張 彤

（中國政法大學國際法學院）

一、問題簡介

當前，大量兒童被武裝組織引誘或者脅迫成為兒童兵。2019年，聯(lián)合國可以明確證實的兒童兵個案就達7747起，其中最小的年齡僅6歲。[1]兒童兵的基本人權(quán)普遍受到嚴重侵犯，其原籍國或原居住國通常沒有提供保護的能力或意愿。在絕大多數(shù)情況下，兒童兵只能尋求國際社會的救濟，請求其他國家提供難民保護來擺脫這種悲慘境遇。1951年《關于難民地位的公約》（以下簡稱《難民公約》）和1967年《關于難民地位議定書》建立了關于難民保護的國際標準，明確難民享有基本的身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、結(jié)社自由、行動自由、勞動權(quán)、訴訟權(quán)、受教育權(quán)等權(quán)利和福利。不推回原則作為國際難民法的基本原則之一，最大限度減少了兒童兵被遣返至原籍國或原居住國、繼續(xù)受到迫害的風險。[2]可以說，確認兒童兵的難民地位是保障兒童兵人權(quán)的關鍵步驟之一。

但是，兒童兵的難民地位問題卻處在人權(quán)保護和安全利益兩個價值取向的矛盾沖突點上。一方面，兒童是最脆弱的群體之一。“一視同仁地不斷改善兒童的情況，使兒童在和平與安全的條件下成長和接受教育”已經(jīng)成為國際社會的共同愿景。[3]另一方面，兒童兵也很有可能是殘忍的加害者。[4]《難民公約》第一條第六款排除了犯下嚴重罪行的人受益于難民保護而逃脫刑事責任的可能性。這使得兒童兵可能被移除難民地位，進而無法得到難民保護。[5]

我國學界目前對兒童兵規(guī)范的研究主要在武裝沖突法和國際刑法的大背景下進行，一方面，對界定兒童兵難民地位的規(guī)范分析不足，另一方面，缺乏對深層價值沖突的充分認識。從長遠看，這既不足以應對我國周邊地區(qū)可能的難民潮出現(xiàn)后直接處理兒童兵難民申請的現(xiàn)實需求，也尚未建構(gòu)出代表中國立場的國際法話語和解決方案。提供難民保護和排除難民地位兩種法律路徑共存，使得兒童兵難民地位的認定成為了人權(quán)和安全兩種價值導向間的選擇問題。

二、兒童兵難民地位的兩種法律路徑

（一）人權(quán)保護優(yōu)先：授予兒童兵難民資格

根據(jù)《難民公約》第一條第一款及其議定書，難民是指“因種族、宗教、國籍、屬于特殊社會團體成員或具有某種政治見解的原因，而有恐懼被迫害的充分理由，置身在原籍國領域外不愿或不能返回原籍國或者不愿或不能受原籍國保護的人?！盵6]獲得難民地位必須滿足主觀和客觀要件。

在主觀方面，當事人應有正當理由畏懼由于公約規(guī)定的原因而遭受到的迫害，且不要求該迫害已經(jīng)達到相當程度或已經(jīng)發(fā)生；在客觀方面，當事人身處其本國之外或經(jīng)常居住國之外，不能或不愿接受其本國保護或返回其經(jīng)常居住國。兒童兵這一身份極易滿足構(gòu)成難民地位的主觀要件。首先，兒童兵可以被自動解釋為一類特殊社會團體。“兒童”本身就可以如“女性”等概念一樣作為公約中“某一社會團體”；當兒童作為武裝團體招募或使用的對象時，也當然可以被認定為“某一社會團體”。[7]其次，兒童兵畏懼迫害的正當理由與其被招募和使用的合法性相關。聯(lián)合國難民署認為，國家武裝部門招募18周歲以下的兒童或使其直接參與敵對行動，或存在強制重新招募或因不接受招募而受到懲罰的情況，都將自動構(gòu)成迫害；非國家武裝團體招募18周歲以下的兒童構(gòu)成迫害。[8]在國際法允許18周歲以下的人自愿參加武裝部隊的情況下，則還需要進一步審查自愿的真實性。[9]作為軟法的《關于與武裝部隊或武裝團體有關聯(lián)的兒童的巴黎原則和準則》（以下簡稱《巴黎原則》）[10]則指出，兒童被要求或可能被尋求加入武裝組織，或與武裝組織產(chǎn)生聯(lián)系和接觸，就可以構(gòu)成存在畏懼迫害的正當理由。[11]

