何顯兵

近年來，低齡未成年人惡性犯罪案件引發(fā)學術界關于是否應當降低刑事責任年齡的爭論，為此形成了三種不同的觀點：維持論，該觀點認為降低刑事責任年齡收效甚微且弊端明顯，應當繼續(xù)維持14周歲的刑事責任年齡；①唐琳：《降低刑事責任年齡不是應對“壞孩子”的明智之舉》，載《犯罪與改造研究》2020 年第8 期。維持但引入“惡意補足年齡”論，該觀點贊成維持刑事責任年齡不變，但認為應當對已滿12周歲不滿14周歲的未成年人實施故意殺人罪的以辨認控制能力為實質(zhì)判斷標準；①于志強：《關于未成年人刑事責任年齡問題的整體修法思索》，載《預防青少年犯罪研究》2020 年第3 期。降低論，該觀點認為從身體發(fā)育程度、心理認知水平看，未成年人的辨認、控制能力總體比以前更強，更早地具備了刑事責任能力，因此應當降低刑事責任年齡。②高艷東：《未成年人責任年齡降低論：刑事責任能力兩分說》，載《西南政法大學學報》2020 年第4 期?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬凡杉{了降低論，將實施故意殺人、故意傷害，致人死亡或者以特別殘忍手段致人嚴重殘疾且情節(jié)惡劣的刑事責任年齡降低至12周歲。③本文將已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人簡稱為低齡未成年人。本文擬從刑罰根據(jù)論的角度對降低刑事責任年齡的修法進行分析，并在此基礎上討論《刑法》第17條第3款的適用原則。

一、報應論對追訴低齡未成年人刑事責任的適用規(guī)誡

刑罰根據(jù)，是指制定、裁量和執(zhí)行刑罰的正當化理由。刑罰根據(jù)論探討的問題，是國家基于何種理由可以剝奪一個公民的權利并因而是正當?shù)?，④[英]安東尼·達夫：《刑罰·溝通與社群》，王志遠等譯，中國政法大學出版社2018 年版，第1-10 頁。也有學者將其稱之為“刑罰的合法化”。⑤[德]米夏埃爾·帕夫利克：《人格體 主體 公民——刑罰的合法性研究》，譚淦譯，中國人民大學出版社2011年版，第6-9頁。尋求懲罰正當?shù)母鶕?jù)的討論，形成了報應論、一般預防論與特殊預防論三種不同的流派，學術界多將一般預防與特殊預防統(tǒng)稱為結果主義的懲罰理論。

（一）降低刑事責任年齡的報應論分析

報應論主要包括道義報應論與法律報應論，兩者雖存在區(qū)別，但均以尊重人的理性和尊嚴作為報應的根據(jù)?？档码m然從形式上認為懲罰的前提是“一個人已經(jīng)犯了一種罪行”，⑥[德]康德：《法的形而上學原理——權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991 年版，第163 頁。但康德哲學認為，犯罪本質(zhì)上是違反了作為必言命令的道德原則，而道德的唯一原則是自律，這表明犯罪的本質(zhì)是基于人的自由意志的選擇。黑格爾說得更直白：“刑罰既然包含著犯人自己的法，處罰他正是尊敬他是理性的存在”。⑦[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1996 年版，第103 頁。問題在于，降低刑事責任年齡的根據(jù)是因為當代未滿14周歲的未成年人在心理上已經(jīng)比過去發(fā)育得更為成熟，因而已經(jīng)可以作為“理性”的存在嗎？如前面所引支持降低刑事責任年齡的高艷東教授認為，當代未成年人的辨認控制能力和違法性認識能力均顯著提高。但這種結論值得商榷：首先，以身體發(fā)育年齡提前作為辨認控制能力增強的依據(jù)缺乏科學性。身心發(fā)育不均衡是青春期的典型特征，身體發(fā)育年齡提前并不能代表人格發(fā)展完善年齡也已經(jīng)提前。有學者以“腦細胞在10歲前就完成了”⑧[美]查爾斯·莫里斯、阿爾伯特·梅斯托：《心理學導論（第12 版）》，張繼明、王蕾、童水勝等譯，北京大學出版社2007 年版，第332 頁。得出了“心理成熟和身體發(fā)育是同步的，因為決定心理狀況（行為認知和控制能力）的主要是大腦，而腦細胞與身體是同步發(fā)育”的結論。⑨高艷東：《未成年人責任年齡降低論：刑事責任能力兩分說》，載《西南政法大學學報》2020 年第4 期。這種觀點的科學性存在疑問，在知網(wǎng)搜索任何一篇關于青春期身心發(fā)育特征的文獻都會得出一個共同的結論，即青春期身心發(fā)育存在身體發(fā)育成熟而心理發(fā)育滯后的矛盾，由此表現(xiàn)為叛逆等特征。⑩張寒玉、王英：《應對未成年人犯罪低齡化問題之制度建構與完善》，載《青少年犯罪問題》2016 年第1 期。從人格科學的研究來看，人格的發(fā)育完善需要經(jīng)歷較長的社會化適應過程。恰恰相反，在社會物質(zhì)生活進步的當下，未成年人生理發(fā)育年齡提前反而比1979年刑法制定時表現(xiàn)出更多的“以自我為中心”的心理特征。其次，惡性犯罪低齡化反而表明低齡未成年人心智不成熟，如果具有較好的辨認控制能力，就不會實施惡性犯罪，實施惡性犯罪正表明其辨認控制能力薄弱。

