黃凱

【摘? 要】從相關法規(guī)看，我國的勞務派遣制度涉及三個主體，一是派出勞動者的勞務派遣單位（即用人單位），二是使用勞動者的用工單位，三是實際從事工作的勞動者。勞務派遣這一特殊的用工模式涉及三個法律關系，即勞務派遣單位和勞動者之間的勞動合同關系、勞務派遣單位和用工單位之間的合同關系、用工單位和勞動者之間的勞務關系。由于三方法律關系的不同，我國勞動法規(guī)對存在于三個不同法律關系中的三方主體進行了不同的權(quán)利義務分配。本文重點闡述由此產(chǎn)生的各方當事人的法定義務及連帶責任承擔。

【關鍵詞】勞務派遣;各方當事人;法定義務;連帶責任

1.派遣單位的義務

派遣單位存在于兩個法律關系中，即勞務派遣單位和勞動者之間的勞動合同關系、勞務派遣單位和用工單位之間的合同關系。由于勞務派遣單位和用工單位之間的法律關系屬于契約關系，雙方的權(quán)利義務受其簽訂的勞務派遣協(xié)議調(diào)整。兩單位之間因此產(chǎn)生的權(quán)利義務爭議不屬于勞動爭議處理范圍。

1.1派遣單位對勞動者的義務

派遣單位的義務主要規(guī)定于《勞動合同法》中，根據(jù)《勞動合同法》第五十八條第一款的規(guī)定“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬” 。

上述規(guī)定不僅確認了勞務派遣單位作為勞務派遣關系中唯一的用人單位需要承擔一般用人單位的一般義務，如不得隨意解雇等;同時，又基于勞務派遣的特殊性額外附加了特別義務，即派遣義務。

（1）一般義務。派遣單位的一般義務是指，派遣單位作為勞務派遣關系中的用人單位，依據(jù)勞動法律法規(guī)應當承擔的作為用人單位的基礎義務。

①告知義務?！秳趧雍贤ā返诎藯l規(guī)定，用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況。同時派遣單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

②不得違反規(guī)定訂立勞動合同的義務。派遣單位應當與勞動者簽訂書面勞動合同、派遣單位提供的勞動合同文本應當載明勞動法規(guī)規(guī)定的勞動合同必備條款、派遣單位應將勞動合同文本交付勞動者。

③不得扣押勞動者證件和要求提供擔保的義務。根據(jù)《勞動合同法》第九條的規(guī)定，派遣單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。

④足額勞動報酬、加班費或經(jīng)濟補償?shù)牧x務。根據(jù)《勞動合同法》第三十條、第三十一條的規(guī)定，用人單位應當按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。用人單位安排加班的，應當按照國家有關規(guī)定向勞動者支付加班費。

⑤不得強迫加班的義務。根據(jù)《勞動法》第三十六條的規(guī)定，國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。用人單位應當嚴格執(zhí)行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。

⑥依法繳納社保的義務。根據(jù)《勞動法》第七十二條的規(guī)定，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。《社會保險法》第十二條規(guī)定，用人單位應當按照國家規(guī)定的本單位職工工資總額比例繳納基本養(yǎng)老保險費?？梢姡萌藛挝缓蛣趧诱呃U納社會保險費的標準和方式都是法定的，雙方不得通過協(xié)商確定繳費的方式和比例。

⑦依法變更、解除、終止勞動合同的義務。用人單位變更、解除勞動合同的應當與勞動者協(xié)商一致。符合《勞動合同法》第三十九、第四十條、第四十一條的規(guī)定的，用人單位可以單方面解除與勞動者的勞動合同;但是勞動者符合第四十二條情形的，用人單位不得依照第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。

⑧依法辦理離職手續(xù)的義務。用人單位應當依照法律規(guī)定為勞動者辦理離職手續(xù)，并出具解除或者終止勞動合同的書面證明，不得違反勞動法規(guī)扣押勞動者的證件、財務等資料。