在客觀方面，兒童兵一旦回國，常常受到重新招募、社會隔離和歧視等風險，[12]面臨不愿、不能歸國的困境。一般來說，原籍國或原居住國處于戰(zhàn)亂或存在其他嚴重侵害人權(quán)的情況，不能提供保護或保護無效時，不能或不愿歸國的條件即可成立。這是因為如果難民申請人的國籍國或原居住國可以提供必要的保護，就不會出現(xiàn)申請人畏懼迫害的正當理由；另外，如果申請人沒有國籍或國籍不明，一旦其離開原居住國，常不能再得到入境許可。[13]兒童兵多發(fā)于秩序混亂、貧窮和內(nèi)戰(zhàn)嚴重的國家。聯(lián)合國的報告表明，在2019年兒童嚴重卷入武裝沖突的19個國家或地區(qū)中，非政府武裝組織控制了其中90%的兒童兵；除非原籍國或原居住國可以恢復和平和秩序，否則兒童兵的歸國困境幾乎不可能得到根本改善。[14]

（二）安全利益優(yōu)先：排除兒童兵難民地位

審查是否適用《難民公約》第一條第六款是認定難民地位的必經(jīng)環(huán)節(jié)。首先，根據(jù)第一條第六款的規(guī)定排除相應人員的難民地位是締約國在《難民公約》下的一項義務。[15]其次，雖然，第六款所列明的情形都屬于犯罪行為（甲項主要屬于國際刑事犯罪領域，乙項則包含了嚴重的國內(nèi)刑事犯罪，而丙項則是典型兜底性條款），但“任何人”的表述說明第六款的適用本身不區(qū)分成年人和兒童，這意味著第六款所列明的這些犯罪的實施者也可以是兒童。[16]

國際法并沒有排除兒童犯下第六款中嚴重罪行的可能性?！秲和瘷?quán)利公約》第三十七條中關于兒童受刑事處罰的規(guī)定僅對判處兒童死刑、無期徒刑或酷刑等不人道處罰予以禁止性規(guī)定，但承認了在一定條件下逮捕、居留和監(jiān)禁兒童的合法性。國際人道法和國際刑法盡管對禁止或限制招募兒童入伍進行了規(guī)定，但并沒有對兒童是否可以犯下國際罪行進行規(guī)定。在《日內(nèi)瓦公約第一附加議定書》起草期間，巴西代表曾經(jīng)要求將禁止對16周歲以下的兒童提起刑事訴訟寫入第七十七條中，但起草委員會未采納這一提議，而決定將這類情況留給各國的國內(nèi)法處理。[17]這說明以兒童為理由阻卻《難民公約》第一條第六款的一般性適用是不成立的。

實踐中廣泛存在兒童兵做出嚴重加害行為的現(xiàn)象。許多武裝組織為了加強兒童兵的歸屬性和服從性，常在最開始命令兒童兵做出酷刑、殺戮、放火等行為，有的甚至要求兒童兵射殺或折磨家人或熟人，以切斷兒童兵與家庭和外部社會的聯(lián)系；有些武裝組織會定期通過要求兒童兵執(zhí)行酷刑和虐殺等指令迫使兒童兵對暴力行為“脫敏”；兒童兵還常被視作廉價的炮灰執(zhí)行最危險的任務。[18]在接收國具體決定是否賦予兒童兵難民保護時，這些由兒童兵直接實施的加害行為不可避免會成為審查的重點項目?！峨y民公約》的締約國如若希望盡量避免兒童兵帶來的潛在安全風險，則大多會適用該款排除兒童兵的合法難民地位。

