肖小芳

（浙江工商大學 馬克思主義學院，浙江 杭州 310018）

眾所周知，法蘭克福學派第二代代表哈貝馬斯（Jürgen Habermas）是法哲學的集大成者，曾是眾多學者關注的焦點人物。早期重要的法學家和政治理論家諾伊曼（Franz Neumann）致力于分析民族社會主義德國的法律結構和法治實踐，提供了不同于該派主流思想的見解，學界對他的法哲學及其后續(xù)發(fā)展的研究成果相對而言甚少。然而，誠如王鳳才、馬丁·杰伊（Martin Jay）、威格斯豪斯（Wiggershaus）等學者所言，諾伊曼在法蘭克福學派思想上的地位不容忽視，其理論主張對于完善法蘭克福學派思想史圖景有著重要意義。本文通過考究諾伊曼如何基于法律的雙重性和功能來分析民族社會主義德國的法治及其崩潰原因，進而闡釋他對法律與政治權力關系的理解。在此基礎上，剖析哈貝馬斯如何批判地汲取并深化諾伊曼的理論，在現代性重建論域下闡釋法律的功能，尋求法治的未來出路，在程序主義民主法治國中詮釋法律與政治權力之間的構成性關系，旨在挖掘構成法蘭克學派法哲學思想之重要篇章的諾伊曼與哈貝馬斯之間的理論傳承與發(fā)展關系。

一、諾伊曼視域下法律與政治權力運用之正當性的分析進路

納粹主義的恐怖行徑激發(fā)著諾伊曼不斷分析民族社會主義的法律淵源和法律結構?；趯Ψ傻母拍?、特性及其功能的分析，從政治權力與法律對立關系的維度，諾伊曼批判納粹國家背離法治國的基本原則，他對法治國藍圖的思考和繪制“邁出了德國民主法治國的關鍵一步”[1]。

（一）法治之“法”的雙重性

對于諾伊曼而言，主權與法治是現代國家的構成性要素“,法律是理性和意志”[2]44。他區(qū)分了理性意義上的法律與政治意義上的法律概念。理性意義上的法律是一種規(guī)范，由法律的實質內容和形式決定，而不是由其起源決定。在政治意義上，法律只是主權的一種手段，與其內容或形式無關?；谝陨蟽煞N法律觀，諾伊曼闡釋資產階級法治的本質及其功能，深入剖析民族社會主義德國法治的崩潰及其社會經濟根源。他認為，自由競爭資本主義逐漸向當代壟斷資本主義過渡，法治這種治理模式己經不能適應壟斷資本家的時代要求，從自由競爭資本主義向壟斷資本主義過渡的歷史變遷是導致德國法治走向崩潰的根本原因，法治成為維護壟斷資本家利益和統(tǒng)治格局的工具，“法律則徹底淪為專斷的個人意志外化而來的命令，它們只是還具備著法律的外在形式”[1]。也就是說，這種意義上的法律沒有正當性可言，只是壟斷資本勢力借助政治權力實現自身統(tǒng)治的工具。諾伊曼以德國與英國法律實踐過程中自然法的地位和司法形式的不同，闡發(fā)社會基礎如何影響法律制度的產生、形成以及法律形式的變化，指出納粹政權下的法律只是一種確保統(tǒng)治的工具，主張法律的普遍性、抽象性以及法官的獨立性能夠確保一種最低限度的個人自由和政治自由。然而，民族社會主義完全破壞了法律的普遍性、法官的獨立性和可追溯性的禁令，“民族社會主義的一個功能就是借助新的輔助性的財產保障、借助指令和行政行為來抑制和消除政治自由與經濟自由，從而迫使德國的整個經濟。活動進入由工業(yè)大資本家管理的工業(yè)組合網絡”[2]261。對于諾伊曼而言，如果一個國家以法治作為其屬性的話，那么，民族社會主義德國就不是一個國家。在納粹德國，雖然有很多技術規(guī)則，卻沒有法律。