⑨工傷連帶責任的義務。根據(jù)上海市人力資源與社會保障局《關于規(guī)范本市勞務派遣用工若干問題的意見》（滬人社關發(fā)[2014]27號）第五條的規(guī)定，勞務派遣單位對用工單位的工傷保險責任依法承擔連帶賠償責任。意見中指出，派遣員工在本市用工單位發(fā)生事故傷害的，由勞務派遣單位或者外省市勞務派遣單位在本市設立的分支機構(gòu)向注冊地區(qū)縣人力資源與社會保障行政部門提出工傷申請，并承擔申請工傷勞動能力鑒定，申領工傷保險待遇等工傷保險責任;用工單位應當協(xié)助工傷認定的調(diào)查核實工作，并按國家和本市工傷保險規(guī)定承擔應當由用人單位支付的工傷保險待遇及浮動費率等工傷保險責任。發(fā)生工傷的派遣員工在勞動關系存續(xù)期間被退回勞務派遣單位的，用工單位應當按照《上海市工傷保險實施辦法》的規(guī)定與勞務派遣單位結(jié)清該員工依法享有的一次性傷殘就業(yè)補助金;該員工與勞務派遣單位解除或者終止勞動關系時，由工傷保險基金和勞務派遣單位按規(guī)定分別支付一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金。

⑩法律、法規(guī)規(guī)定的其他義務。

（2）派遣義務。派遣義務是指，派遣單位作為勞務派遣三方關系的派遣一方，除了應當承擔作為用人單位的一般義務以外，還應當承擔作為派遣者的特殊義務。

根據(jù)勞動合同法的相關規(guī)定，派遣單位的派遣義務主要包括以下幾點：

①勞務派遣單位應當與被派遣勞動者簽訂兩年以上固定期限勞動合同或者無固定期限合同的義務。《勞動合同法》第五十八條第二款特別規(guī)定“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同……”，按照法條的字面理解，勞務派遣單位和勞動者之間只能簽訂固定期限合同，且期限必須是兩年以上。但是《勞動合同法》第十四條又規(guī)定，雙方協(xié)商或者勞動者符合一定的條件情況下，雙方可以訂立無固定期限合同。對此，在實踐中有不同的認識，有觀點認為，《勞動合同法》第十四條的規(guī)定是一般性規(guī)定，在“勞務派遣”這一節(jié)中規(guī)定，勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，屬于特別規(guī)定?！秳趧雍贤ā返谖迨藯l第二款的特別規(guī)定，就免除了派遣單位和勞動者之間簽訂無固定期限的義務，如果可以簽訂無固定期限合同，將與勞務派遣應當在臨時性、輔助性和替代性的工作崗位上實施的規(guī)定產(chǎn)生矛盾。

我們認為，該觀點值得商榷。從立法體例三看，《勞動合同法》第十四條屬于對無固定期限合同訂立的一般性規(guī)定，第五十八條雖然列在第五章“特別規(guī)定”中，但也只能說明勞務派遣行為有其自己的特點，從而法律單設一章，予以規(guī)制。因此不能當然地將勞務派遣合同獨立于勞動合同之外孤立的理解，而應該在整個《勞動合同法》框架下進行。①

我們認為《勞動合同法》第五十八條和第十四條是并行不悖的。第五十八條第一款規(guī)定勞務派遣單位是本法所稱的用人單位，那么勞務派遣單位應當執(zhí)行《勞動合同法》規(guī)定的用人單位的義務。那么派遣單位在勞動者符合簽訂無固定期限合同的條件時，應當與其簽訂無固定期限合同?！秳趧雍贤ā芬?guī)定無固定期限合同的原因在于解決勞動合同短期化的問題，如果勞務派遣單位只能與勞動者之間簽訂固定期限合同等于是變相架空無固定期限合同的規(guī)定，使得部分企業(yè)會通過勞務派遣的形式來規(guī)避無固定期限合同的規(guī)定。這顯然是不符合保護勞動者合法權(quán)益的立法初衷的。但是為什么《勞動合同法》第五十八條第二款又規(guī)定了應當簽訂二年以上固定期限合同，我們認為這是對勞務派遣關系中勞動者的特別保護。根據(jù)法律規(guī)定，用人單位和勞動者之間既可以協(xié)商簽訂固定期限合同或，也可以簽訂無固定期限合同，鑒于勞務派遣三方的特殊關系中，被派遣勞動者處于最弱勢地位，故而法律在固定期限合同的基礎上進一步加強了合同期限的規(guī)定，即勞務派遣中的固定期限合同期限必須是兩年以上。