三、人權(quán)保護導向下的聯(lián)合國難民署實踐

聯(lián)合國難民署針對兒童兵難民地位的認定建立了邏輯自洽的完整成文框架，貫徹了人權(quán)保護的價值導向，展示了國際社會本位的視角。在2019年，聯(lián)合國難民署參與或指導了89個國家的難民保護技術性工作，介入了10個法域中的11起具體案件，提供關于難民地位認定的有關國際法問題的權(quán)威解釋，并對大量的國家實踐發(fā)布了評論報告；聯(lián)合國難民署還根據(jù)部分國家的請求代為進行難民地位認定。[19]雖然目前沒有關于認定難民地位的統(tǒng)一的國際機構(gòu)，但聯(lián)合國難民署所做的工作對國家實踐有著深遠影響。

（一）限制排除兒童的難民地位

聯(lián)合國難民署在承認《難民公約》第一條第六款并未對成年人和兒童進行區(qū)分的基礎上，認為基于公約目的，對排除難民地位的例外情況應予以限制解釋；基于兒童的特殊情況和其脆弱性，在以兒童為對象適用第六款時應尤為謹慎。[20]

聯(lián)合國難民署的謹慎態(tài)度在實質(zhì)法律問題上主要體現(xiàn)為：第一，只有實施犯罪行為的當事人達到了相應國際法或國內(nèi)法規(guī)定的刑事責任年齡時，《難民公約》第一條第六款才可適用。[21]《兒童權(quán)利公約》第四十條要求各締約國明確最低刑事責任年齡，但沒進行具體規(guī)定，這意味著具體的刑事責任年齡將取決于判斷犯罪所適用的具體法域。第二，在刑事責任年齡法域不同的情況下，聯(lián)合國難民署對于已達到相關刑事責任年齡的兒童，還需要進一步考慮其情緒、心理和智力成熟程度，以衡量其是否具備應承擔相應犯罪行為刑事責任的認知能力。[22]第三，在當事人實施犯罪行為時足以理解其行為性質(zhì)和后果的情況下，還有必要考慮是否存在可適用的阻卻個人刑事責任事由，包括但不限于強迫、脅迫或出于自衛(wèi)。[23]最后，當相應的刑事責任成立時，聯(lián)合國難民署還將考慮如果否定了當事人的難民地位，則其后果是否與當事人所犯罪行的嚴重程度成比例。這通常是將當事人遣返后受迫害的恐懼程度與犯罪行為的嚴重程度相比較，在衡量時包含的重要因素包括兒童的年齡、成熟程度和脆弱性，也就是所謂的比例權(quán)衡。[24]

在以兒童為對象適用第六款的程序上，聯(lián)合國難民署也進行了謹慎處理。首先，聯(lián)合國難民署通過“三步走”的成文流程對案件進行逐案審查：基于所適用的法律規(guī)范確定是否出現(xiàn)了相應的犯罪行為；根據(jù)國際通行標準確定當事人是否應當承擔刑事責任；權(quán)衡是否成比例。[25]其次，聯(lián)合國難民署明確表明在認定是否存在重大理由足以說明有下列情況時，要求至少存在清晰和可信的證據(jù)，這一證明標準高于僅僅存在“嫌疑”，低于“排除合理懷疑”的刑事程序標準做法。[26]

主權(quán)國家的安全利益主要通過程序規(guī)定中的自由裁量權(quán)得到一定兼顧。逐案審查意味著聯(lián)合國難民署必須對兒童兵申請者是否應承擔相應的刑事責任具體情況具體分析，聯(lián)系個案的特定背景決定；在此過程中，聯(lián)合國難民署所采取的低于“排除合理懷疑”的證明標準和比例衡量的決策方式實際上提供了較大的自由裁量空間。這套程序設計使得聯(lián)合國難民署在整體價值導向偏向人權(quán)保護的同時，仍然具備了回應具體國家安全利益保護需求的靈活性。但是，這種妥協(xié)并沒有徹底解決人權(quán)保護和安全利益間的價值沖突，只不過是通過自由裁量將這種矛盾掩蓋在個案分析的決策程序中。

