夏蕓蕓

（武漢市社會科學(xué)院，湖北 武漢 430019）

業(yè)主自治是當(dāng)前我國城市小區(qū)的普遍選擇。業(yè)主選擇自治，不單單是為了“尋求一種身份上的認同或歸屬感，更是希望通過組織避免獨立行動的不利后果”。[1]然而，實踐中業(yè)主自治權(quán)益實現(xiàn)狀況并不樂觀。以形式正義為價值導(dǎo)向的城市小區(qū)業(yè)主自治立法忽略了主體客觀差異，在權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的分配上追求“形式平等”。這一立法導(dǎo)向不僅強化了主體間因客觀差異而導(dǎo)致的能力差異，更無力在業(yè)主自治權(quán)利失衡、利益失衡時及時予以“糾偏”。為切實將城市小區(qū)業(yè)主自治權(quán)益落到實處，推動城市小區(qū)業(yè)主真正走向自治，構(gòu)建共建共享共治的小區(qū)治理格局，城市小區(qū)業(yè)主自治立法亟需從形式正義走向?qū)嵸|(zhì)正義。

一、形式正義：城市小區(qū)業(yè)主自治立法的價值導(dǎo)向

正義是社會制度的首要價值[2]，其目標在于滿足個人的合理需要和主張，并與此同時促進生產(chǎn)進步和提高社會內(nèi)聚性的程度（維續(xù)文明的社會生活所必需的）。[3]正義有形式正義和實質(zhì)正義之分。形式正義主張無差別對待，不考慮社會主體在自然稟賦、社會地位、經(jīng)濟實力、文化背景等方面的差異，將社會主體視為一個個抽象概念，在權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任分配上予以“同等”看待，強調(diào)法律待遇平等，追求的是形式意義上的平等。而當(dāng)一項私人協(xié)議的一方當(dāng)事人使用某種優(yōu)越的實力地位將其條件強加在實力較弱的一方當(dāng)事人身上，所達成的合同盡管在形式上是自愿的結(jié)果而不是倚重權(quán)勢強制的結(jié)果，卻仍具有不正義的污點。[4]與形式正義不同，實質(zhì)正義正視并承認社會主體在自然稟賦、社會地位、經(jīng)濟實力、文化背景等方面的客觀差距，并要求“從全社會的角度處理這種出發(fā)點方面的不平等，盡量排除社會歷史和自然方面的偶然任意因素對人們生活前景的影響”。[5]在實質(zhì)正義價值導(dǎo)向下，立法在權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的分配上須“合乎最小受惠者的最大利益”，遵循“差別原則”，通過某種補償或再分配，如對處于弱勢一方地位的當(dāng)事人權(quán)利予以傾斜保護，使社會上的所有成員都處于一種平等的地位，追求的是實質(zhì)意義上的平等。[6]

然而，當(dāng)前我國城市小區(qū)業(yè)主自治立法在對正義價值的追求上淪入形式化的窠臼，主要表現(xiàn)在：

第一，主體平等地位的法律假設(shè)。現(xiàn)行城市小區(qū)業(yè)主自治立法對業(yè)主與房產(chǎn)商、物業(yè)服務(wù)企業(yè)進行平等法律關(guān)系主體地位的假設(shè)，視業(yè)主、房產(chǎn)商、物業(yè)服務(wù)企業(yè)等主體為平等法律關(guān)系主體，在權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的分配上進行平等或?qū)Φ纫?guī)定，或不作規(guī)定，交由合同主體雙方依據(jù)具體情況和需求自由平等協(xié)商。[7]在業(yè)主自治實踐中，業(yè)主與房產(chǎn)商和物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間是平等或?qū)Φ鹊氖袌鲫P(guān)系，遵循意思自治原則建立合同關(guān)系。其中，業(yè)主是選擇商品和物業(yè)服務(wù)的消費者，房產(chǎn)商和物業(yè)服務(wù)企業(yè)是提供商品和物業(yè)服務(wù)的經(jīng)營者。而“在當(dāng)前現(xiàn)實經(jīng)濟社會中，消費者與其對手在交易中之關(guān)系，實質(zhì)上，通常并不是平等的關(guān)系。消費者表面上也許是‘王爺’，但在現(xiàn)實上，可以說，是一個‘弱者’”。[8]無視業(yè)主、房產(chǎn)商、物業(yè)服務(wù)企業(yè)間的客觀差異，法律的形式平等在將業(yè)主與房產(chǎn)商、物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間置于一個平等的框架中時，其實強化了他們之間的不平等，是以制度化的方式確認了他們之間的不平等。[9]