綜上，我們的理解是，勞務派遣單位與被派遣勞動者可以簽訂無固定期限合同或者固定期限合同，訂立固定期限合同的，勞動合同期限應當在兩年以上。

②不得違法約定試用期的義務。一般情況下，勞務派遣單位在與勞動者訂立勞動合同時不能單獨與勞動者約定試用期。因為在勞務派遣這一特殊的三角關系中，被派遣勞動者是向用工單位實際提供勞動，并不向派遣單位提供勞動的。但是如果用工單位對勞動者提出了特殊要求，派遣單位需要根據(jù)用工單位的條件招聘勞動者的，這時候派遣單位可以與用工單位、勞動者三方共同約定試用期。

③被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位有按照當?shù)刈畹凸べY標準按月支付勞動者報酬的義務。

④告知義務，《勞動合同法》第六十條第一款規(guī)定“勞務派遣單位應當將勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者”。被派遣勞動者根據(jù)勞務派遣協(xié)議向用工單位提供勞動并獲得相應的勞動報酬，所以被派遣勞動者有權(quán)知曉勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容。

⑤不得克扣勞動報酬的義務，《勞動合同法》第六十條第二款規(guī)定“ 勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬”。

⑥不得向勞動者收取費用的義務?！秳趧雍贤ā返诹畻l第三款規(guī)定“勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用”。

⑦不得自我派遣的義務。《勞動合同法》第六十七條規(guī)定“用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者”。

⑧不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。派遣單位不得以這種形式招錄勞動者。

⑨督促義務。因為被派遣勞動者不直接為派遣單位提供勞動，所以一般管理責任由用工單位承擔。但是派遣單位作為用人單位，根據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》第八條第（五）項的規(guī)定，派遣單位應當督促用工單位依法為被派遣勞動者提供勞動保護和勞動安全衛(wèi)生條件。

⑩勞務派遣單位仍應承擔其與勞動者訂立的勞動合同約定的義務。

1.2派遣單位對用工單位的義務

派遣單位與用工單位之間通過締結(jié)勞務派遣協(xié)議，在雙方之間產(chǎn)生了勞動給付的法律關系。勞務派遣協(xié)議在合同法上是一個有償、無名的雙務合同②。派遣單位和用工單位本身是兩個獨立平等的民事主體，相互不負義務。但是雙方在自愿訂立勞務派遣協(xié)議后，派遣單位就產(chǎn)生了按照約定向用工單位提供合格勞動者的義務。由于勞務派遣是一種持續(xù)性的法律關系，雙方的義務應當是一直持續(xù)到勞務派遣期間屆滿為止。由此，勞務派遣單位隨即產(chǎn)生了更換勞動者的義務，即當被派遣勞動者不符合用工單位的需求時，派遣單位有為用工單位更換勞動者的義務。

2.用工單位的義務

在勞務派遣中，用工單位并不是直接與勞動者簽訂勞動合同的當事人。被派遣勞動者是根據(jù)其與勞務派遣單位之間的勞務派遣協(xié)議直接向用工單位付出勞動。由于用工單位和被派遣勞動者之間并無任何合同關系的存在，而是基于法律的規(guī)定和勞務派遣協(xié)議的約定，使用工單位在沒有任何勞動合同的情況下，仍然與勞動者產(chǎn)生相關的權(quán)利義務關系。

2.1用工單位對勞動者的義務

根據(jù)《勞動合同法》第五十九條至第六十三條的規(guī)定，用工單位對勞動者主要負有以下義務：

（1）用工單位不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議。在訂立勞務派遣協(xié)議時，用工單位與勞務派遣單位應當遵循實際需要的原則來確定派遣期限。將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議是不允許的。分割訂立數(shù)個勞務排期協(xié)議往往成為相關單位實踐中躲避社會保險、正常工資調(diào)整的手段，對勞動者合法權(quán)益是一種侵害。

（2）不得向勞動者收取費用的義務。

（3）按用工單位所在地標準執(zhí)行勞動者的勞動報酬和勞動條件。

（4）執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護。由于被派遣勞動者是直接為用工單位提供勞動，根據(jù)勞動法的規(guī)定，用工單位對勞動者有保護照顧的義務。即在勞動者的勞動過程中，用工單位應當提供符合法律規(guī)定的勞動環(huán)境以保護勞動者的人身安全。用工單位應當為勞動者提供安全的工作環(huán)境、采取安全措施保護勞動者的人身健康安全，用工單位不得以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動，不得違章指揮或者強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全，不得侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動者。