（二）法律的經濟、政治和倫理功能

在批判傳統(tǒng)自由主義的司法自由（消極自由）概念的過程中，諾伊曼考究了普遍法的經濟、政治以及道德或倫理功能。普遍法的經濟功能體現在它們使得一個競爭的契約—社會成為可能；政治功能體現在不同程度上它們隱藏著權力的軌跡，遮蔽資產階級的統(tǒng)治；道德或倫理功能在于普遍法使得內在于法律形式結構中的最低限度的自由、平等和安全的實現成為可能[3]200-201。諾伊曼強調，道德或倫理功能是法律的唯一價值，且超越了經濟功能和政治功能。實際上，諾伊曼意識到不能局限于消極自由的層面來理解個人自由。1930-1940年流亡期間，諾伊曼就開始關注當代資本主義社會中法治的衰落，強調法治擁有一種“倫理重要性”（anethical moment），這種“倫理重要性”超越了它在自由競爭資本主義中所發(fā)揮的社會學功能。諾伊曼借助韋伯（Max Weber）意義上的“選擇性親和”（electiveaffinity）概念來論述“資本主義與普遍法”之間的關系，結合壟斷資本主義進一步論述法律普遍性的倫理功能與法治在德國壟斷資本主義時代的歷史命運。在他看來，自由競爭資本主義轉向壟斷資本主義破壞了“建立在具有明確性、前瞻性和公開性的一般規(guī)范之上的法律秩序的經濟基礎。這些規(guī)范構成了傳統(tǒng)自由主義法治理想的核心”[4]。在當代資本主義社會中，這種“選擇性親合”已不復存在，在壟斷組織的制度中，普遍法不可能是至高無上的，用它來調控這種壟斷是毫無意義的，單個的措施才是至高無上的權力的唯一恰當的表達。

（三）在德國“民族社會主義法治國”實踐批判中闡釋法律與政治權力運用之正當性關系

由上可知，諾伊曼結合壟斷資本主義分析普遍法的三種功能。他與凱爾森（HansKelsen）圍繞《魏瑪憲法》開展論爭，批判凱爾森對法治國所做的形式化的實證主義的解釋，圍繞合法律性與正當性之難題，強調奠基法律秩序的最低限度倫理內容。對于諾伊曼來說，政治權力是關乎國家的社會權力，它涉及的是為了影響國家的行為及其立法、行政和司法活動的目的而控制其他人[5]3。他主張，我們沒法否認政治權力的在場，而且要理性地運用政治權力，這是“對僅僅以事實或規(guī)范角度看待權力的一種超越”[6]。諾伊曼尤其強調普遍法在規(guī)訓國家政權過度膨脹方面的作用。在他看來，當代壟斷資本主義的經濟結構導致古典形式法的衰落，納粹德國最終以一種更為激進的方式拋棄傳統(tǒng)的形式法，法律秩序最終受制于壟斷資本的支配，個別措施取代了普遍法，法官的獨立性也隨之消失，享有特權的資產階級擁有著不受政治和法律限制的霸權。在《自然法的類型》中，諾伊曼指出，法律原本應該是有效地限制政治權力進而保障公民權利的庇護傘，然而，德國實證主義法治國觀念卻與這一目標相去甚遠。深受施米特（Carl Schmitt）的影響，諾伊曼提出“需要一個社會主義性質的、強力的、主權性的國家作為主權者”[1]，唯有這樣才能借助普遍法保障公民的應有權利與自由。在《民主體制中的政治學》的報告中，諾伊曼強調通過大眾積極參與政治決策來實現人的自由，然而大壟斷、大地產、大企業(yè)及大官僚卻極力阻礙著這一進程。