本文認為，在缺乏嚴謹科學研究結論的情況下，難以將身體發(fā)育年齡提前作為心理發(fā)育年齡提前的依據(jù)，更難以因此認為未成年人辨認控制能力已經(jīng)相對于過去大幅提高。在不能得出未成年人辨認控制能力相對于過去明顯提高的情況下，不能以報應論為根據(jù)得出刑事責任年齡應當降低的正當化根據(jù)。報應論的核心論點是懲罰基于人的自由意志因而具有正當性，但難以判斷是否12周歲就已經(jīng)一般性地具有自由意志或者說相對自由意志。但是，如果從個體來考察，的確不能排除個別已滿12周歲不滿14周歲的未成年人對某些行為具有一定的辨認控制能力，也正因為如此，刑法并未普遍降低刑事責任年齡，而不僅規(guī)定了罪名限制、情節(jié)限制，還規(guī)定應當經(jīng)過最高人民檢察院核準這一個案審查程序。

（二）報應論對追究低齡未成年人刑事責任的適用限制

報應論要求追究行為人的刑事責任必須基于責任主義，要求追問行為人是否具有意志自由。本文認為，刑法第17條第3款的具體適用應當遵循報應主義的基本原理，具體來說，即以“惡意補足年齡”原理來限制該款的司法適用?！皭阂庋a足年齡”規(guī)則源于英國確立的刑事責任年齡。在英國普通法中，對14周歲以下的兒童推定為無犯罪行為能力，要求控方在案件開始之前證明兒童知道自己的行為是嚴重錯誤的。但該推定被《1998年犯罪與失序法》第34條所廢除。①[英]杰瑞米·侯德：《阿什沃斯刑法原理》，時延安、史蔚譯，中國法制出版社2019 年版，第175-176 頁。我國學者將這種規(guī)定解讀為“惡意補足年齡”，即7周歲以下兒童被絕對推定為無刑事責任能力，14周歲以上兒童被絕對推定為有責任能力，7至14周歲兒童則要求只有在控方證明兒童在明知自己的行為存在嚴重錯誤方能追究刑事責任。②馬松建、潘照東：《“惡意補足年齡”規(guī)則及其中國適用》，載《南京師大學報（社會科學版）》2020 年第4 期。不少學者反對引入“惡意補足年齡規(guī)則”，認為存在預防效果存疑、與我國的“恤幼”的倫理傳統(tǒng)背離、有損刑法謙抑性等問題，具有一定的法治風險。③例見曾粵興、高正旭：《“惡意補足年齡”規(guī)則引入論之反思》，載《河北工業(yè)大學學報（社會科學版）》2020 年第2 期。反對者的觀點雖具有一定的妥當性，但在我國刑法已經(jīng)正式將刑事責任年齡降低至12周歲的情況下，“惡意補足年齡規(guī)則”對于限制追究低齡未成年人刑事責任具有重要的參考價值。

