正當(dāng)防衛(wèi)之必要限度的界定

余景軍

江蘇開炫律師事務(wù)所，江蘇 無錫 214000

2018年9月，最高人民法院發(fā)文指出，要鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)，適時出臺防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J定標(biāo)準(zhǔn)。由此，本文旨在探討正當(dāng)防衛(wèi)之必要限度的界定以解決司法實務(wù)中針對普通不法侵害行為實施的防衛(wèi)行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的理論問題。

一、必要限度

（一）必要限度以及與正當(dāng)防衛(wèi)之間的關(guān)系

學(xué)界對必要限度的內(nèi)涵存在三種主流觀點：必需說、基本相適應(yīng)說和相當(dāng)說。三種觀點都在整體上解釋了“明顯超過必要限度造成重大損害”，卻未體現(xiàn)出其中的兩層含義。正當(dāng)防衛(wèi)要求防衛(wèi)行為的力度能夠達到制止正在進行、將要實施的不法行為的程度。根據(jù)防衛(wèi)人當(dāng)時所處的實際情境，“感同身受”地綜合分析雙方在人數(shù)、工具手段等內(nèi)因，以及時空條件等外因，才能知曉防衛(wèi)行為需要何種強度才能制止不法侵害。構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)有限度條件，在防衛(wèi)行為可能給加害人造成的損傷遠大于加害行為造成的損傷時，需要對防衛(wèi)人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)進行限制，以保護不法加害人。在實踐中，若存在多項防衛(wèi)行為能夠制止加害行為，即使是為制止不法侵害，也不可在其中選擇力度較高的防衛(wèi)行為，應(yīng)選擇力度最低的防衛(wèi)行為。以上，“必要限度”的內(nèi)涵就是在行為當(dāng)時可供選擇的強度最低的但足以制止不法侵害防衛(wèi)行為的強度。

（二）明顯超過的內(nèi)涵

通過對防衛(wèi)行為的強度與“必要限度”的比較，前者明顯超過后者時，方可認定防衛(wèi)行為“明顯超過”必要限度。

“明顯”二字的含義范圍較大。對不法加害人形成的實際危險程度可以反映出防衛(wèi)行為的強度，該危險強度與結(jié)果相匹配，危險類別可分為致人輕傷、致人重傷、致人死亡。只有防衛(wèi)行為給不法加害人的身體或生命形成的危險強度比前文所述的“必要限度”給不法加害人的身體或生命形成的危險強度至少高出一個層級，才能認定防衛(wèi)行為“明顯超過”必要限度。防衛(wèi)人在進行防衛(wèi)時，無法得知他能夠冷靜、客觀地知曉自己的防衛(wèi)行為是否超過了必要限度。故“明顯超過”必要限度是指防衛(wèi)人實施的防衛(wèi)行為給不法加害人的身體或生命形成的危險強度比前文所述的“必要限度”給不法加害人的身體或生命形成的危險強度最少高出一個層級。

在于某案中，在當(dāng)時情境下，顯然于某“持刀捅刺對方”是所能采取的“必要限度”，除此沒有多余選擇來制止不法侵害。因此，其防衛(wèi)行為不能認定為“明顯超過”必要限度。在昆山龍某案中，分析于海某的防衛(wèi)行為時，陷入極端恐懼狀態(tài)的于海某將龍哥不小心掉落在地的刀搶去并反砍對方，以此來確保自己不受到對方的傷害和致命威脅。根據(jù)實際情況，顯然“搶刀”的防衛(wèi)行為是當(dāng)時于海某所能采取的“必要限度”，沒有比這種方法更低的能夠有效制止不法侵害的選擇了。故于海某的防衛(wèi)行為不屬于“明顯超過”必要限度。

（三）重大損害之內(nèi)涵

在多數(shù)案件中，防衛(wèi)行為造成的結(jié)果都體現(xiàn)為對加害人身體或者生命造成的傷害?！缎谭ā分械摹爸卮髶p害”是指不法加害人重傷或死亡，輕傷不包含在內(nèi)。有學(xué)者指出：“造成重大損害具有相對意義和絕對意義兩重含義。在相對意義的層面上，造成重大損害意味著防衛(wèi)行為所造成的損害遠大于不法侵害可能造成的損害，二者之間差距懸殊；在絕對意義的層面上，造成重大損害意味著防衛(wèi)行為造成了不法加害人死亡或重傷的后果。防衛(wèi)行為只有同時符合上述雙重含義，才能被認定為造成重大損害?！雹偎痉▽嵺`中，發(fā)生了造成不法加害人輕傷的防衛(wèi)行為也被認定為“造成重大損害”，這顯然混淆了“重大損害”與“損害”的含義。

（四）造成重大損害與明顯超過必要限度之辨析

關(guān)于二者的關(guān)系，學(xué)界存在雙重條件說和單一條件說兩種觀點。在雙重條件說的理論中，二者是互相獨立的關(guān)系，需同時滿足，為目前主流觀點。②在單一條件的理論中，二者具有同一內(nèi)涵，在實踐中，直接判斷防衛(wèi)行為的結(jié)果是否“造成重大損害”即可。③在于某案與昆山龍某案中，應(yīng)用雙重條件說的前提下，對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)谋鎰e，先看其行為是否“明顯超過必要限度”；若是，才需要進一步判斷其行為是否“造成重大損害”。而應(yīng)用單一條件說的前提下，對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)谋鎰e，直接看其行為是否“造成重大損害”即可。在實踐中，無論是于某的防衛(wèi)行為，還是于海某的防衛(wèi)行為都被認定為正當(dāng)防衛(wèi)。因此，雙重條件說的理論更符合當(dāng)下司法實踐的需要，更具合理性。即二者在辨別是否構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)倪^程中，需要同時滿足，缺一不可。