（四）價值訴求：民主體制下政治權力的控約與自由的實現

在政治權力不可消解的前提下如何真正實現自由，這是諾伊曼法哲學的核心問題。在諾伊曼看來，德國法治必然走向奔潰，“社會壟斷化”“公共及私人生活官僚程序化”及日益增加的“民主實踐的復雜性”[7]235這三大障礙影響著人的自由的實現。他區(qū)分了個人自由、經濟自由和政治自由，其論域中的政治自由包括法律自由、認知自由和意志自由這三個維度。消極的法律自由即免于強制的自由，認知因素的功用在于揭示潛藏在不同社會情境中實現人類潛能的可能性。在他看來，通過行動實現自由還必須考慮意志得以實現的歷史情境，人們自由積極地參與政治活動，通過確定政治權力的目標和方法才能借助自身的行動實現政治自由。政治自由的這三個維度同等重要，在威權主義社會中，這三個組成部分卻不復存在，“民主的政治制度是唯一使政治自由的行動因素制度化的制度：它使實現人的自由的機會和克服政治權力的異化制度化”[3]216。這就是說，只有民主制度能將政治權力置于有效法規(guī)的監(jiān)管之下，而具有穩(wěn)定性的民主制度取決于法治的有效運行、其政治機構應對新問題的靈活性以及公民教育，法律的普遍性、平等性、不具有追溯效力和司法審判的獨立性則是民主法治國的幾個基本原則。諾伊曼強調普遍性、明確性、公開性、前瞻性和穩(wěn)定性這些古典的法治美德，主張社會民主必須忠實于法治，“沒有法治的社會民主，往好里說就是用詞不恰當，往壞里說就是不合法和潛在的專制權力的一種方法”[4]。在魏瑪的《德國勞動法》中，諾伊曼雄辯地捍衛(wèi)了一種新的法律規(guī)制（legal regulation）概念，即通過新的勞動參與模式和專門的勞動法院對傳統(tǒng)的議會立法和憲法立法進行補充，實現“自我管理”。諾伊曼提出了自由主義社會民主的設想，認為國家對經濟方面的直接監(jiān)管不僅會證明是無效的，而且還會造成與自主的政治和經濟行動不一致的社會關系的國家化（statization）。換句話說，他為之辯護的是一種后傳統(tǒng)的法治詮釋，又認為沒有理由排除將上述那些美德納入新的監(jiān)管形式的可能性[4]。

由上可知，諾伊曼從法律與政治制度的歷史演變以及社會變革的角度來批判資本主義，揭示了德國法治崩潰的經濟政治根源和（普遍法）現代法的倫理功能，從政治法律制度與社會經濟結構關系的維度來考察人如何獲得自由的問題，關注著民主體制與自由的關系及實現自由的三大障礙，彰顯出他對法律與政治權力關系的認識，凸顯民主制度將政治權力置于有效法規(guī)的監(jiān)管之下的重要性，從而詮釋他對民主法治國的理解。

二、哈貝馬斯對諾伊曼法律與政治權力觀的新發(fā)展

諾伊曼堅持用歷史唯物主義的方法剖析民族社會主義德國的法治實踐，闡釋法律與政治權力的對立關系以及政治權力運用的正當性問題，從政治法律制度與社會經濟結構的關系角度來考察自由的可能性問題，無疑為法蘭克福學派主流的批判理論及其進展提供了必要的政治法律制度的分析基礎。哈貝馬斯基于對現代性困境的病理學診斷，在現代性重建論域下聚焦法律的社會整合功能，將建構于商談原則的程序主義法治國視為法治的未來出路，程序主義法治國中法律與政治權力具有構成性關系，在一定程度上發(fā)展并深化了諾伊曼的相關理論主張。

（一）現代性重建論域下法律與政治權力之構成性關系

哈貝馬斯之所以建構程序主義民主法治國，源于他對生活世界被系統(tǒng)“殖民化”的分析，法律在他這里成為社會整合的主導力量，成為生活世界調控系統(tǒng)的工具。哈貝馬斯在事實性與規(guī)范有效性這兩個向度的多維張力下構建程序主義民主法治國，闡釋其基本內涵、權利重構和分權邏輯。對于他而言，正當之法源自生活世界，“法治國家的法律概念有兩個組成因素，即保障平等的普遍性和保障正確或正義的真實性。它們已經遭到嚴重破壞，以至于其形式范疇不足以使新的材料充分規(guī)范化”[8]257。因此，重振公共領域的批判性功能或重釋交往理性的潛能才能確保正當之法。哈貝馬斯將基于商談原則的程序主義法治國視為化解自由主義范式與福利國家范式之法治困窘的良方，政治權力分化為交往權力與行政權力，法律是交往權力轉化為行政權力的媒介，行政權力在法律上的效力源自于其按照法律的要求來運行，法治國應當調節(jié)交往權力向行政權力的轉化，“把由權力代碼來導控的行政系統(tǒng)同具有立法作用的交往權力相聯系，并使之擺脫社會權力的影響、也就是擺脫特權利益的事實性實施能力”[9]184-185。交往權力通過正當之法來約束行政權力，權力、貨幣和團結這三種社會整合力量恢復平衡關系，從而解決系統(tǒng)對生活世界的殖民化問題。哈貝馬斯重構內蘊平等的個人自由權、成員身份權、受法律保護權、政治參與權及生存條件權在內的基本權利體系，基本權利體系的建制化獲得民主法治國的四項基本原則，即人民主權原則、保護個人權利原則、行政合法律性原則以及國家與社會相分離原則。