第二，業(yè)主大會“高參與”“高通過”的制度設(shè)計?，F(xiàn)行城市小區(qū)業(yè)主自治立法對業(yè)主大會會議設(shè)計了“雙二分之一”和“雙三分之二”的召開和決策規(guī)則。“雙二分之一”和“雙三分之二”規(guī)定表明現(xiàn)行立法對業(yè)主參與業(yè)主大會和業(yè)主大會決策進行了“高參與”和“高通過”的要求。這一制度設(shè)計看起來合乎理性，既尊重了絕大多數(shù)業(yè)主的意志，又體現(xiàn)了在小區(qū)一般事項和重大事項的區(qū)別和謹慎。但是，“凡是屬于最多數(shù)人的公共事務(wù)常常是最少受人照顧的事務(wù)。人們關(guān)懷自己的所有，而忽視公共的事務(wù)；對于公共的一切，他至多只留心到其中對他個人多少相關(guān)的事務(wù)”。[10]除非存在強制或其他某種特別的手段，否則理性的、尋求自身利益的個人將不會為實現(xiàn)他們共同的或群體的利益而采取行動。[11]實踐中，業(yè)主們也總是尋找各種各樣的借口少參與或不參與業(yè)主大會，即使參與也盡量少發(fā)表意見或不發(fā)表意見，因為不參加業(yè)主大會或者僅僅是形式的參與，絲毫不會減損自己對業(yè)主集體行動所代理收益的分享。[12]“高參與”“高通過”的制度要求遭遇“集體行動”困境，無力解決“搭便車問題”“公地悲劇”“逃避問題”等難題，業(yè)主合作無法達成，法律制度失靈。

第三，業(yè)主組織的“利他主義”設(shè)定。業(yè)主組織是業(yè)主自治的核心，基于“委托—代理”關(guān)系成為業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)，肩負簽訂物業(yè)服務(wù)合同、監(jiān)督物業(yè)管理、監(jiān)督管理規(guī)約的實施、管理各種經(jīng)費等職責(zé)。業(yè)主組織的工作專業(yè)、繁重且復(fù)雜，對其成員的知識儲備、管理能力、社會資源、時間、精力等都有很高的要求。然而，現(xiàn)行立法卻對業(yè)主組織的工作未提供任何成本分擔(dān)與承擔(dān)、激勵與約束的制度，而是寄希望于組織成員的利他行為，希望委員集體作“犧牲”和“貢獻”?！袄髁x”的設(shè)定背后深藏的是集體主義幽靈，要求個體以他人利益為導(dǎo)向，向集體作“貢獻”和“犧牲”。[13]在市場經(jīng)濟條件下，對業(yè)主組織“利他主義”的設(shè)定必然由“理想”走向“空想”。業(yè)主自治實踐中，無成本分擔(dān)、無激勵約束的業(yè)主組織虛設(shè)甚至異化也就具備了某種合理性。

二、城市小區(qū)業(yè)主自治面臨的法律困境

以“形式正義”為價值導(dǎo)向的城市小區(qū)業(yè)主自治立法在嚴峻的社會現(xiàn)實面前頻繁碰壁，業(yè)主自治面臨諸多法律困境。

（一）業(yè)主自治組織法律地位尚未明確

當(dāng)前，不論是《民法典》《物權(quán)法》或《物業(yè)管理條例》都未對業(yè)主自治組織的法律性質(zhì)予以清晰界定。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)，但是否具有民事訴訟主體地位法律并未明確。[14]司法實踐中，各地法院的態(tài)度也不一致。業(yè)主在遭受侵權(quán)時，無法順利地通過業(yè)委會進入司法程序，更多的還是依靠業(yè)主自身來維權(quán)。法律地位不明確，導(dǎo)致業(yè)主自治組織的生存現(xiàn)狀和維權(quán)均處于相對尷尬的境地。