隨著人才強醫(yī)戰(zhàn)略的持續(xù)推進，國家已部署建立全球衛(wèi)生后備人才庫。作為融合性的新興產(chǎn)業(yè)，健康旅游對高層次技術人才的需求日益迫切，一批人才培訓基地如全國中醫(yī)創(chuàng)客訓練營、泰康亞太水療康復培訓基地等相繼成立。目前，兼具醫(yī)療健康和旅游管理等專業(yè)知識的人才相對緊缺，尤其是懂外語、懂健康、懂旅游的復合型高端人才更是稀少，人才引進、培養(yǎng)和使用機制還不完善，成為制約我國健康旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的瓶頸[11]。

（二）對兒童兵進行特殊保護

在針對兒童兵問題中，聯(lián)合國難民署將《兒童權(quán)利公約》中的“最佳利益原則”納入了考慮。在當事人在申請難民地位時仍然是兒童的情況下，聯(lián)合國難民署認為其有根本性義務為兒童“最佳利益”行動。[27]此外，聯(lián)合國難民署還明確提及了《兒童權(quán)利公約》第三十九條和第四十條，即兒童兵作為武裝沖突的受害者，締約國有責任采取一切措施促使其身心康復并重返社會；當兒童兵被指認觸犯了刑法時，締約國應根據(jù)第四十條的規(guī)定對兒童兵進行特殊對待。[28]

聯(lián)合國難民署對兒童兵的特殊保護主要體現(xiàn)在阻卻個人刑事責任事由和進行比例衡量兩方面。許多兒童兵是因為被強迫吸毒、酷刑等原因參與實施犯罪行為的，構(gòu)成阻卻個人刑事責任的理由。[29]此外還包括：兒童加入武裝部隊或團體的年齡；他/她加入和離開武裝部隊或集團的原因；他/她作為兒童兵的時間長短；拒絕加入該組織的后果；被強制使用任何藥物、酒精；教育和認知程度；曾遭受的創(chuàng)傷或虐待。[30]在進行比例衡量時，聯(lián)合國難民署考慮的因素包括軍人的虐待和服役期間的情況，以及兒童在被遣返后可能面臨的后果和待遇，特別是因逃離武裝部隊或團體而可能面臨的使其人權(quán)受到嚴重侵犯的風險。[31]

值得注意的是，聯(lián)合國難民署并沒有提及適用第六款需要前置司法程序判定其有罪，這就意味著它必須對申請難民地位的兒童兵是否犯下了嚴重罪行進行自主判斷。盡管目前缺乏關于聯(lián)合國難民署處理兒童兵具體案例的公開資料，但是公布的政策文件表明該機構(gòu)對兒童兵刑事責任問題進行了實質(zhì)性處理。與之相較，各國際刑事司法機構(gòu)卻回避了這一問題。[32]前南刑庭和盧旺達國際刑事法庭理論上可以對兒童兵犯罪進行審理，但未曾起訴過18周歲以下的兒童兵實施的犯罪。在塞拉利昂特別法庭組建時，塞拉利昂政府強烈要求對內(nèi)戰(zhàn)中部分兒童兵的罪行進行清算，但聯(lián)合國方面的談判代表以人權(quán)為理由表示反對。[33]雖然最終特別法庭的管轄權(quán)擴展到了15至18周歲的對象，但在實踐中檢察官明確表示不會起訴18周歲以下的人。[34]《國際刑事法院規(guī)約》在將招募兒童入伍罪明確納入戰(zhàn)爭罪的同時，通過第二十六條排除了對18周歲以下的加害者的管轄權(quán)，這凸顯了國際組織對處理兒童兵實施的加害行為的敏感態(tài)度。