二、防衛(wèi)過當(dāng)

（一）司法實踐中的防衛(wèi)過當(dāng)認定

根據(jù)《刑法》規(guī)定，一個防衛(wèi)行為除了特殊防衛(wèi)之外，在行為明顯超過必要限度時，也造成了重大損害后果即可構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。實踐認定防衛(wèi)過當(dāng)通常有兩種情形：第一，應(yīng)用單一條件說的理論，直接看防衛(wèi)行為是否“造成重大損害”，如果造成了重大損害，則該防衛(wèi)行為就屬于防衛(wèi)過當(dāng)。第二，通過考量各方面的因素，綜合認定防衛(wèi)行為構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。④但實際上在司法過程中，存在著嚴重的“唯結(jié)果論”傾向，許多都是根據(jù)第一種情形加以認定，單一條件說理論在實踐中的影響根深蒂固，一旦防衛(wèi)行為造成了不法加害人重傷等重大損害后果，正當(dāng)防衛(wèi)失去現(xiàn)實基礎(chǔ)也就會被認定為防衛(wèi)過當(dāng)。這種“唯結(jié)果論”傾向深受前文所述的單一條件說理論的影響，會削弱司法的公信力，存在明顯的不足和缺陷。

（二）防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任形式

通說認為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任形式一般為過失，僅在特殊情況下為故意。⑤在司法實踐的防衛(wèi)過當(dāng)案件中，有造成不法加害人重傷或者死亡這兩種重大損害結(jié)果，在此分兩種情況予以討論。

第一種是造成不法加害人重傷的案件中，其責(zé)任形式往往被認定為故意。這是片面理解了刑法中的“故意”。防衛(wèi)行為除了特殊防衛(wèi)之外，只有在明顯超過必要限度、造成重大損害時方能構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。所以防衛(wèi)人明知自己的防衛(wèi)行為明顯超過了“必要限度”，會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種危害結(jié)果發(fā)生，才構(gòu)成刑法上的故意。但即使構(gòu)成了防衛(wèi)過當(dāng)，它本身仍是一個防衛(wèi)行為，包含著防衛(wèi)人的防衛(wèi)意識，說明防衛(wèi)人意識中是為了制止不法侵害而實施防衛(wèi)行為，他不會認識到自己的行為會導(dǎo)致危害社會的后果，反而堅信自己的行為是正當(dāng)、合法的，我們不能以心理學(xué)中的“故意”代替刑法中的“故意”。在多數(shù)場合，防衛(wèi)人無法認識到自己的防衛(wèi)行為已經(jīng)明顯超過必要限度，更不希望看到危害社會的結(jié)果發(fā)生，更不可能希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，故防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任形式只能是過失。

第二種是造成不法其責(zé)任形式通常被認定為過失。若防衛(wèi)行為致人重傷不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，而致人死亡屬于防衛(wèi)過當(dāng)，防衛(wèi)行為確實也產(chǎn)生了不法加害人死亡之結(jié)果，防衛(wèi)人可能是有意識地以傷害行為對不法侵害進行防衛(wèi)，但由于過失造成了對方死亡的損害結(jié)果，其中的傷害行為符合刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)制度規(guī)定的合法行為。而刑法否定的是由于過失造成不法加害人死亡的事實。所以，只能就過失造成不法加害人死亡的范圍內(nèi)追究防衛(wèi)人的責(zé)任，故意傷害已被合法化，不能認定防衛(wèi)人構(gòu)成故意傷害致人死亡。若防衛(wèi)行為致人重傷就屬于防衛(wèi)過當(dāng)，防衛(wèi)行為最后導(dǎo)致了不法加害人死亡，刑法否定的既有不法加害人重傷的事實又有不法加害人死亡的事實。在這種情況下，防衛(wèi)人既可能構(gòu)成故意傷害致人死亡，也可能構(gòu)成過失致人死亡。綜上，在判斷防衛(wèi)過當(dāng)責(zé)任形式的時候，第一步要確定歸責(zé)的基礎(chǔ)事實，即防衛(wèi)行為致人重傷還是死亡；第二步要看防衛(wèi)人是否明確認識到該事實的發(fā)生并且是否希望或者放任該事實的發(fā)生；第三步要看防衛(wèi)人是否意識到自己的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度。⑥

注釋：

①張明楷.刑法學(xué)（第5版）［M］.法律出版社，2016：312.

②高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)（第7版）［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2016：134.

③黎宏.刑法學(xué)總論（第2版）［M］.法律出版社，2016：141.

④尹子文.防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膶崉?wù)認定與反思［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2018（1）：178-193.

⑤黎宏.刑法學(xué)總論［M］.法律出版社，2016：141.

⑥尹子文.防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膶崉?wù)認定與反思［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2018（1）：178-193.