（5）告知義務，用工單位應當及時告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬。

（6）不得違法單獨約定試用期。被派遣勞動者是與派遣單位簽訂勞動合同，派遣單位是唯一的用人單位，勞動法規(guī)并未規(guī)定勞動者可以與用工單位約定試用期，故而用工單位不能單獨與勞動者約定試用期條款。實際上，勞動者是為用工單位提供勞動的，由用工單位考察被派遣勞動者是否能勝任工作更為合適。但是由于雙方并未簽訂勞動合同，不存在勞動合同關系。因此，在勞務派遣關系中，試用期應當由勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方共同約定，這樣既能保護三方的合法權(quán)益，又有利于解決將來可能產(chǎn)生的糾紛。

（7）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇。

（8）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓。

（9）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。連續(xù)用工，即延續(xù)原用工期限或不間斷地再次使用同一派遣工的，應當按照本單位正常的工資調(diào)整機制，提高被派遣勞動者的勞動報酬。③

（10）不得再派遣的義務。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他派遣單位。

（11）對被派遣勞動者實施同工同酬的義務?！秳趧雍贤ā返诹龡l第一款規(guī)定“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！绷⒎康闹饕菑暮暧^上倡導用工單位實行同工同酬，避免對被派遣勞動者因身份產(chǎn)生歧視。但是由于被派遣勞動者之間個體及能力的差異，要求做到絕對的同工同酬是不公平也不現(xiàn)實的。用工單位應對被派遣勞動者的勞動報酬進行細化并區(qū)別對待。一些關乎勞動者基本生存的勞動報酬，應當實行同工同酬。如最低工資、勞動安全保障費、教育培訓費、有毒有害等特殊工作環(huán)境津貼等方面應當實行同工同酬。而對于勞動報酬的其他方面，如獎勵福利 、附加報酬等，可以實行差別待遇而非完全相同。④

（12）的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權(quán)責任;勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任?！痹摋l規(guī)定了被派遣勞動者給第三人造成損害的責任承擔問題。

2.2用工單位對派遣單位的義務

用工單位和用人單位之間的勞務派遣協(xié)議是雙務合同，用工單位的義務與派遣單位的權(quán)利是相對應。在派遣單位提供合格勞動者之后，用工單位就負有向派遣單位支付勞務派遣服務費用的義務。在實踐中，派遣單位為了躲避法定的義務，往往在雙方簽訂的勞務派遣協(xié)議中就其責任劃分、責任承擔問題加以明確的約定，將自身的部分法定責任轉(zhuǎn)嫁給用工單位。該協(xié)議作為民事合同，受《民法通則》和《合同法》等相關民事法律規(guī)范的調(diào)整，如不存在法律規(guī)定的導致合同無效或者無違反法律的強行性規(guī)定的情形，就應當受到法律的保護，可以將其作為劃分責任、承擔賠償?shù)囊罁?jù)。但是，勞務派遣協(xié)議中的這些約定，只在勞務派遣單位和用工單位之間發(fā)生法律效力，不能對抗第三人即勞動者。該協(xié)議在勞動爭議案件的審理中不予處理。

3.勞務派遣案件中連帶責任的確定

《勞動合同法》第九十二條和《勞動合同法實施條例》第三十五條都規(guī)定了因用工單位違法而給被派遣勞動者造成損失的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。也就是說，盡管被派遣勞動者是出于用工單位的實際使用和直接管理之下，但是基于被派遣勞動者與派遣單位存在勞動合同關系，對被派遣勞動者存在多方面的義務，所以法律直接對勞務派遣單位規(guī)定了特別的法律責任。這種加大勞務派遣單位責任的制度，直接體現(xiàn)了我國《勞動合同法》的立法目的和宗旨，即“保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系”。