四、現(xiàn)有人權(quán)保護導向路徑的局限性

（一）刑事責任年齡不一致帶來不平等

《難民公約》第一條第六款所規(guī)定的不適用情形都與刑事責任有關；而兒童的刑事責任年齡在全球范圍內(nèi)是不一致的。國際法上關于“兒童”最被廣泛接受的定義出自《兒童權(quán)利公約》第一條，即“兒童”系指18歲以下的任何人，除非對其適用之法律規(guī)定成年年齡低于18歲?？偟膩碚f，兒童兵的年齡上限主要有15周歲和18周歲兩種情況，并且在實踐中隨著相應武裝沖突類型和國際法領域的不同而不同。這種碎片化現(xiàn)狀意味著即使以“兒童”的國際法定義的年齡上限作為刑事責任年齡，后者仍不一致。

在人道法中，關于“兒童”概念主要通過間接方式顯示?！度諆?nèi)瓦公約第一附加議定書》第七十七條第二款規(guī)定：“沖突各方應采取一切可行之措施，使15歲以下之兒童不直接參與敵對行動，特別是不應征募其參加武裝部隊。沖突各方在征募15歲以上、未滿18歲至成員時，應盡量優(yōu)先考慮最年長者。”這說明在國際性武裝沖突中，15歲至18歲的人是否屬于“兒童”范疇是模糊的。而《日內(nèi)瓦公約第二附加議定書》第四條第三款C項規(guī)定：“對未滿15歲的兒童，既不應征募其參加武裝部隊或團體，也不應準許其參加敵對行動”，似乎暗示了在非國際性武裝沖突中，“兒童”的年齡標準是15歲，而非18歲。

在國際刑法中，《國際刑事法院規(guī)約》第八條關于“戰(zhàn)爭罪”的定義中包含了有關征募或利用“不滿15周歲的兒童”參與武裝沖突的情形；塞拉利昂特別刑事法庭在判例中確認了招募15周歲以下的兒童屬于戰(zhàn)爭犯罪；但這些規(guī)定在性質(zhì)上是關于管轄權(quán)的程序性規(guī)則，[35]仍然無法完全排除15周歲以上到18周歲之間也屬于兒童兵范疇的法律可能性。[36]

人權(quán)法的情況同樣復雜。在《禁止和立即行動消除最惡劣形式的童工勞動公約》（下文稱《童工勞動公約》）中，第二條規(guī)定“兒童”一詞明示適用于18周歲以下的所有人。但《兒童權(quán)利公約》第三十八條僅規(guī)定，締約國應確保未滿15周歲的兒童不直接參與敵對行動，暗示了15周歲至18周歲之間的人在一定情況下可以是合法的兒童兵。雖然《兒童權(quán)利公約關于兒童卷入武裝沖突問題的任擇議定書》（以下簡稱《兒童卷入武裝沖突任擇議定書》）又將這一年齡提高到18歲，[37]但從文義上看，該任擇議定書使用了“未滿18周歲的人”而非“未滿18周歲的兒童”。當有關法律規(guī)定成年年齡低于18歲時，在該法定成年年齡之上但未滿18周歲的人，仍可被認定為不再屬于兒童兵。

由于缺乏刑事責任年齡具體國際標準，一些國內(nèi)法個案已經(jīng)引發(fā)了兒童權(quán)利保護方面的爭議。民主剛果的刑事責任年齡為13歲。2000年，因在武裝沖突中實施了犯罪，民主剛果政府處決了一名14歲的兒童兵；其軍事法庭于次年又判處四名14至16周歲的兒童兵死刑，因非政府人權(quán)組織的大力游說方免于執(zhí)行。[38]1999年，歐洲人權(quán)法院審理了兩名被英國判處無期徒刑的11歲兒童的案件。[39]雖然該案以英國勝訴告終，但引起了關于刑事責任年齡過小侵害兒童權(quán)利的廣泛爭議，是刑事責任年齡缺乏國際一致性可能對兒童權(quán)利保護產(chǎn)生負面影響的典型。[40]