（二）業(yè)主自治有效運行制度壁壘重重

首先，業(yè)主大會議事機制可操作性不強?！段飿I(yè)管理條例》第12 條規(guī)定了業(yè)主大會“雙二分之一”和“雙三分之二”的召開和決策規(guī)則。法律設(shè)置的“二分之一”門檻太高，很多小區(qū)在由政府主持召開第一次業(yè)主大會之后，就再也沒有召開過業(yè)主大會。同時，即使業(yè)主大會順利召開，也很難達到“二分之一”“三分之二”的要求，“議而不決”現(xiàn)象大量存在。

其次，業(yè)委會成立難，運行機制不順暢。業(yè)委會成立門檻太高，辭職和再次組建非常困難；業(yè)委會委員任職資格、條件等未作硬性規(guī)定，在專業(yè)知識、管理能力等方面無法保障，部分委員履職不到位、不作為、亂作為，甚至侵害業(yè)主權(quán)益；激勵機制缺乏，對業(yè)委會工作未提供報酬或其他成本分擔(dān)與承擔(dān)機制，依賴于業(yè)委會成員的“利他行為”，業(yè)委會持續(xù)動力不足、運行乏力；監(jiān)督機制欠缺，對業(yè)委會的工作監(jiān)督和資金使用由誰負責(zé)、如何要求其財務(wù)公示、對其服務(wù)標準和滿意度測評缺乏第三方的權(quán)威和有效評估。

最后，自治規(guī)則與小區(qū)契合度不夠。制度供給是城市小區(qū)業(yè)主自治需要解決的核心問題之一，業(yè)主自治規(guī)約有小區(qū)治理“憲章”之稱。在制度選擇上，雖然《業(yè)主公約（示范文本）》《管理公約（示范文本）》等示范文本具有指導(dǎo)和示范作用，但自治規(guī)則的制定更為重要的還是要立足于小區(qū)實際、體現(xiàn)小區(qū)特色、彰顯業(yè)主公共意志及保障業(yè)主自治權(quán)益。實踐中，業(yè)主在規(guī)則選擇方面意識不強、能力不足。許多小區(qū)在規(guī)則選擇上與示范文本高度一致，甚至照抄示范文本，與小區(qū)的契合度不夠、針對性不夠、規(guī)范性不強，自然也被束之高閣，形同虛設(shè)。

（三）政府“指導(dǎo)”不足和不當(dāng)干預(yù)并存

在我國，政府以指導(dǎo)、支持等方式介入業(yè)主自治領(lǐng)域，彌補成本、信譽等而導(dǎo)致的自治能力不足，是毋庸置疑且相當(dāng)有效的。[15]但在“形式正義”價值導(dǎo)向下，政府角色容易發(fā)生錯位，其公共性也呈形式化趨向，既不能真正限制公共權(quán)力，也很難保障和實現(xiàn)公共利益，無法達到向社會真正提供公平正義的目標。[16]

第一，政府“指導(dǎo)”不足。一是現(xiàn)行立法對業(yè)主大會和業(yè)主委員會是否成立不作強制要求，部分基層政府對“業(yè)主自治”這類新生事物持觀望態(tài)度，并不熱衷于業(yè)主大會和業(yè)主委員會的籌備工作。二是成立業(yè)主大會的手續(xù)復(fù)雜，基層政府各部門相應(yīng)職責(zé)劃分不明確或存在相互推諉，常造成籌備組“無功而返”。三是相關(guān)部門的指導(dǎo)范圍和內(nèi)容在法律上無明確規(guī)定，也無相應(yīng)的考核制度對指導(dǎo)工作進行監(jiān)督，導(dǎo)致指導(dǎo)常流于形式，難以落到實處。