3.1連帶責任

連帶責任是民法中一項重要的責任制度，是指當事人按照合同的約定或者法律的規(guī)定，連帶地向權(quán)利人承擔責任。在此種責任中，權(quán)利人有權(quán)要求責任人中的任何一個人承擔全部的或者部分的責任，責任人也有義務承擔部分的或者全部的責任。⑤連帶責任制度的目的就是補償救濟，在于加重民事法律關系中義務人的法律責任，這種責任的擴張有利于保護權(quán)利人的利益，實現(xiàn)社會的公正。確認這種連帶責任，被侵權(quán)人的舉證責任負擔較輕，被侵權(quán)人的損害賠償請求權(quán)的實現(xiàn)有充分的保障，不會使被侵權(quán)人因為難以確定共同侵權(quán)人中侵權(quán)的人數(shù)，或因為共同侵權(quán)人中的一人或者數(shù)人沒有足夠的財產(chǎn)賠償而妨礙其應獲得的全部賠償數(shù)額。⑥一般來說，連帶責任具有以下幾個特征：第一，連帶責任的主體必須是兩個或者兩個以上，單個的責任主體就不存在連帶責任的問題;第二，連帶責任一般情況下是一種財產(chǎn)性的責任;第三，連帶責任在內(nèi)部構(gòu)造上存在不可分性。連帶責任是一種特殊的民事責任，使權(quán)利人在一個責任人不能履行義務時可以向其他的責任人請求履行，它是一種加重責任。⑦

根據(jù)連帶責任產(chǎn)生的基礎，我們可以把連帶責任分為法定的連帶責任和約定的連帶責任。法定的連帶責任是直接根據(jù)法律的規(guī)定而產(chǎn)生的連帶責任，而約定的連帶責任是根據(jù)雙方當事人的合同約定而產(chǎn)生的連帶責任。根據(jù)連帶責任承擔的順序，連帶責任可分為一般連帶責任和普通連帶責任。一般連帶責任是指各個責任人之間不分主次，對整個債務無條件的承擔連帶責任，即完全連帶責任。債權(quán)人可以不分順序地要求任何一個債務人清償全部債務或承擔全部責任。而補充連帶責任需以主責任人不能承擔或者不能完全承擔責任為前提，其他責任人只在第二順序上或者在剩余責任范圍內(nèi)承擔連帶責任。

3.2勞務派遣關系中的連帶責任

我國法律對勞務派遣雇主責任最核心的規(guī)定在于連帶責任。⑧連帶責任的實體法依據(jù)是《勞動合同法》第九十二條第二款，“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”以及《勞動合同法實施條例》第三十五條，“用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規(guī)定的，……，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任”。從這兩條可以看出我國勞動立法規(guī)定了在用工單位給被派遣勞動者造成損害的情況下，勞務派遣單位需要承擔連帶責任。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十二條的規(guī)定，“發(fā)生勞動爭議的勞動者和用人單位為勞動爭議仲裁案件的雙方當事人。勞務派遣單位或者用工單位與勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞務派遣單位和用工單位為共同當事人”。該條法律為勞務派遣的連帶責任提供了程序法上的依據(jù)?？梢哉f《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十二條就是為了配合《勞動合同法》第九十二條規(guī)定的實施，為該條實體法的實施提供程序保障。

由此，我們可以看出勞務派遣中的連帶責任屬于法定的連帶責任，而不是約定的連帶責任。而且，勞務派遣的連帶責任屬于一般連帶責任，而非補充連帶責任，更不是補充責任。補充連帶責任需以主責任人不能承擔或者不能完全承擔責任為前提，其他責任人只在第二順序上或者在剩余責任范圍內(nèi)承擔連帶責任。而在勞務派遣連帶責任中，承擔連帶責任的各責任人并沒有主次和順序之分，需要對整個責任無條件的全部承擔。

但是，在審判實踐中我們發(fā)現(xiàn)，大家在對《勞動合同法》第九十二條第二款規(guī)定的勞務派遣單位和用工單位之間的連帶責任問題的理解與適用上存在差異，主要有以下三種觀點：

第一種是一方給被派遣勞動者造成損害的，雙方均負共同責任。共同責任是指兩個以上主體共同實施違法行為并且都有過錯，從而共同對損害的發(fā)生承擔責任。實際中勞務派遣單位或者用工單位其中一方給被派遣勞動者造成傷害，另一方并不存在過錯，法律也沒有明文設定這種共同責任。因此，我們認為這種雙方負共同責任的觀點是于法無據(jù)的。