依照現(xiàn)行刑法規(guī)定，已滿十二周歲不滿十四周歲的人，即便犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，也應當在經(jīng)最高人民檢察院核準追訴后，方追究其刑事責任?！胺腹室鈿⑷?、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣”是報請最高人民檢察院核準的前提，具備報請核準的前提并非均應予以核準。最高人民檢察院核準追訴不僅是程序性規(guī)定，而且蘊含了實體性規(guī)定，即最高人民檢察院應當從實體上把握是否具有核準追訴的必要性。刑法沒有明文規(guī)定最高人民檢察院核準追訴的實體標準，本文認為核準追訴標準可以參酌“惡意補足年齡”規(guī)則來把握，即只有在現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)充分證明已滿12周歲不滿14周歲的未成年人明確知道自己行為的性質(zhì)并對此具有控制能力的情況下，方可核準予以追訴。換言之，已滿12周歲不滿14周歲的未成年人并非絕對推定有責任能力，而是根據(jù)個案予以判斷。即使行為人犯故意殺人或者故意傷害罪致人死亡或者以特別殘忍手段致人嚴重殘疾且情節(jié)惡劣，如現(xiàn)有證據(jù)表明行為人對自己行為的性質(zhì)缺乏明確的辨認控制能力，則應以“不具有刑事責任能力”為由不予核準追訴，以此限制低齡未成年人犯罪的追訴范圍，實現(xiàn)個案正義與社會正義的平衡。

二、一般預防論對追訴低齡未成年人刑事責任的適用規(guī)誡

報應論并不關心刑罰是否能夠起到預防和減少犯罪的效果，而是將刑罰的重心聚焦于已然實施犯罪者。一般預防論則主張，雖然懲罰的是犯罪人，但目的在于通過懲罰犯罪人來實現(xiàn)威懾、教育一般社會公眾不致犯罪。一般預防論與報應論雖然存在所謂的已然與未然之爭，但從學術史考察，兩者作為前期古典學派仍然存在共同的理論基礎，即以自由意志為前提，差別在于：報應論聚焦于犯罪人具有自由意志，因而懲罰犯罪人符合正義的要求；一般預防論則基于人有趨樂避苦的本性和自由選擇是否犯罪的能力，通過刑罰來嚇阻潛在犯罪人。

（一）降低刑事責任年齡的一般預防論分析

當代一般預防論，學術界趨向于將其分為消極的一般預防主義與積極的一般預防主義：古典的一般預防論屬于消極的一般預防，強調(diào)威懾；積極的一般預防則不強調(diào)威懾，而是通過強調(diào)對犯罪人的懲罰來確證法秩序的不可侵犯性進而強化公民對規(guī)范的忠誠意識。①[韓]金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學出版社2008 年版，第19 頁。從形式上看，消極的一般預防強調(diào)威懾，而積極的一般預防強調(diào)教育。但兩者的本質(zhì)差異在于刑罰的指向對象不同：消極的一般預防指向潛在犯罪人，而積極的一般預防指向忠誠于法的一般市民。②[德]格呂恩特·雅科布斯：《行為 責任 刑罰——機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997 年版，第38-39 頁。

