基本權(quán)利，競業(yè)禁止制度在 一定程度上是對這一基本人權(quán)的限制，因此應當盡量避 免隨意擴大限制對象。然而在市場環(huán)境中，不少用人單 位將競業(yè)禁止內(nèi)容當作獲得工作機會的必要條件，實際 上是濫用市場主體的強勢地位，侵害了勞動者的正當權(quán) 利，這與勞動合同法的立法初衷相違背。其實，大部分勞 動者是沒有機會接觸到用人單位核心商業(yè)信息的，甚至 不少用人單位不存在所謂的“商業(yè)秘密”，用人單位之所 以這樣做，目的在于意圖采取成本較低的辦法限制勞動 者的自由流動，以及阻止市場上的同類競爭者，有不正當 競爭之嫌。

因此，當立法初衷與司法實踐偏差嚴重，競業(yè)禁止協(xié) 議的對象隨意擴大造成其成為用人單位侵害勞動者自主 擇業(yè)權(quán)甚至生存權(quán)的工具，成為限制同類競爭者的手段， 那么對于協(xié)議主體的細化與量化勢在必行。勞動合同法 對于競業(yè)協(xié)議的限制主體應采取客觀標準，限制兜底內(nèi) 容的解釋，在訴訟程序中用人單位需舉證證明勞動者確 實接觸到了本單位核心商業(yè)信息，否則競業(yè)禁止協(xié)議或 勞動合同中的競業(yè)禁止條款無效。

二、競業(yè)禁止協(xié)議的客體

關(guān)于競業(yè)禁止協(xié)議的客體，世界各國在司法實踐中 認識不一，主要有廣義說和狹義說之分。廣義說認為，競 業(yè)禁止協(xié)議保護的客體為用人單位的正當商業(yè)利益，所 謂正當商業(yè)利益，不僅包括商業(yè)秘密，還包括客戶關(guān)系、 銷售網(wǎng)絡、為勞動者技能培訓所付成本等。該學說以德 國和日本為代表，我國臺灣地區(qū)部分學者也采納類似觀 點，誠如德國商法典認為的“正當?shù)纳虡I(yè)利益是競業(yè)禁 止協(xié)議存在的前提”，這樣的保護客體是相對寬泛的。而 美國雖然是聯(lián)邦制國家，各個州關(guān)于競業(yè)禁止協(xié)議的法 律規(guī)定不盡相同，但基本都采取狹義說的觀點，即認為競 業(yè)禁止協(xié)議的保護客體僅限于商業(yè)秘密，因此在美國的 司法實踐中，“應當對雇主的商業(yè)秘密作狹義解釋，便于 保護雇員的一般知識和技能，維護其自由流動的權(quán)利”。[3]

我國立法采取狹義說觀點，根據(jù)勞動合同法第 23 條，我國競業(yè)禁止協(xié)議保護的客體主要為商業(yè)秘密與相 關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)，并未擴大至正當商業(yè)利益的范疇，這樣做的好處是顯而易見的。根據(jù)我國反不正當競爭法第九條 關(guān)于法律對于商業(yè)秘密的定義來看，商業(yè)秘密是指“不 為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應保密 措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息?！?，因此，構(gòu)成商 業(yè)秘密的條件之一是一定要由權(quán)利人采取過相應的保密 措施，這樣有利于將競業(yè)協(xié)議保護的客體限制在相對合 理的范圍內(nèi)。同時，由于將勞動者的知識技能和個人在 勞動過程中形成的行業(yè)認知和行業(yè)資源排除在競業(yè)禁止 的保護范圍之外，有利于人才的自由流動和市場的充分 競爭。