（二）哈貝馬斯對諾伊曼法律與政治權力觀的傳承與深化

哈貝馬斯從諾伊曼那里汲取了重要的理論資源，概述之，主要表現在：第一，哈貝馬斯“系統(tǒng)對生活世界的殖民化”命題與諾伊曼“官僚化就是人的關系完全人性化”主張有著一定的親緣性，汲取了諾伊曼對官僚化和政治權力之經濟根源的剖析。諾伊曼通過對行政官僚的批判，分析法西斯主義如何強化其獨裁統(tǒng)治，主張“行政官僚從來沒有背叛過工業(yè)資本主義”[2]373，官僚體系是政策制定中最重要的機構，特別是在經濟、金融、社會和農業(yè)領域中，行政官僚體系實質上服務于資產階級利益，“官僚化就是人際關系的完全去人性化”[2]369，人際關系變得抽象化和匿名化。諾伊曼的這一分析為哈貝馬斯提出系統(tǒng)如何入侵生活世界并使之殖民化的理論主張?zhí)峁┝擞幸鎲⑹荆叭撕腿说年P系完全按照技術官僚的方法來加以處理，在這個過程中，個人的權力卻被剝奪了”[10]386。哈貝馬斯依據其對現代性困境的診斷，圍繞生活世界“去殖民化”的問題，分析法律的社會整合功能，希冀源于商談程序的正當之法來調控行政權力。第二，哈貝馬斯對政治權力、經濟權力與交往權力的分析深化了諾伊曼對政治權力運用之正當性的理解。諾伊曼關注政治權力的合理運用及其經濟根源的分析，主張我們應該正視政治權力的在場，要合理運用政治權力來限制特殊的社會權力，人們通過政黨、私有財產及官僚體系把經濟權力轉化為政治權力，這些分析為哈貝馬斯強調經濟權力與社會權力對政治權力的干擾開辟了道路，也為哈貝馬斯嘗試找尋一個獨立于政治權力與經濟權力的公共領域，在商談論框架下構建法律與政治權力以及政治權力與交往權力的構成性關系提供了有力支撐。第三，哈貝馬斯獨立于政治權力與經濟權力的公共領域這一現實社會根基彰顯了政治權力正當性的規(guī)范性內涵，強化了諾伊曼視域下控約政治權力的人類學維度。諾伊曼細分個人自由、經濟自由與政治自由，著重闡述政治自由的具體內涵，區(qū)分個人權利、社會權利與政治權利，主張公民通過政治權利從而保障其個人自由。哈貝馬斯深化了諾伊曼對自由和權利的理解，生活世界中彼此交往的個人在公共領域中經理性商談和無限制的溝通過程制定的法律才具有正當性。哈貝馬斯從交往視角旨在探究如何建立公正的社會秩序，商談中確立人權與人民主權，私人自主與公共自主同源共生。第四，諾伊曼強調法律的最低限度的內容及其與凱爾森的論爭，為哈貝馬斯在實證法學與自然法之間開辟“第三條道路”，進而闡釋法律、政治與道德的內在關系奠定了基調。諾伊曼在與凱爾森圍繞《魏瑪憲法》的論爭中，強調任何自然法都建立在人是理性被造物這一觀點之上，突顯奠基法律秩序的最低限度的倫理內容。在法律正當性之源問題上，哈貝馬斯反對法律實證主義尤其是凱爾森和哈特（H.L.A.Hart）的實證法學，主張“現代自然法理論的理性本質上就是實踐理性，即一種自主性后傳統(tǒng)道德的理性”[11]269，并用法治國觀念來替代理性法，聲稱在論證法律正當性的過程中，道德商談這一向度滲入其中，道德并不凌駕于法律之上，也不與之重合，道德具有純粹的自調性程序性質。合法律性的正當性在于立法程序與道德商談的相互交錯，依據立法涉及的道德問題、倫理—政治問題以及實用問題，將道德商談、倫理—政治商談和實用商談囊括在立法商談之中。