第二，政府不當(dāng)干預(yù)。一是成立業(yè)委會須經(jīng)有關(guān)部門指導(dǎo)。業(yè)主自治權(quán)利本質(zhì)上是私權(quán)，業(yè)主自治組織的成立是私權(quán)自治的結(jié)果，公權(quán)力的指導(dǎo)是輔助條件，而不應(yīng)成為必要條件甚至首要條件。二是行政部門有權(quán)撤銷業(yè)主自治決定?！段飿I(yè)管理條例》第19 條賦予行政部門撤銷業(yè)主大會和業(yè)主委員會決定的權(quán)力，與《物權(quán)法》的立法宗旨相背離。業(yè)主自治組織與行政主管部門并不是上下級行政關(guān)系，由行政部門撤銷自治組織的決定缺乏法律依據(jù)，有侵害自治權(quán)利之嫌。

三、城市小區(qū)業(yè)主自治立法從“形式正義”走向“實質(zhì)正義”的必要性

“從整個法治理念角度看，無論公法或私法領(lǐng)域，大陸法系或英美法系，都呈現(xiàn)出由形式法治理念向?qū)嵸|(zhì)法治理念轉(zhuǎn)型的主旋律?！盵17]業(yè)主的“弱者”地位、自治權(quán)利遭遇“國家與市場雙重擠壓”以及法保護弱者的基本精神，從根本上決定了城市小區(qū)業(yè)主自治立法價值導(dǎo)向需跳出形式化窠臼，轉(zhuǎn)向“實質(zhì)正義”的追求。

（一）業(yè)主的“弱者”地位

業(yè)主自治的過程交織著來自國家、市場、社會的不同權(quán)利（力）及利益的激烈博弈與較量。在這一過程中，業(yè)主處于明顯的“弱者”地位。

第一，業(yè)主自治基礎(chǔ)薄弱。在我國，業(yè)主自治并非是基于高度自治意識和自治精神的自然產(chǎn)物，而是“國家干預(yù)”“維權(quán)運動”的交互作用結(jié)果。業(yè)主自治素養(yǎng)不夠高，缺乏自治意識和精神，自治參與積極性不高，自治能力不強，自治規(guī)則供給不足，極易陷入“集體行為”困境，難以有效實現(xiàn)自我管理。

第二，業(yè)主可支配資源缺乏。相較房產(chǎn)商、物業(yè)服務(wù)企業(yè)、政府而言，業(yè)主及其自治組織在資金、人才、信息、知識、政策等資源的支配和利用上處于明顯的“弱勢”地位?？芍滟Y源的缺乏所引起的客觀條件上的不平等，在一定程度上會導(dǎo)致人與人以及組織之間在價值承認和地位系統(tǒng)上的平等淪為空談。[18]同時，由于“實力”相差懸殊，業(yè)主也很難在實踐中與其他主體展開“平等”對話和博弈，處于“結(jié)構(gòu)上的弱勢”并遭受“結(jié)構(gòu)上的損害”。[19]

第三，業(yè)主自治組織法律地位不明確。現(xiàn)行立法并未賦予業(yè)主自治組織明確的法律主體地位。法律主體地位的缺失意味著業(yè)主自治組織民事主體資格和訴訟主體資格的缺失。業(yè)主自治實踐中，當(dāng)業(yè)主權(quán)益被侵害時，業(yè)主無法通過自治組織的組織行動來有效維護自己的合法權(quán)益，變成由個體對實力雄厚、組織有序的房產(chǎn)商、物業(yè)服務(wù)企業(yè)的對抗。

（二）自治權(quán)利遭受“國家和市場的雙重擠壓”