以消極的一般預防來考察降低刑事責任年齡的修法，則應考察降低刑事責任年齡對于已滿12周歲未滿14周歲的未成年潛在犯罪人是否具有威懾的效果。學術界對刑罰的威懾效果曾有詳細而繁瑣的研究評估，菲利最早發(fā)起對刑罰萬能論的批判，指出刑罰的威懾效果極其有限——致罪因素眾多，不可能單純依賴懲罰來實現(xiàn)預防犯罪的效果。③[意]恩里克·菲利：《犯罪社會學》，郭建安譯，商務印書館2017 年版，第80 頁。但當代一般預防論則多對預防效果保持一定的樂觀態(tài)度，通過區(qū)分恫嚇、形成道德禁忌和習慣而確認懲罰具有一定的效果。④[挪威]約翰尼斯·安德聶斯：《刑罰與預防犯罪》，鐘大能譯，法律出版社1983 年版，“引言”，第33-48 頁。問題在于，一般預防指向的對象是潛在犯罪人，降低刑事責任年齡指向的對象則應當是已滿12周歲未滿14周歲的潛在犯罪人，修法是否能夠實現(xiàn)預防目的？從實證研究的進路來看，這需要統(tǒng)計修法后已滿12周歲未滿14周歲的未成年人實施故意殺人、故意傷害犯罪的數(shù)量并與修法之前的發(fā)案率進行比對，并且這種比對還必須限定在其他參數(shù)不變的情況下才能得出較為準確的結論，因此目前尚難對此開展實證研究來評估修法的效果。但從一般的理論推演來看，很難對預防效果持樂觀態(tài)度：絕大多數(shù)低齡未成年人并不是因為畏懼刑罰而不實施嚴重暴力犯罪，而是基于已經(jīng)形成的道德觀念與規(guī)則認同；在降低刑事責任年齡之前，雖然未滿14周歲的未成年人實施嚴重暴力侵害不會遭受刑罰處罰，但仍然可能遭受諸如收容教養(yǎng)、工讀學校的處分，這種處分雖不具有刑罰特性，但限制人身自由的收容教養(yǎng)、工讀學校顯然也具有特定的懲罰特征，這對于“潛在犯罪人”當然也就具有一定的威懾力，盡管由于收容教養(yǎng)、工讀學校執(zhí)行率降低了威懾效果，但不能完全否認這種威懾力的存在。但是，這種威懾力實現(xiàn)了預防和減少犯罪的目的嗎？目前看不出這樣的效果。要對潛在犯罪人實現(xiàn)威懾目的，需要以潛在犯罪人是否具有理性判斷和理性選擇的能力以及這種能力的大小進行評估。主張降低刑事責任年齡的論者，均未進行上述考察，而只是簡單地認為刑事責任年齡的劃分使得刑法的威懾力受到削弱，助長了犯罪的欲望。⑤周榮華：《犯罪低齡化視角的刑罰》，載《北京青年政治學院學報》2007 年第3 期。

以積極的一般預防考察降低刑事責任年齡的修法，則應考察是否能夠通過這一修改強化公民的規(guī)范忠誠意識。高艷東教授認為，應當將刑事責任能力區(qū)分為行為能力與受刑能力，行為能力降低至8周歲而受刑能力保持不變，其目的在于“強化刑法對未成年人的積極預防功能”。⑥高艷東：《未成年人責任年齡降低論：刑事責任能力兩分說》，載《西南政法大學學報》2020 年第4 期。本文不贊成上述觀點，這實際上僅僅是對低齡未成年人貼上犯罪標簽。問題在于，貼上犯罪標簽就能實現(xiàn)積極的一般預防嗎？首先，積極的一般預防針對的是全體公民，單純強調(diào)對未成年人的積極預防并不符合積極的一般預防的立場。其次，積極的一般預防主張的是通過刑罰來確證法規(guī)范的有效性，如果僅僅是貼上犯罪標簽，并沒有達到通過刑罰來確證法規(guī)范的有效性。再次，加強對未成年人的教育，并不一定需要貼上犯罪標簽。事實上，學校教育以及社區(qū)早就有如“后進學生”“搗蛋鬼”“壞學生”“壞孩子”等各種標簽，這些標簽對于未成年人來說當然具有負面榜樣的道德強化功能，實現(xiàn)道德強化的目的并不需要必須貼上犯罪標簽。積極的一般預防理論以“民眾對規(guī)范有效性的認同”緩和了刑罰效果經(jīng)驗有效性的逼問，將一般預防論從經(jīng)驗判斷上升為價值判斷，實際上具有解釋回應民眾訴求立法正當性的優(yōu)點。①陳金林：《從等價報應到積極的一般預防——黑格爾刑罰理論的新解讀及其啟示》，載《清華法學》2014 年第5 期。以此觀之，降低刑事責任年齡確實符合積極的一般預防論的立場：降低刑事責任年齡是否具有經(jīng)驗上的預防犯罪的目的并不重要，重要的在于通過回應民眾主張?zhí)岣咝淌仑熑文挲g的輿情來開展了一場“生動的全民法治教育課”。但是，積極的一般預防也僅僅是一種論證的話語轉換，最終仍然需要考察是否起到降低犯罪率的功能，積極的一般預防論僅僅是遮蔽了這一爭論，而沒有解決“犯罪低齡化”的問題。