聯(lián)合國難民署在實踐中通過逐案審查的方式規(guī)避了刑事責任年齡系統(tǒng)性不一致對個案實踐的影響。但是，這沒有解決在其他條件相似的情況下，兒童兵僅因為所適用法律中關于刑事責任年齡的不同，而在獲得難民保護上被區(qū)別對待的問題。[41]《世界人權(quán)宣言》確立了“一切權(quán)利和自由，不因種族、膚色、性別、語言、宗教和政治或其它見解、國籍或社會出身、財產(chǎn)、出身或其它身份等而有任何區(qū)別”的基本原則。在這些權(quán)利中，包含了對兒童進行特別照顧和幫助的權(quán)利。當以兒童兵為對象適用第六款時，刑事責任年齡的不一致性必然意味著兒童兵的處境不能得到“一視同仁地不斷改善”[42]，違背了作為基本人權(quán)之一的平等權(quán)的價值內(nèi)核。

（二）兒童兵特殊定義中的人權(quán)保護悖論

部分學者認為，兒童應該被完全排除在《難民公約》第一條第六款的適用范圍之外，其理由是對兒童難民地位的排除不應當建立在其被非法卷入武裝沖突的基礎之上，即他們作為非法戰(zhàn)斗員相關的行為不應當被納入排除難民地位的決策中。[43]這意味著，倘若將兒童兵作為一個具體的法律群體進行保護，還有必要對兒童兵與戰(zhàn)斗員之間的法律關系進行特殊處理。

與通常情況下對平民和戰(zhàn)斗員進行區(qū)分不同，在目前的國際條約中，兒童兵的概念主要是在違法使用兒童兵的有關規(guī)范被間接描述。在上文所提及的法條中，《日內(nèi)瓦公約第一附加議定書》所使用的措辭是“不直接參與敵對行動”以及“不應募其參加武裝部隊”；《日內(nèi)瓦公約第二附加議定書》則使用了“不應征募其參加武裝部隊或團體，也不應準許其參加敵對行動”的說法；《童工勞動公約》第三條使用了“強迫或強制招募兒童用于武裝沖突”；《兒童權(quán)利公約》和《兒童卷入武裝沖突任擇議定書》則在不同情況下分別使用了“直接參與敵對行動”“加入武裝部隊”“非國家武裝部隊的團體……招募或使用不滿18周歲的人”；《國際刑事法院規(guī)約》則描述為“征募不滿十五歲的兒童加入……或利用他們積極參與敵對行動”。盡管在不同的條約以及不同類型的武裝沖突中，違法使用兒童兵的范圍有所區(qū)別，但是可以總結(jié)出其主要可以分為兩種描述方式，一是違法招募兒童兵，二是包含讓兒童兵直接參與敵對行動在內(nèi)的違法使用兒童兵。作為軟法，《巴黎原則》第二條將兒童兵定義為在或曾經(jīng)在任何形式的正規(guī)或非正規(guī)的武裝部隊或武裝團體中，包括但不限于作為戰(zhàn)斗員、廚師、搬運工、信使、間諜或用于性目的被招募或使用的不滿18周歲的男孩或女孩?！栋屠柙瓌t》明確認為，兒童兵并不僅僅是兒童戰(zhàn)斗員，也包含非戰(zhàn)斗員，特別是傳統(tǒng)上被認為是武裝沖突中受害者的、被用作性目的兒童?！栋屠柙瓌t》的目的不在于規(guī)范兒童兵的使用問題，而在于加強對兒童兵的保護，為此最大程度上擴張了保護的對象。

