法理視角下的有限開放代孕合法化分析

摘要：代孕問題始終是社會各界的爭議問題之一，其中涉及到諸多法律以及倫理問題。我國目前對代孕采取全面禁止的態(tài)度，從社會實際需求以及司法審判實務等方面來看，全面禁止代孕的做法值得商榷?？v觀世界各國和地區(qū)有關立法例，有限開放代孕是立法時的主流和趨勢。我國在這一問題上欠缺有關法律規(guī)制，只在部門規(guī)章層面全面禁止代孕行為?！爸欢虏皇琛钡哪Ｊ?，不利于代孕問題的解決，也無法回應社會實際需求。長遠來看，完善代孕立法，加強法律規(guī)制，采取“有限開放，相對禁止”的方針政策是更為合理的選擇，對于促進社會和諧與穩(wěn)定具有重大積極意義。

關鍵詞：代孕;生育權;實體正義;公序良俗;社會和諧

代孕問題是一個在世界范圍內(nèi)引起廣泛討論的問題。觀察國際上有關代孕的立法表明，越來越多的國家和地區(qū)在代孕行為上的態(tài)度和立法從“完全禁止”變?yōu)榱恕坝邢薅鹊拈_放”。伴隨著中國社會老齡化和少子化問題的不斷突出，在我國，有限開放代孕的聲音日漸增多。法律層面上，我國的法律并未對代孕問題進行規(guī)制。但是，衛(wèi)生部在2001年頒布的《人工輔助生殖技術管理辦法》對代孕行為采取嚴格禁止的態(tài)度。近年來，我國陸續(xù)發(fā)生了“八胞胎案”，“全國首例人體冷凍胚胎權屬糾紛案”，“強制墮胎事件”等引起廣泛討論的案件，這表明隨著時代的發(fā)展和科技的進步，代孕行為有其存在的廣泛性和現(xiàn)實意義，社會層面對代孕行為的態(tài)度也并非如同衛(wèi)生部的規(guī)章所表現(xiàn)的“一刀切”的抗拒。時隔18年，此規(guī)章是否仍然符合時代的要求以及社會的愿望？本文試圖從法理視角討論有限開放代孕的可能性，對有限開放代孕的合法化從公民基本權利、實體正義、公序良俗、社會和諧等角度進行分析。

一、法理分析

（一）保障基本權利

我國在《憲法》中并未明確規(guī)定有生育權，但是根據(jù)《憲法》第四十九條第二款規(guī)定“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”?！皼]有無權利的義務，也沒有無義務的權利”。從本條來看，對于我國公民來說，計劃生育是全體公民的一項義務，但是從另一個角度來說，我們也有生育的權利，因為沒有生育的權利何談計劃生育的義務呢？同時，根據(jù)通過《婦女權益保障法》和《人口和計劃生育保護法》的法條規(guī)定來看，這兩部法都規(guī)定了公民具有生育權，只不過前者的主體是婦女而或者的主體是公民，這也是法律適用對象不同導致的結果。因此，我們可以說，生育權是我國公民的一項基本權利。

（1）生育權

有學者認為“對不孕不育患者而言，無法實現(xiàn)生育自由是先天生理缺陷或者后天疾病所致，因而不存在生育權被侵害的情形?！钡@種說法值得商榷。“凡是法律視為相同的人，都應該以法律所確定的方式來對待”。_[1]在法理上，學者依然不能對權力有一個統(tǒng)一的定義，有學者曾給出這樣一個定義：“法律權利是主體為追求或維護利益而進行行為選擇、并因社會承認為正當而受法律和國家承認并保護的行為自由?！?sub>[2]既然法律通過《憲法》以及其他相關法律賦予公民生育權，那么就不能因為生育能力的缺失就剝奪相關公民此項權利，所有公民都有權利去追求維護自身利益，國家應該予以積極保障。_[3]從國家的角度，公民因為自身的身體原因不能行使自己的權利，那么國家也要積極的給予必要的幫助，為有需要的群體帶來行使生育權的可能。既然能夠對弱勢群體提供各種幫助，那么對于不能生育的群體，無論是從國家層面還是從社會層面都應該對其提供支持和幫助，而不是剝奪其平等的生育權。因此，生育權是一項全體公民平等享有的權利，對于不孕不育群體來說，有限的開放代孕是對其公民權力的保護。

（二）實現(xiàn)實體正義

什么是正義？在主觀層面上，烏爾比安首創(chuàng)一個著名定義“正義乃是使每個人獲得其應得東西的永恒不變的意志”。_[4]讓每個人獲得其應得的東西是正義的應有之義，在這個意義上，正義是人們內(nèi)心的一種追求，是對美好生活的一種向往，是存在于人們內(nèi)心的一種意志。這與尋求代孕者的初衷也是相契合的，對于不孕不育家庭來說，不孕不育對于他們來說并不是一種過錯，而是生理機能的不足導致的，但是正如普通家庭的父母一樣，他們也渴望能養(yǎng)育屬于自己的孩子。這種情況下，收養(yǎng)等替代方式并不是大多類似家庭的首要選擇，如果能夠有限開放代孕，那么必然是正義在此等意義上的體現(xiàn)，國家層面上不能因此就完全禁止代孕，剝奪其意志實現(xiàn)的可能。然而如果僅僅停留在主觀層面，那么所謂正義也就失去了意義。推行正義還必須用有效的措施和手段來進行保障。如果沒有相應的制度和措施，那么公民的種種權利都難以完全的得到保障。阿奎那在前人的基礎上進行改進，并提出正義是“一種習慣，依據(jù)這種習慣，一個人以一種永恒不變的意志使每個人獲得其應得的東西”。沒有爭議的是，人是生而平等的，那么就沒有理由剝奪不孕不育的夫妻養(yǎng)育孩子的自由，相反，國家要通過一系列的制度和措施來保障這一權利的實現(xiàn)，代孕作為科技發(fā)展的產(chǎn)物，有其存在的現(xiàn)實意義，如果國家可以看到代孕的積極一面，并圍繞其加以涉及一定的制度和措施來保障代孕機制的有效運行，那么對于不孕不育家庭等對代孕有需求的委托者來說就是正義的一種體現(xiàn)。筆者認為，完全禁止代孕在目前的社會大環(huán)境中過于保守和落后，不能僅僅看到代孕的不利方面，也要看到代孕所能夠帶來的積極影響，維護公平，守護社會實體正義。

二、建議

有限開放代孕是符合時代潮流的舉措。在越來越多的不孕不育家庭出現(xiàn)的背景下，合法的代孕行為日漸成為人們的緊迫訴求。如果國家不能制定相關的法律法規(guī)以及相配套的措施，甚至于將全面禁止代孕寫入法律，則是對人民基本人權的一種不尊重，是對實體正義的一種蔑視，是社會和諧的絆腳石。國家應當充分尊重人民的權利，滿足其作為人的正當需求，在國家調(diào)控的基礎上適當開放代孕。

縱然開放代孕成為越來越多利益相關人，法學家以及其他相關人士的訴求，但是國家應該循序漸進的開放代孕，做到有限開放代孕，相對禁止。

參考文獻

[1]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社2017年2月第一版，第280頁

[2]北岳：《法律權利的定義》，載《法學研究》1995年第3期

[3]時永才，莊緒龍：《有限開放代孕的法理思考與基本路徑》，載《法律適用》2016年第7期

[4]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社2017年2月第一版，第280頁

作者簡介：王輝（1995-）男，江蘇宿遷，漢，研究生在讀，揚州大學法學院，法理學。