（二）一般預防論對追訴低齡未成年人刑事責任的適用規(guī)誡

雅科布斯認為，“不需要問行為人是否有意志自由，只要存在不合法的行為就可以了，因為違法行為存在就表明了法忠誠的缺失”，②王鈺：《功能責任論中責任和預防的概念——兼與馮軍教授商榷》，載《中外法學》2015 年第4 期。這是因為雅科布斯反對報應主義而主張積極的一般預防主義。但無論是消極的一般預防還是積極的一般預防，存在的倫理問題均在于將犯罪人作為追求預防犯罪目的的工具從而貶損公民的人格尊嚴。一般預防論面臨二難困境：對于一般民眾而言，違反刑法之后立即遭受制裁符合其理性利益；但對犯罪人來說，逃脫懲罰方符合其最大利益。因此，對于個案中的刑罰執(zhí)行，即實際造成痛苦因而在相當程度上有合法性需要的行為，則不能再從精明的利己主義立場來對相關人員表達支持。因此，一般預防論的成立，必須以將犯罪人排除在外為前提，這樣一般預防論不再主張與犯罪人對話，而僅僅是借助于犯罪人，這意味著犯罪人表面看是法共同體的平等成員，但其實質(zhì)上僅僅是一種受到排除的對象。③[德]米夏埃爾·帕夫利克：《人格體 主體 公民——刑罰的合法性研究》，譚淦譯，中國人民大學出版社2011 年版，第16-18 頁。黑格爾批判了費爾巴哈的心理強制說，威嚇將人視為“不自由”的存在，因而需要用禍害來強制，但這種威嚇，“就好像對著狗舉起杖來”，這是把“正義摔在一旁”的表現(xiàn)。④[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1996 年版，第102 頁。

本文認為，無論是消極的一般預防還是積極的一般預防均不宜單獨作為刑罰的正當化根據(jù)。換言之，社會公眾面對窮兇極惡的惡性暴力侵害具有本能的懲罰性情感，但這種懲罰必須奠基于責任主義，即行為人是否具有責任能力。最高人民檢察院核準追訴低齡未成年人的刑事責任，必須首先在考慮該未成年人具有實質(zhì)的辨認控制能力的前提下，方能考慮是否具有一般預防的必要性。簡言之，本文主張采取消極報應主義的立場，即責任能力是追究刑事責任的前提，如基于兒童福利最大化原則考慮該案屬于特別例外的情形因而不具有一般預防的必要性時，仍然可以不予核準追究低齡未成年人的刑事責任。

三、特殊預防論對追究低齡未成年人刑事責任的適用規(guī)誡

與一般預防論不同，特殊預防論指向的不是潛在犯罪人或者全體公民，而是指向特定具體的犯罪人；與報應論不同，特殊預防論雖然與報應論均指向特定具體的犯罪人，但報應論強調(diào)懲罰的正義性，特殊預防論則強調(diào)矯正犯罪人或者剝奪犯罪人的再犯罪能力。伴隨美國20世紀70年代以來的刑罰轉向，當代特殊預防論呈現(xiàn)出所謂的風險管理司法、精算式司法的特征，即以人身危險性為標準將犯罪人劃分為不同的風險類型，并進而實施不同的風險管理方式，這是一種選擇性剝奪理論，后來發(fā)展出新刑罰學理論。①Feeley, M.M., & Simon, J. The new penology: Notes on the emerging strategy of corrections and its implications.Criminology，1992. 30，449-474.