一方面，業(yè)主自治權(quán)利遭受市場擠壓。根據(jù)現(xiàn)行城市小區(qū)業(yè)主自治立法，業(yè)主與房產(chǎn)商、物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間基于合同建立起平等的市場關(guān)系，恪守意思自治和契約自由原則，法律不予過多干涉。但是，基于經(jīng)濟實力、組織程度、專業(yè)化水平、信息獲取等方面的客觀差異，業(yè)主在合同關(guān)系中實際上很難與房產(chǎn)商、物業(yè)服務(wù)企業(yè)展開平等對話、對等協(xié)商。當(dāng)房產(chǎn)商、物業(yè)服務(wù)企業(yè)所提供的服務(wù)不符合合同要求甚至侵害業(yè)主權(quán)益時，業(yè)主通常無法通過法律途徑和手段來有效維護自己的正當(dāng)權(quán)益。業(yè)主自治權(quán)利遭受市場擠壓，權(quán)益實現(xiàn)狀況不容樂觀。

另一方面，業(yè)主自治權(quán)利遭受國家擠壓。在權(quán)屬上，業(yè)主自治權(quán)利既是一種私權(quán)，也是一種社會權(quán)，本質(zhì)上排斥國家過多干預(yù)。但我國的業(yè)主自治卻處處浸透著國家的身影和力量。國家權(quán)力在退出業(yè)主自治領(lǐng)域的同時，擔(dān)心自治培育與發(fā)展會成為獨立于國家權(quán)力之外的“世外桃源”，因而在法律層面剛性收回對自治的直接支持，[20]以“指導(dǎo)”“支持”等更加柔性、隱蔽的方式嵌入其中。同時，在“發(fā)展主義”思維模式下，基于經(jīng)濟指標等因素的考量，政府則更傾向于扶持房產(chǎn)商及物業(yè)服務(wù)企業(yè)，甚至與房產(chǎn)商、物業(yè)服務(wù)企業(yè)形成利益集團，不惜濫用國家權(quán)威，違反國家法律和損害業(yè)主的利益。[21]

（三）法保護弱者的基本精神

一個法律制度之所有成功，乃是因為它成功地在專斷權(quán)力之一端與受限權(quán)力之另一端達到了平衡并維續(xù)了這種平衡。法律內(nèi)含著抑制專斷權(quán)力和保護受限權(quán)力的功能，對弱者進行保護是其基本精神之所在。同時，法對弱者權(quán)利進行傾斜保護，也是社會公平正義的基本要求。只有兼顧各方利益，“合乎最小受惠者的最大利益”[22]，切實維護和保障弱勢一方的利益需求，才能促進社會公平正義的實現(xiàn)。

當(dāng)前，我國城市小區(qū)業(yè)主自治立法無視客觀差異，賦予業(yè)主自治各主體平等法律地位并予以平等保護的做法顯然與法保護弱者的基本精神相背離，也難以實現(xiàn)社會的公平正義?！耙粋€社會在面對因形式機會與實際機會脫離而導(dǎo)致的問題時，會采用一種方法，即確保基本需要的平等去補充權(quán)利的平等，而這可能需要賦予社會地位低下的人以應(yīng)對生活急需之境況的特權(quán)?！盵23]法律保護弱者，通常是以“抑強扶弱”的方式的實現(xiàn)的：一方面，加強對弱勢一方當(dāng)事人已有權(quán)利的保護，防止受到強勢一方當(dāng)事人的阻礙或侵害；另一方面，正視客觀差異，通過傾斜性配置權(quán)利，賦予弱勢一方當(dāng)事人的某些特權(quán)，實質(zhì)平衡強弱方的權(quán)利義務(wù)，最終達致公平正義的結(jié)果。

四、走向“實質(zhì)正義”的城市小區(qū)業(yè)主自治立法建議

價值是城市小區(qū)業(yè)主自治法律規(guī)制的靈魂性根基，決定著城市小區(qū)業(yè)主自治的方向、重心和秩序。以“形式正義”為導(dǎo)向的城市小區(qū)業(yè)主自治立法導(dǎo)致權(quán)利利益雙重失衡，政府呈現(xiàn)公共性形式化傾向，社會公共正義難以實現(xiàn)，亟需從形式正義走向?qū)嵸|(zhì)正義。