同時我們應當注意到，在前不久中美達成的第一階 段貿(mào)易協(xié)議中，關(guān)于商業(yè)秘密的保護是其中的重要內(nèi)容， 尤其是對于侵害商業(yè)秘密案件的啟動標準不再以發(fā)生實 際損害為依據(jù)，這將大大影響我國商業(yè)秘密保護領域的 格局。而作為保護商業(yè)秘密的重要手段之一，競業(yè)禁止 協(xié)議的保護客體是否會發(fā)生變化是值得關(guān)注的。筆者的 觀點是，堅持商業(yè)秘密作為競業(yè)禁止協(xié)議的保護客體這 一點不能改變，同時為適應經(jīng)貿(mào)協(xié)議內(nèi)容，商業(yè)秘密的范 圍可略微擴大，將一般性商務保密信息納入其中，如重要 客戶信息，不宜公開的交易價格和銷售策略等，但是涉及 勞動者個人價值方面的商業(yè)利益不應作為競業(yè)禁止協(xié)議 保護的客體。

三、競業(yè)禁止協(xié)議的內(nèi)容

競業(yè)禁止協(xié)議的內(nèi)容主要包括對勞動者競業(yè)禁止的 期限、地域、經(jīng)營行為的限制以及用人單位應提供的經(jīng)濟 補償?shù)?。由于競業(yè)禁止協(xié)議是用人單位為保護自身的商 業(yè)秘密以及商業(yè)秘密所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益，與勞動者達成 的以提供經(jīng)濟補償?shù)姆绞较拗苿趧诱卟糠肿杂蓳駱I(yè)的權(quán) 利的合同，因此應當加以嚴格控制，否則用人單位在勞動 市場上運用優(yōu)勢地位會侵害到勞動者的就業(yè)權(quán)甚至生存 權(quán)。換言之，對勞動者競業(yè)禁止的限制應當具有合理性 和正當性，必須是基于事實的綜合考量，這種限制也應當 是法律直接規(guī)定的，不應由協(xié)議約定，從而避免肆意加重 勞動者競業(yè)限制責任的風險。

關(guān)于競業(yè)禁止協(xié)議的限制期限，各國由于產(chǎn)業(yè)政策 和市場發(fā)展思路的不同而無統(tǒng)一規(guī)定。但是，基本思路 都是要求確定其合理性，即該限制期限應當是基于事實 判斷下的合理期限。根據(jù)各國法律成文規(guī)定或判例來看， 德國和瑞士規(guī)定該期限不超過 3 年;日本法院認為兩年 較為合理;而美國各州法院的判例期限不等，分別從兩年 至 5 年皆有;采取分層對待的還有意大利，意大利法律認 為，根據(jù)勞動者的不同性質(zhì)，競業(yè)限制期限也不同，一般 工作人員不超過 3 年，高級管理人員不超過 5 年 [4]。我 國勞動合同法規(guī)定的該限制期限為不得超過兩年，橫向?qū)Ρ雀鲊囊?guī)定期限來看，我國的限制期限時間相對較 短，這也符合我國經(jīng)濟社會發(fā)展的實際狀況和一貫的立 法習慣。

事實上，關(guān)于限制期限的合理性話題，一直以來都是 和經(jīng)濟發(fā)展水平相適應的，正所謂事實的存在是探討合 理性的基礎，而競業(yè)禁止限制期限合理性論證的最大事 實便是經(jīng)濟的發(fā)展和技術(shù)的迭代。從世界各國的司法實 踐來看，縮短限制期限是立法的基本趨勢，這是技術(shù)快速 迭代、市場充分競爭的必要結(jié)果。至于合理限制期限的 理性標準，雖然各個行業(yè)的具體情況不盡相同，有觀點認 為采取彈性期限更為合理，但是筆者傾向于采取固定期 限的做法，原因在于彈性期限的規(guī)定使得用人單位更愿 意用最高的頂格期限加以約束勞動者，從而失去立法的 本意。另一方面，由于縮短限制期限是各國司法實踐的 普遍潮流，因此彈性期限實際上是變相增加了限制期限， 與世界各國的主流做法相背離。