（一）降低刑事責任年齡的特殊預防論分析

以矯正論考察降低刑事責任年齡的修法，應考察通過刑罰是否能夠促使低齡犯罪未成年人成功回歸社會。鑒于未成年人不適用死刑，因此降低刑事責任年齡后因故意殺人罪、故意傷害罪追究刑事責任的低齡未成年人均在未成年犯管教所服刑。雖然未成年犯管教方式與成年犯管教方式存在差異，但在剝奪人身自由這一點上基本一致。雖然我國通常認為監(jiān)獄具有矯正功能，但監(jiān)獄在發(fā)揮矯正功能的同時，也存在明顯的弊病。有學者指出監(jiān)禁刑不僅不能矯正犯罪人，反而可能使得犯罪人變得更壞。②吳宗憲等：《非監(jiān)禁刑研究》，中國人民公安大學出版社2003 年版，第86-89 頁。監(jiān)禁刑的根本缺陷在于切斷具有社會化功能的人際關懷，這不但無助于罪犯的再社會化，反而容易衍生反社會化的不良后果。③林山田：《刑法通論》（下），2003 年增訂八版，作者發(fā)行，第440 頁。監(jiān)獄的本質(zhì)，在于剝奪犯罪人的人身自由，將其安置于封閉的環(huán)境之中，使其脫離原來的犯罪亞文化圈并予以矯正。但是監(jiān)獄剝奪犯罪人的人身自由對于犯罪人的再社會化來說又是一個矛盾，社會化和再社會化顯然只能在社會中才能完成，監(jiān)禁顯然無助于犯罪人的再社會化?！氨O(jiān)獄的失敗及其他全面控制機構的不成功，是因為盡管有效地剝掉和抑制了成員原來的自我認同和價值觀，但是很少能提供正面的角色模式，也很少強化他們想象中所推行的新價值觀和新的自我認同。”④[美]戴維·波普諾：《社會學》（第十版），李強等譯，中國人民大學出版社2002 年版，第167 頁。低齡未成年人入獄，更易形成監(jiān)獄化人格，有可能造就出職業(yè)犯罪人。最新研究數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，四川省在押罪犯重新犯罪率已達24.4%，4次以上重新犯罪的占比達6.42%。⑤四川省監(jiān)獄管理局課題組：《四川省刑釋人員重新犯罪問題研究》，載《犯罪與改造研究》2020 年第12 期。盡可能回避監(jiān)禁刑，成為學術界的基本共識。國外的研究文獻也得出了相同結論：基于社會解體理論的研究表明，更多的監(jiān)禁可能會削弱個人、家庭和社區(qū)對犯罪的控制，從而提高犯罪率；⑥Rose, Dina, and Todd Clear. Incarceration, Social Control and Crime: Implications for Social Disorganization Theory.Criminology.1998, 36(4):441–479.更多的監(jiān)禁還可能通過降低刑滿釋放人員獲得穩(wěn)定、體面工作的可能性，削弱社區(qū)的凝聚力；⑦Crutchfield, Robert, and Susan Pitchford. Work and Crime: The Effects of Labor Stratifcation. Social Forces.1997,76:93–118.最后，監(jiān)禁會使社區(qū)成員不太愿意與政治機構合作，難以通過建立一種“政治制度”確認犯罪人是敵人而不是盟友的觀點來減少犯罪。⑧Rose, Dina, and Todd Clear. Incarceration, Social Control and Crime: Implications for Social Disorganization Theory.Criminology.1998, 36(4):458.從矯正論出發(fā)，難以得出降低刑事責任年齡的妥當性結論。

以剝奪犯罪能力論考察降低刑事責任年齡的修法，應考察是否通過降低刑事責任年齡阻斷了低齡未成年人的再犯罪生涯。本文認為，剝奪再犯罪能力論是論證降低刑事責任年齡正當性的重要依據(jù)。《刑法修正案（十一）》對降低刑事責任年齡采取了極其謹慎的態(tài)度，要求必須是故意殺人罪或者故意傷害罪（致人死亡或者以特別殘忍手段致人嚴重殘疾）且均須達到“情節(jié)惡劣”的程度，這從選擇性剝奪理論可以尋求理論依據(jù)。大衛(wèi)· 格林伯格于1975年提出了選擇性剝奪的概念，彼得· 格林伍德和艾倫· 阿布拉罕斯1982年提交的蘭德報告充分貫徹了這一理論，選擇性剝奪理論聲稱可以同時降低犯罪率和監(jiān)獄人口。⑨Kathleen Auerhan. Selective incapaciation and the problem of prediction. Criminology. 1999,37(4):703-705.將低齡未成年人實施的最嚴重的兩種犯罪中最嚴重的情形作為14周歲以下12周歲以上兒童追究刑事責任的前提，是立法者推定這前述情形具有嚴重的再犯罪風險。選擇性剝奪理論的核心是風險識別，即如何從一般的犯罪者中將再犯可能性高者識別出來并施加預防性制裁，這一理論試圖將偶爾犯下違法行為的人與那些深深致力于反社會行為的人區(qū)分開來。①Thomas Gabor. The dangerous criminal and incapaciation policies. Presented in Partial Fulfillment of the Requirements for the Degree Doctor of Philosophy in the Graduate School of The Ohio State University. 1983, pp348.但是，選擇性剝奪理論必須開發(fā)一套成熟的風險識別與預測技術，否則這一理論將成為空中樓閣或者淪為情緒化的民粹懲罰政策。盡管開發(fā)了各種預測系統(tǒng)，但是預測存在嚴重局限，所使用的變量或因素在其預測價值方面沒有逃脫爭議，也很少有因素免于倫理上的批評。更困難的是，對一個人將實際遇到的情況的預期，現(xiàn)有預測方法的假設是基于對罪犯實際生活的世界的過分簡化。②Thomas Gabor. The dangerous criminal and incapaciation policies. Presented in Partial Fulfillment of the Requirements for the Degree Doctor of Philosophy in the Graduate School of The Ohio State University. 1983, pp238-241.一種觀點為選擇性剝奪理論進行了辯護：盡管預測成功率很低，但這是一種風險再分配，即已知的犯罪者與被預測的潛在受害人之間的重新分配。這種觀點認為，每一個人都不能被假定為有害（無害假定），但一旦某人實施犯罪，無害假定原則即不再適用，因此即便預測再犯罪的成功率很低，但因為不再適用無害假定原則，因此風險的再分配應當支持潛在的受害人而不是支持潛在的犯罪人。③[英]安德魯·阿什沃斯：《量刑與刑事司法》，彭海青、呂澤華譯，中國社會科學出版社2019 年版，第262-263 頁。