由上可知，“哈貝馬斯法律思維的規(guī)劃性輪廓在許多方面與弗朗茨·諾伊曼在20世紀30年代末和40年代初的思想有著驚人的相似之處”[4]。然而，諾伊曼致力于分析民族社會主義德國戰(zhàn)敗前后的形勢，關注的是法律理論和法律實踐隨著魏瑪民主的政治結構的變化所歷經的深刻變革，哈貝馬斯注重分析當代資本主義社會的合法化危機?；诓煌臅r代背景，他們在論述法律與政治權力之關系的論題上也存有一定區(qū)別：第一，對法律本質和功能的定位存有差異。諾伊曼區(qū)分政治意義與理性意義的法律概念，強調普遍法的經濟、政治尤其是道德（倫理）功能，主張代表主權的個人決策在壟斷資本主義下取代了普遍法。然而，法律規(guī)范的明確性和普遍性仍是法治理想的關鍵，他從一開始就相信“法律是市民社會的中心調控媒介，這個社會哲學前提被描述為分析后自由資本主義法治國家形式變化的背景”[12]244。哈貝馬斯基于對當代資本主義社會合法化危機的分析，主張法治國的法律概念的兩個組成因素即保障平等的普遍性和保障正義的真實性已被嚴重破壞。他起初區(qū)分“作為制度的法律”與“作為媒介的法律”，后來重點闡發(fā)法律的社會整合功能，把法律視為系統(tǒng)和生活世界之間的轉換器，在法律授權的框架內賦予權力正當性。第二，對政治權力的考究有著不同的側重點。諾伊曼從事實與規(guī)范的雙重視角來看待政治權力，堅稱政治權力在民主制中應當存在并被理性地運用，關注的是政治權力的經濟基礎，主張政治權力與經濟權力“不僅在功能上，而且在起源上相互作用；經濟權力是政治權力的根源”[13]12。哈貝馬斯商談論視域中政治權力區(qū)分為交往權力與行政權力，法律與政治權力同源性存在，他致力于分析經濟權力和其他社會權力對政治權力的影響。第三，民主法治規(guī)范性的根基不同。對于諾伊曼而言,一種穩(wěn)固的民主制度依賴于法治的有效運行，民主的政治制度的本質在于做出政治上負責任的決策，“不在于政治決斷中大眾的參與”[5]192。在論述民主體制與自由的關系時，他雖然強調人們應該積極參與政治活動，但其形式民主的規(guī)范基礎過于單薄，“政治上負責任的決斷需要政治成熟的公民積極參與所形成的普遍意志，而政治成熟的公民只有在民主政治建制下才有可能產生以至積極參與”[1]。哈貝馬斯在諾伊曼所述的三大障礙的基礎之上，著重闡釋交往理性與民主原則的關系，民主法治規(guī)范性的根基在于弱公共領域民眾自發(fā)進行的無限制的“交往之流”和“溝通之網”，并區(qū)分了不同的商談形式，重構民主法治國的基本權利體系，人權與人民主權（或私人自主與公民自主）得以商談式的重新闡釋。