同時，以上本文討論的限制期限皆是指離職后的一 段時間內(nèi)，那么在職期間是否受競業(yè)禁止條款的限制 呢？各國法律大多沒有明文規(guī)定，但幾乎所有學者都認 為，依據(jù)誠實信用原則，勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間，對 用人單位負有忠誠義務，因此禁止競業(yè)行為，我國對此也 采取相同做法。根據(jù)我國勞動合同法第 39 條第 4 項的 規(guī)定，勞動者的兼職以不損害用人單位的利益為限。因 此，可以看做我國法律已將此種競業(yè)禁止的義務作為勞 動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間的一般義務對待，此種禁止行 為一是基于已經(jīng)產(chǎn)生的雇傭關(guān)系下勞動者應當盡到忠實 義務的附隨產(chǎn)物，是一種誠實信用的基本體現(xiàn);二是勞動 者的勞動權(quán)和生存權(quán)在雇傭關(guān)系下已經(jīng)得到保障，根據(jù) 公平原則，其有為用人單位保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止的 基本義務。因此，在職期間的競業(yè)禁止是由雇傭關(guān)系天 然產(chǎn)生的，不需要特別的以競業(yè)禁止協(xié)議或競業(yè)條款的 方式約定。

關(guān)于競業(yè)禁止協(xié)議的地域限制與經(jīng)營行為的限制， 我國法律留下了較多不確定的空間，可以說，現(xiàn)階段我國 司法實踐中關(guān)于競業(yè)限制的最大爭議不是期限的限制， 而是地域以及經(jīng)營行為的限制，這也是競業(yè)限制對象受 到的核心限制。

在區(qū)域限制上，我國法律規(guī)定，對于競業(yè)限制的范圍 由雙方約定，而這種約定筆者認為應當是事實上的范圍 約定，即約定的競業(yè)禁止區(qū)域不得超出用人單位現(xiàn)階段 的經(jīng)營范圍，而用人單位計劃開發(fā)或不再經(jīng)營的區(qū)域不 應作為競業(yè)禁止約束的范圍，超出區(qū)域的約定部分無效。

現(xiàn)實中，很多行業(yè)的發(fā)展具有非常明顯的地域性特征，其 盈利依賴于特定區(qū)域的原料供應、生產(chǎn)經(jīng)營活動、客戶關(guān) 系等，因此，競業(yè)禁止協(xié)議對于區(qū)域限制應當是明確和基 于現(xiàn)實情況的。但是難點在于，隨著互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的 迅速發(fā)展，物理空間對經(jīng)營活動的限制逐漸被打破，很多 雇傭單位的經(jīng)營活動范圍被互聯(lián)網(wǎng)的運用不斷擴大，因 此如何認定競業(yè)禁止的地域范圍存在操作上的實際難 度，筆者建議以高度關(guān)聯(lián)性為基本原則，合理劃分限制區(qū) 域，這一點有待進一步地研究探索。

關(guān)于經(jīng)營行為的限制上，由于其本身較之限制期限 和限制區(qū)域相對抽象，因此我國法律規(guī)定也難免疏漏。 我國勞動合同法第 24 條規(guī)定，對于競業(yè)限制的對象，其 與經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關(guān)系的其他用 人單位建立勞務關(guān)系 ， 或者自己開展上述經(jīng)營業(yè)務將受 到時間和地域的限制。但是如何區(qū)確認存在“競爭關(guān)系” 是司法實踐在的一個難點。我國有學者認為“競爭關(guān)系 包括事實上的競爭關(guān)系和假想的競爭關(guān)系”[5]，只有事 實上的競爭關(guān)系才可構(gòu)成競業(yè)限制的約束對象，而假象 的競爭關(guān)系不具備成為競業(yè)禁止條款內(nèi)容的可能性。筆 者認為，認定事實的競爭關(guān)系需從市場競爭的基本邏輯 出發(fā)，不能僅憑同類產(chǎn)品或同類服務出現(xiàn)在相似地域就 認定存在競爭關(guān)系，競爭關(guān)系的認定應以市場上普遍認 知為標準。

結(jié)語

綜上，本文通過對競業(yè)禁止協(xié)議主體、客體和具體內(nèi) 容的分析，得出其在我國法律框架下適用的基本情況。 通過進一步探討其有效性和合理性的法理基礎，避免競 業(yè)禁止制度的濫用損害勞動者的合法權(quán)益，同時又兼顧 維護用人單位的商業(yè)秘密，保證市場競爭的有序開展。

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作者簡介：劉挺（1992—），男，漢族，單位為四川律恪勤 律師事務所，研究方向為民商法學。

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