（二）特殊預防論對追訴低齡未成年人刑事責任的適用規(guī)誡

即便贊成降低刑事責任年齡的學者，也主張采用刑事責任能力二分法，即主張區(qū)分行為能力與受刑能力，認為14周歲以下的兒童即便具有行為能力也不具有受刑能力。對于14周歲以下的兒童來說，刑罰顯得過分殘酷同時其難以完全理解刑罰的意義。因此，本文認為，特殊預防論對最高人民檢察院核準追訴低齡未成年人刑事責任具有限制性價值，在確認低齡未成年人具有辨認控制能力和一般預防必要性之后，還應進一步確認低齡未成年人是否適合監(jiān)獄矯正。應本著罪錯未成年人分級處遇、分類干預的原則，綜合刑罰處罰、專門矯治教育、專門學校采用最適宜處理低齡未成年犯罪人的措施。已滿12周歲未滿14周歲的時間跨度為兩年，對于成年人來說，兩年之間的人格變化并不明顯，但對處于青春期前期階段的未成年人來說，12周歲、13周歲、14周歲之間的差異將會非常明顯。因此，在決定是否核準追訴時，應考慮如下情形：第一，未成年人的年齡。一般來說，未成年人的年齡越接近14周歲，其辨認控制能力越強，其對于刑罰的意義的理解也越強；相反，其年齡越接近12周歲，辨認控制能力也就越弱，相應的受刑能力也越弱。評估專門矯治教育應考慮是否更有利于未成年人回歸社會。第二，未成年人的一貫表現(xiàn)。未成年人在犯罪之前的一貫表現(xiàn)，是評估其人身危險性的重要依據(jù)。充分考慮犯罪行為的發(fā)生原因是否表明未成年人具有強烈的人身危險性，評估予以專門矯治教育是否足以控制其人身危險性。