三、批判分析與實踐反思

綜上所述，諾伊曼以馬克思主義為導向，堅持歷史唯物主義的方法，在對生產方式的歷史性變革的分析中剖析資本主義社會的法律制度及其經濟基礎，聚焦法律、民主體制與政治權力的關系問題，其試圖捍衛(wèi)法治理念的做法無疑是正確的。誠然，民主需要法治，法治對民主而言必不可少。諾伊曼持有自由主義立場，主張國家的過度干預可能會導致出現更加集中地服務于壟斷資本家利益的格局，“法治作為資本主義自由競爭的前提是必須的”[3]116，在壟斷資本主義中，法治不可避免地被秘密的單個措施所取代。他詮釋了政治自由的三個維度的具體內涵，把法律自由視為政治自由的一部分，強調認知因素告知我們自由的路徑，意志因素對于獲得自由而言也是必不可少的，一定程度上超越了傳統(tǒng)自由主義對自由的偏頗理解。然而，一方面，諾伊曼在貫徹其自由主義的立場中堅稱法律中的含糊性標準和概括性法律條款的出現是國家在經濟活動中實施干預的表現形式，強調普遍法是保護弱者的，實際上它們卻直接服務于強權者的經濟利益。這意味著，諾伊曼反對任何形式的國家干預，他“對資本主義與非形式法之關系的理解過于機械化”[4]。誠如舒爾曼（Willam E.Scheuerman）所言，受到法西斯主義經驗的創(chuàng)傷，諾伊曼對在當代福利國家更加民主的條件下，“軟”的非形式法的所有真正優(yōu)勢都麻木不仁。壟斷資本主義的出現必然會使法治崩潰，諾伊曼“這種自由主義的爛漫幻想實際上是過于天真了”，在壟斷資本主義中，“普遍的法律只是起次要的作用，似乎完全競爭的市場經濟就能保證法治社會，保證無產階級的利益”[10]397。另一方面，諾伊曼雖從事實與規(guī)范的雙重視角來解讀政治權力，聲稱政治的民主版本必須努力克服實際的真理尋求、合理性和民主進程之間的相互關系，但他的審議民主模式的規(guī)范基礎過于簡單[14]205，我們無法回避制度方面的具體設想這一類的問題。

哈貝馬斯批判狹隘地理解理性概念，強調正當性與確保所有人自由平等無強制參與的商談民主程序之間的關聯，借助交往理性闡釋法律的正當性?？墒?，一方面，從方法論維度而言，他背離了歷史唯物主義。諾伊曼在生產方式的歷史性變革的分析中揭示導致德國法治走向崩潰的根本原因，哈貝馬斯強調國家法律秩序的正當性源于商談程序，關注的核心是正當之法產生的形式條件，其法治思想的出發(fā)點是理想價值的預設而非現實的社會關系，從而背離了歷史唯物主義。另一方面，從實踐論維度而言，哈貝馬斯從事實與規(guī)范的雙重視角考究民主法治之規(guī)范性的重新奠基，卻忽視了現代復雜社會的事實性維度。諾伊曼從事實與規(guī)范的雙重視角來審視政治權力，認為德國民主的振興依賴于對國家經濟進行徹底的社會主義修正，沒有預期到以自由民主重新校準資本主義的可能性?；谥Z伊曼實現自由的三大障礙的分析，哈貝馬斯在事實性與規(guī)范性的多維張力中，注重民主法治規(guī)范性的社會根基，嘗試落實諾伊曼對民主法治國的期盼。他用其溝通范式來彌補批判理論早期代表在民主理論方面的不足，把政治和法律之正當性訴諸公共領域的商談民主機制，處于交往之流中的權力把國家及其行政權力同公民的意志連接起來。然而，哈貝馬斯對生產方式及其決定的客觀需求缺乏應有的關注，強公共領域與弱公共領域的雙軌制協商民主互動途徑過于單一，基層民主政權建設、政黨與民主法治的關系、政黨與國家的內在互動等也不容忽視[15]78，“沒有充分考慮到話語交往與社會制度之間的相互制約和掣肘”[16]74。此外，也有學者質疑哈貝馬斯在不同時期的著作中對法律的本質和功能定位的前后的一致性。在《交往行為理論》中，其二元社會觀包括生活世界與系統(tǒng)，法律被視為系統(tǒng)。在《在事實與規(guī)范之間》中，法律被視為生活世界與系統(tǒng)的轉換器，“如果法律也是一種有代碼所導控的社會系統(tǒng)，那么法律能否還能夠成為連接和溝通社會系統(tǒng)與生活世界的中介呢？”[17]14這些質疑是值得我們繼續(xù)深入探討的。

總之，從本質論、功能論和價值論維度，深入思考諾伊曼的法律與政治權力觀及其在哈貝馬斯那里獲得的發(fā)展，對于我們理解法蘭克福學派法哲學的內在邏輯進展有著重要意義，也有助于推進新時期對法蘭克福學派法哲學的進一步研究，對于我們思考如何控約權力、保障人權，法治正當性等這些共性問題，進而構建中國特色社會主義法治國家也有著重要的借鑒意義。當然，諾伊曼與哈貝馬斯是基于對德國特定實踐的分析來闡釋各自的理論主張，我們應立足于我國特有的歷史傳統(tǒng)與現實土壤之上勾勒我國法治的未來圖景。