（一）突出黨的領(lǐng)導(dǎo)，引領(lǐng)聚合業(yè)主自治方向和力量

黨的領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會主義法治之魂。城市小區(qū)業(yè)主自治立法從“形式正義”走向“實質(zhì)正義”，首先要突出黨的領(lǐng)導(dǎo)，以黨的領(lǐng)導(dǎo)引領(lǐng)業(yè)主自治方向、聚合業(yè)主自治資源和力量，構(gòu)建各方互動、共同參與、責(zé)任共擔(dān)、成果共享的治理格局，推動各主體在相互理解、相互尊重、相互信任、相互包容中實現(xiàn)社會公平正義。

一是以黨的領(lǐng)導(dǎo)引領(lǐng)城市小區(qū)業(yè)主自治方向。我們黨代表中國最廣大人民的根本利益，黨除了工人階級和最廣大人民的利益，沒有自己特殊的利益。全心全意為人民服務(wù)的本質(zhì)屬性決定了黨在業(yè)主自治領(lǐng)域能始終堅持人民利益立場，“超越自利性誘惑及被既得利益集團綁架的誘惑”，以促進和保障小區(qū)公共利益為行動終極目標。通過“三方聯(lián)動”“交叉任職”“紅色物業(yè)”等創(chuàng)新性舉措，將黨的領(lǐng)導(dǎo)和力量有機嵌入業(yè)主自治各環(huán)節(jié)、各過程，有效破解業(yè)主淡漠觀望、業(yè)委會異化、政府角色錯位等難題，確保業(yè)主自治始終堅持正確的方向。

二是以黨的領(lǐng)導(dǎo)聚合城市小區(qū)業(yè)主自治資源力量。當(dāng)前，城市小區(qū)業(yè)主自治力量分散不聚焦，甚至彼此沖突消耗。而黨的組織具有天然的政治優(yōu)勢和密切聯(lián)系群眾優(yōu)勢，能夠有效拓寬組織動員的廣度和深度，促進業(yè)主自治資源力量有機整合。例如，通過“三方聯(lián)動”“交叉任職”等，推動業(yè)主、業(yè)委會、物業(yè)服務(wù)企業(yè)協(xié)調(diào)溝通和良性互動，從對抗走向合作；通過黨員示范引領(lǐng)，帶動更多居民積極投身小區(qū)治理，涵育自治意識和自治精神，構(gòu)建共建共治共享治理格局；通過組織協(xié)調(diào)，推動各方力量從“物理反應(yīng)”向“化學(xué)反應(yīng)”甚至“生態(tài)反應(yīng)”轉(zhuǎn)化，共同協(xié)商解決小區(qū)治理中的重大問題。

（二）承認差異，傾斜性配置業(yè)主權(quán)利

“承認已經(jīng)成為我們時代的關(guān)鍵詞?！瓕φx的理解必須包含為承認而斗爭和為分配而斗爭。”[24]推動業(yè)主真正走向自治，我們必須“承認差異”，在“承認差異”的基礎(chǔ)上按照羅爾斯所主張的“差別原則”傾斜性配置業(yè)主權(quán)利，強化對業(yè)主權(quán)利的傾斜保護，切實緩解業(yè)主“權(quán)利貧困”現(xiàn)象。

在具體制度設(shè)計上，一是建議增設(shè)業(yè)主知情權(quán)、反悔權(quán)。“信息即權(quán)力?！痹鲈O(shè)知情權(quán)，旨在降低業(yè)主信息獲取成本，并使業(yè)主的依法求償權(quán)切實可行。增設(shè)反悔權(quán)，旨在賦予業(yè)主在一定時間或一定條件下業(yè)主大會普通決議就可以單方面無條件解除合同而無需承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利，破解業(yè)主特定情形下單方面解除合同難題。二是建議實行履約保證金制度和建設(shè)工程保修抵押金制度。當(dāng)物業(yè)服務(wù)企業(yè)不履行合同約定時，業(yè)主大會決定重新選聘其他物業(yè)服務(wù)企業(yè)，其相關(guān)費用從其履約保證金中列支。當(dāng)開發(fā)商不履行保修義務(wù)，或入住后發(fā)現(xiàn)存在重大違約時，業(yè)主、業(yè)委會以及物業(yè)服務(wù)企業(yè)有權(quán)向主管部門申請使用建設(shè)工程保修抵押金。[25]