以特殊預防論考察，還應重視革新低齡未成年犯罪人的機構處遇模式。降低刑事責任年齡以后，未成年犯管教所關押的未成年犯年齡跨度更大，從處于青春期前提的12周歲到青春期中期的14周歲再到處于青春期后期的16周歲以后，這種年齡跨度看似不長，但對于迅速發(fā)育的青春期未成年犯來說，身心特征則存在顯著差異。美國當代未成年人懲教的目標主要包括威嚇、矯治及重返社會、隔離及控制，由不同的目標追求形成了治療模式、司法模式、犯罪控制模式及平衡和恢復性司法模式。④張鴻?。骸睹绹闯赡晁痉w系與程序》，法律出版社2020 年版，第129-130 頁。從實踐來看，在監(jiān)獄服刑的未成年犯越來越采用犯罪控制模式——作為高風險的未成年犯在監(jiān)獄服刑，盡管與成年人分開關押，但管理罪犯的人身危險性是監(jiān)獄管理局的首要目標，隨后的目標是聲稱康復和節(jié)約成本。①宋烈、葉剛等編譯：《美國聯(lián)邦監(jiān)獄局工作透視》，法律出版社2013 年版，第10 頁。本文認為，將低齡未成年犯關押于未成年犯管教所，剝奪自由本身就已經(jīng)滿足了報應、一般預防、剝奪的目標，此時少年犯管教的唯一目標應當確定為矯正。為此，應當革新未成年犯管教所的工作模式，改革傳統(tǒng)監(jiān)獄行刑方式，倡導監(jiān)獄行刑人道化、社會化、科學化。②何顯兵：《傳統(tǒng)監(jiān)禁刑的弊端及其出路》，載《吉首大學學報（社會科學版）》2013 年第1 期。首先，應當盡可能對未成年犯實施單獨關押以避免惡性交叉感染。處于青春期的未成年犯，心理均呈現(xiàn)出較大的不穩(wěn)定性特征，模仿是其形成內(nèi)化價值觀的基本方式。伴隨社區(qū)矯正的廣泛開展，在監(jiān)獄服刑的未成年犯幾乎均為嚴重暴力犯，集體監(jiān)禁很容易導致惡性交叉感染。其次，未成年犯管教所應轉換為職業(yè)中學教育模式。除封閉警戒外，其課程設計應當主要由教育行政主管部門負責，以培養(yǎng)出合格的職業(yè)中學畢業(yè)生為矯正目標。再次，未成年犯管教所應更大程度地實行開放式處遇。分類分級評估未成年犯的人身危險性后，應通過“親屬走進來”“罪犯走出去”等多種方式開展開放式矯正，避免未成年犯長期與社會脫節(jié)進而在出獄后再次犯罪。

應當承認，本次修法滿足了一般公眾懲罰性情感訴求。但這種懲罰機制是建立在已有的收容教養(yǎng)、工讀學校運行機制不完善的背景下，即尚未在完善非刑罰處分機制的時候直接動用刑罰機制。③王平、何顯兵：《論工讀教育的歷史發(fā)展與完善設想》，載《預防青少年犯罪研究》2012 年第8 期；廖斌、何顯兵：《論收容教養(yǎng)機制的改革與完善》，載《西南民族大學學報（人文社會學科學版）》2015 年第6 期。2020年修訂的《預防未成年人犯罪法》將工讀學校修改為“專門學?！保缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⑹杖萁甜B(yǎng)修改為專門矯治教育。從時間點來看，是刑罰與專門矯治教育、專門學校這兩類非刑事處分同時修訂完善，以期實現(xiàn)“罪錯未成年人分級干預機制”。但問題在于，如果既往的收容教育與工讀學校已經(jīng)發(fā)揮了系統(tǒng)完備的功能，則《刑法修正案（十一）》降低刑事責任年齡以滿足公眾懲罰性情感需求的迫切性將不再具備。在降低刑事責任年齡已成既定事實的情況下，本文贊成消極報應主義，并主張以消極報應主義統(tǒng)攝追訴低齡未成年人刑事責任的具體司法適用。首先，單純的積極報應主義主張有罪必罰、罪刑相當，這過于殘酷過于嚴格且未考慮罪犯是否能夠成功回歸社會，而消極報應主義則主張責任是刑罰的前提和基礎，無責任則無刑罰的責任主義應當予以貫徹。就此，最高人民檢察院核準追訴應當以未成年人是否具有實質(zhì)的辨認控制能力為前提，而不能以威懾的必要性為前提。其次，即便未成年人具有辨認控制能力，如果沒有一般預防的必要性或者未成年人的身心特征不適合在監(jiān)獄服刑，也可以不予追訴。再次，遵循追訴最后性原則。刑法第17條第5款規(guī)定了專門矯治教育，《預防未成年人犯罪法》規(guī)定了專門學校教育，形成了專門學校教育、專門矯治教育、刑罰的遞進式的罪錯未成年人分級處遇體系，核準追訴時應當堅持追訴最后性原則，如果專門學校教育、專門矯治教育即能滿足矯治、剝奪的需要，即便低齡未成年人具有辨認控制能力，也不宜核準追訴。