在擴大保護范圍的導向下，被武裝團體招募或使用的兒童均存在被解釋為兒童兵的法律可能性，但這忽略了兒童兵概念具有人道法意義，會產(chǎn)生讓被卷入武裝沖突的兒童失去平民地位保護的風險。在現(xiàn)實中，兒童兵問題最為嚴重的地區(qū)基本上都是國內(nèi)社會秩序基本崩塌、內(nèi)戰(zhàn)和非常規(guī)武裝沖突最為嚴重的地區(qū)。在這些區(qū)域，兒童往往會被迫或主動與武裝勢力產(chǎn)生聯(lián)系。在國際法上過于寬泛地對兒童兵進行理解，將不直接或不積極參與敵對行動的兒童也納入兒童兵的概念范圍之內(nèi)，反過來也意味著在法律上，他們可被視作武裝組織成員，更容易被認定成合法的軍事攻擊目標。[44]在武裝沖突中，除非自愿參與敵對行動，平民在任何情況下都不得成為直接攻擊的對象。兒童兵一旦喪失平民地位，無論是否直接參與敵對行動，都很容易被認為其所處的設施或正在進行的活動具有軍事利益，而滿足了軍事必要性。這反而有違保護兒童權(quán)利的初衷，構(gòu)成了悖論。

（三）難以滿足國家安全利益的現(xiàn)實需求

在難民問題上，國家安全和人權(quán)保護常表現(xiàn)出負相關關系。[45]在兒童最佳利益原則的主導下，就算兒童兵的情況仍然可以適用《難民公約》第一條第六款，在適用第六款時也需極為謹慎。其結(jié)果就是，通過適用第六款移除兒童兵難民地位的道義正當性被削減了，有關國際機構(gòu)適用第六款的主動性下降。但是，從起草過程和文字表述來看，人權(quán)利益優(yōu)先于安全利益并不是《難民公約》第一條第六款的立法原意。[46]而且兒童兵在客觀上的確具備實施這些犯罪行為的行為能力，也已經(jīng)出現(xiàn)了許多實施相應行為的情況。[47]締約國實際上正是通過第六款獲得了阻止具有社會危害性的難民保護申請者入境的法律依據(jù)?？紤]到兒童兵的情況極易符合難民地位構(gòu)成要件，第六款是締約國控制接受兒童兵為難民的核心工具，其適用的正當性不應當被削弱。

從現(xiàn)實主義的角度來看，安全利益，或者說生存利益是最首要的國家利益。國家的生存和主權(quán)息息相關，后者主要體現(xiàn)在對人口和領土的控制上；因此，控制非本國籍人員的入境是確保國家安全、維護國內(nèi)經(jīng)濟和社會結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的重要方面。[48]難民接收國在安置難民的進程中，需要付出包括土地、人力、教育培訓、就業(yè)崗位等大量社會資源，處理不慎則會威脅社會的穩(wěn)定發(fā)展。[49]例如，在敘利亞難民危機爆發(fā)后，德國以人權(quán)保護為導向的較為激進的難民接受政策迅速激化了社會矛盾，帶來了文化、宗教和種族隔閡加深的不良后果，反而推動了反難民和反移民的民粹主義的興起。[50]2015年的巴黎恐怖襲擊事件以及2016年的德國科隆大規(guī)模性侵事件凸顯了具有不同意識形態(tài)的難民群體對接收國社會治理和治安的巨大挑戰(zhàn)。最近的歐洲難民危機表明，單方面考慮人權(quán)因素給予難民保護，而未充分考慮國家安全利益，很容易對接收國造成持久的負面影響。

在以國家為絕對主體的國際法體系中，不能保障國家安全利益的法律路徑難以獲得長久的生命力。雖然從數(shù)量上看，兒童兵不可能單獨構(gòu)成類似于歐洲難民危機一樣的難民潮，在短時間內(nèi)造成大范圍的社會沖突，但兒童兵長期處于武裝沖突前線，比普通難民更容易走上暴力犯罪的道路，具有較大的潛在社會危險性。實際上，盡管長期在人權(quán)問題上保持高姿態(tài)，但許多主要西方國家都沒有在兒童兵難民地位問題上貫徹人權(quán)利益優(yōu)先的政策。澳大利亞、加拿大、法國、荷蘭和美國[51]的國內(nèi)機關在審查兒童兵難民保護申請時，均曾因申請人曾經(jīng)參與犯罪為由不予通過。[52]英國、加拿大、澳大利亞、新西蘭和美國的法院明確拒絕適用比例衡量的方法，這意味著一旦兒童兵被認定犯下了嚴重罪行，則不可能獲得基于兒童這一特殊身份的酌情考慮和特殊保護。[53]