（三）完善業(yè)主自治運行機制，推動業(yè)主自治權(quán)利落實落地

業(yè)主自治權(quán)利從文本走向現(xiàn)實，依賴于高度的業(yè)主自治精神和意識、完備的自治規(guī)則及流暢的業(yè)主自治運行機制。

第一，涵育業(yè)主自治精神和意識。自治精神及意識的培育是城市小區(qū)業(yè)主走向自治的基礎(chǔ)和前提?！耙粋€社群對發(fā)展意義的共識是他們可能成功的關(guān)鍵因素?！瓊€體組成的社群如果不抱有某些共同的信仰、規(guī)范和概念，則是無法自治治理?！盵26]因此，城市小區(qū)業(yè)主自治立法首先要涵育業(yè)主自治精神和自治意識，旗幟鮮明地表明對業(yè)主自治的肯定、支持及鼓勵，明確業(yè)主及其自治組織的法律地位，引導(dǎo)業(yè)主增強集體認同感及責(zé)任感，將業(yè)主關(guān)注個人私利的驅(qū)動力轉(zhuǎn)化成維護小區(qū)共同利益的力量源泉[27]，推動業(yè)主積極主動參與到小區(qū)公共事務(wù)治理的決策、執(zhí)行與監(jiān)督評價之中。

第二，加強業(yè)主自治規(guī)則供給?！吧鐓^(qū)自治網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的架構(gòu)需要具備相應(yīng)的制度條件，既需要政府強制性的束縛性法律制度，又需要社區(qū)成員共同創(chuàng)建、認同和遵循集體選擇規(guī)則和集體操作規(guī)則?！盵28]一方面，切實保障業(yè)主自治規(guī)則選擇權(quán)利。保障業(yè)主在規(guī)則選擇中的權(quán)利是實現(xiàn)社區(qū)業(yè)主自治永續(xù)發(fā)展的基本條件，也是落實社區(qū)自治的根本所在。[29]通過業(yè)主規(guī)則選擇權(quán)利的保障，強化業(yè)主自治規(guī)則供給，制定符合小區(qū)實際、彰顯小區(qū)特色的“業(yè)主公約”“業(yè)主大會議事規(guī)則”“業(yè)委會議事規(guī)則”“成本收益規(guī)則”“監(jiān)督評價規(guī)則”“信息公開規(guī)則”等自治規(guī)則，為小區(qū)自治提供基本遵循。另一方面，推動業(yè)主自治規(guī)則與正式制度相互咬合。任何一項自治規(guī)則離開了正式制度的支持，都不可能長期存在下去。通過自治規(guī)則與正式制度相互咬合和依存，將業(yè)主自治積極融入城市治理及國家治理的大格局之中。

第三，完善業(yè)主自治運行機制。在業(yè)主大會運行方面，建議借助信息化手段構(gòu)建“業(yè)主投票表決平臺”，破解業(yè)主大會參與和決策難題。同時，充分尊重實踐中涌現(xiàn)的“樓棟代表”“業(yè)主小組代表”[30]等創(chuàng)新做法，解決包容性和深思性的矛盾沖突。在業(yè)委會運行方面：一方面，推進業(yè)委會職業(yè)化和專業(yè)化。明確業(yè)委會成員任職資格、條件及退出機制，要求成員必須具備相應(yīng)的服務(wù)和管理能力，不得有違法、違規(guī)和失信等不良記錄。另一方面，完善業(yè)委會激勵約束機制。法律并不自由，也不免費。合理的報酬有利于選聘合適的人員，也有利于推進專業(yè)化履職并接受監(jiān)督。同時，明確業(yè)委會工作質(zhì)量標準及考核機制。要設(shè)定業(yè)委會工作內(nèi)容和標準，通過業(yè)主大會或者引入第三方評價等方式，對業(yè)委會工作進行量化考核，確保業(yè)委會服務(wù)質(zhì)量。