五、重構(gòu)與平衡：建立中國的認定機制

兒童兵的難民地位問題凸顯了以西方觀點為主流的國際法話語，以人權(quán)保護價值為映射的國際社會本位和以保護國家安全為映射的國家主權(quán)本位間存在不可調(diào)和的矛盾。這是因為兒童兵的情況同時蘊含了這兩種視角下的極端情況：對最脆弱的兒童主體的保護和對最危險的罪犯的排除。對上述任一種法律路徑的選擇都意味著對另一種路徑所代表的價值一定程度上的放棄。這賦予了兒童兵的難民地位問題在價值取向上的指標性作用。

中國有建立難民地位認定機制的現(xiàn)實需求。雖然中國域內(nèi)沒有參與武裝沖突的兒童兵，[54]但這并不意味著中國與兒童兵的難民地位問題完全無關。首先，有部分中國籍人士在境外參加了“伊斯蘭國”等武裝組織，其中包括相當數(shù)量的中國籍兒童，這些中國籍兒童兵未來可能在境外申請難民地位。其次，中國南部邊境面臨印支難民問題。[55]考慮到緬甸廣泛存在使用兒童兵的現(xiàn)象，[56]這些難民中極有可能包括兒童兵。目前，中國在難民甄別問題中處于被動地位，申請難民地位的外國人一般向聯(lián)合國難民署駐華代表處提出申請，由代表處根據(jù)有關國際文件進行甄別和發(fā)放相應證件。[57]為了更好地維護在難民問題上的國家利益，有必要根據(jù)中國自身情況建立包括以兒童兵為對象的具體的認定機制。

認定機制的關鍵在于對國家安全與人權(quán)保護間關系的重新詮釋。西方國際法語境下，安全利益和人權(quán)保護、國家主權(quán)本位和國際社會本位是絕對對立的兩極，這種只關注絕對矛盾、絕對對立的二元論是產(chǎn)生當前價值困境的根本原因?；谥袊龅脑捳Z論述應將馬克思主義的基本原理作為方法論，著眼于安全和人權(quán)、國家主權(quán)和國際社會間關系的唯物性和辯證性，關注其動態(tài)統(tǒng)一的根本屬性。首先，安全和人權(quán)之間的利益關系應當從社會關系的客觀層面出發(fā)，從形而上的價值辯論轉(zhuǎn)向形而下的社會分析，以此重新定義安全利益和人權(quán)保護的實際要求。對兒童兵人權(quán)的根本保障是確保其可以徹底脫離武裝組織的負面影響，重新融入社會，因此，不能簡單地以是否給予難民保護來對是否保障人權(quán)下結(jié)論。其次，從歷史發(fā)展的縱向坐標來看，國家主權(quán)和國際社會之間本身是相互依存而非對立的關系；在人類命運共同體的視角下，主權(quán)本位和國際社會本位可以獲得統(tǒng)一性，國際社會的利益最終仍應落腳于保障國家的和平與發(fā)展，而非局限于具體問題中的具體做法。在這個意義上，保護兒童兵人權(quán)的根本方式是恢復其母國的和平與政府秩序。若這兩個認知成立，則兒童兵的人權(quán)保護問題將會重新回歸到主權(quán)國家層面，進而在道義上實現(xiàn)與國家安全利益相統(tǒng)一；與此同時，刑事責任年齡一致的重要性和對兒童兵進行特殊定義的必要性都將大大降低。最后，在國家安全和人權(quán)保護利益相統(tǒng)一為導向的基礎上制定決定的兒童兵難民地位認定機制。這就必然要求結(jié)合規(guī)范邏輯和社會學思維，破除根據(jù)靜態(tài)的材料進行合規(guī)審查的舊思維，將難民保護與兒童兵的社會回歸的評估和矯正機制相聯(lián)系，建立多層次、分階段的難民認定程序。