（四）厘清政府責(zé)任邊界，強化政府作為義務(wù)

公共性是政府合法性的根源。走向“實質(zhì)正義”的城市小區(qū)業(yè)主自治立法必然要求政府公共性也從形式公共性走向?qū)嵸|(zhì)公共性，建構(gòu)起一種以“他在性”為導(dǎo)向的服務(wù)型政府。所謂“他在性”，關(guān)涉的是“道德的他者”[31]，要求政府在履行職責(zé)時首先并始終把“他者”放置在首要位置上，以“善”為核心的“公共精神”來為“他者”服務(wù)。

一方面，要厘清政府責(zé)任邊界。在業(yè)主自治中，政府不是一方當(dāng)事人，而是基于維護社會公共利益、促進社會公共正義的需要，以指導(dǎo)、服務(wù)、監(jiān)督等方式介入其中，“以居民個人、家庭、社區(qū)及社會組織不能辦理的公共社會事務(wù)為界”[32]。政府要摒棄“發(fā)展主義”思維模式，“超越自利性誘惑和被既得利益集團綁架的誘惑”，在公共精神指導(dǎo)下指導(dǎo)并服務(wù)小區(qū)業(yè)主自治，推動業(yè)主自治意識和精神成長，彌補業(yè)主自治能力不足，平衡各方主體權(quán)利義務(wù)及利益關(guān)系，建構(gòu)共建共享共治小區(qū)治理格局，促進社會公平正義的實現(xiàn)。

另一方面，強化政府作為義務(wù)。一是建立促進機會平等和差異包容的制度平臺。在制度建設(shè)上，注重根據(jù)個體差異分配權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，使得“所有主體必須通過承認關(guān)系的參與，擁有個人自我實現(xiàn)的相同機會”。[33]同時，建立多種形式的業(yè)主表達機制，切實保障業(yè)主對小區(qū)公共事務(wù)的參與權(quán)和決策權(quán)。二是科學(xué)合理配置小區(qū)公共資源。在對小區(qū)人口、資源、需求等情況充分調(diào)研基礎(chǔ)上，合理安排公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，精準配置小區(qū)公共產(chǎn)品，實現(xiàn)公共資源配置效率的最大化。三是強化監(jiān)督和制裁。堅持以公共利益為基點執(zhí)法，防范市場失靈對公共利益的侵害，在多元利益沖突中承載起利益協(xié)調(diào)者和仲裁者的角色。當(dāng)開發(fā)商和物業(yè)服務(wù)企業(yè)的違法行為損害了業(yè)主權(quán)益或業(yè)主違反法律規(guī)定時，加大制裁力度，決不姑息。同時，加強對開發(fā)商、物業(yè)服務(wù)企業(yè)的資質(zhì)、信譽等進行監(jiān)督，促進開發(fā)商、物業(yè)服務(wù)企業(yè)嚴格按照合同履行義務(wù)和責(zé)任。

結(jié)語

小區(qū)業(yè)主的一項基本權(quán)利，是業(yè)主體現(xiàn)個人生活自主性，進行自我管理、自我教育、自我服務(wù)，從而實現(xiàn)自由、自主、自決理想的一個重要支點?！胺勺鹬貍€人自主權(quán)，并盡可能提供個人發(fā)展協(xié)商自主能力所必需的一些條件。”但當(dāng)前以形式正義為價值導(dǎo)向的城市小區(qū)業(yè)主自治立法無法平衡業(yè)主、業(yè)委會、物業(yè)服務(wù)公司、房產(chǎn)商及政府之間的利益關(guān)系，無法切實保障業(yè)主的“主人翁”地位，也無法真正落實業(yè)主的自治權(quán)利。城市小區(qū)業(yè)主自治任重而道遠。我們必須重新審視業(yè)主自治的價值和功能，推動城市小區(qū)業(yè)主自治立法從形式正義走向?qū)嵸|(zhì)正義，促進城市小區(qū)業(yè)主真正實現(xiàn)自我管理、自我教育和自我服務(wù)。