第二種是一方給被派遣勞動者造成損害的，雙方均負連帶責任。按照2008年原《勞動合同法》第九十二條與國務院《勞動合同法實施條例》第三十五條的規(guī)定，該做法是正確的。但是新《勞動合同法》對舊法的第九十二條進行了修改，將其中的“勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，……，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”修改為現(xiàn)行的“用工單位給被派遣勞動者造成傷害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任”。修改后的《勞動合同法》第九十二條與國務院頒布的《勞動合同法實施條例》第三十五條是吻合的。且連帶責任是不以過錯為前提的，在無法律明文規(guī)定或雙方約定的前提下，不可因此判定用工單位對勞務派遣單位給被派遣勞務者造成的損害負連帶責任。

第三種是一方給被派遣勞動者造成損害的，僅勞務派遣單位負單向連帶責任。即當用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位承擔連帶責任，但是當勞務派遣單位給被派遣勞動者造成損害的，用工單位不承擔連帶責任。我們認為這種做法是符合新修改的《勞動合同法》的立法原意的。從法律條文上看，新法只規(guī)定了“用工單位給被派遣勞動者造成傷害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任”，并沒有規(guī)定勞務派遣單位給被派遣勞動者造成傷害的，勞務派遣單位與用工單位之間的連帶責任。《勞動合同法實施條例》第三十五條也只規(guī)定了“用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規(guī)定的，……給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任”。新法對第九十二條的修改在實際上已經(jīng)否定了舊法中規(guī)定的用工單位的連帶責任，因此我們認為不應再適用原條款認定用工單位繼續(xù)承擔由派遣單位造成損害的連帶責任。

綜合上述三種做法，我們認為應當采用第三種觀點，只承認勞務派遣單位的單向連帶責任，即用工單位承擔連帶責任的前提是被派遣勞動者發(fā)生了人身或者財產(chǎn)損害，并且該損害是由用工單位造成的。

我們將實踐中主要幾種不同類型的糾紛進一步的進行分析：

（1）勞動報酬糾紛。關于勞務派遣關系中勞動者勞動報酬的支付責任應如何承擔的問題最高人民法院民事審判第一庭的意見是：在勞務派遣合同糾紛中，法院判決用工單位向被派遣勞動者承擔工資支付責任，派遣單位對此承擔連帶責任，符合勞務派遣制度的相關法律。最高人民法院民事審判第一庭認為勞動者與派遣單位是法律上的勞動關系，與用工單位是事實上的勞動關系。在勞動者被派遣期間，用工單位是勞動報酬的實際支付主體，為第一責任人;派遣單位是勞動報酬的名義支付主體，為第二責任人。因拖欠勞動報酬而引發(fā)的勞動報酬爭議，派遣單位和用工單位為共同被告，對勞動報酬的支付承擔連帶責任。⑨

（2）解除或終止勞動合同經(jīng)濟補償金或賠償金糾紛。如果用工單位無故將勞動者退回派遣公司，導致派遣單位違法解除與被派遣勞動者之間的勞動關系，給勞動者造成了損害，那么根據(jù)《勞務派遣張新規(guī)定》第二十四條的規(guī)定，用工單位違反本規(guī)定退回被派遣勞動者的，按照勞動合同法第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行，即派遣單位與用工單位承擔連帶責任。但是如果用工單位是因為勞動者嚴重違反規(guī)章制度等法定情形，而將勞動者退回勞務派遣單位的，此時用工單位和勞動者之間的事實勞動關系終止，勞務派遣中的三方關系還原為派遣單位與勞動者之間的雙方勞動關系。此后，勞務派遣單位因為違法解除等行為給勞動者造成損害的，與用工單位無關，用工單位也無需承擔相應的法律責任。

（3）工傷賠償糾紛?！秳趧雍贤ā返诹l規(guī)定用工單位應當執(zhí)行國家標準，提供相應的勞動條件和勞動保護。當被派遣勞動者發(fā)生工傷事故時，如果是由于用工單位的沒有為勞動者提供相應的勞動條件和勞動保護導致工傷事故發(fā)生的，就應當根據(jù)《勞動合同法》第九十二條的規(guī)定承擔連帶責任。

我市在對本市用工單位使用未在本市注冊設立子公司或者分公司的外省市勞務派遣單位所派遣的員工發(fā)生工傷等糾紛時有特別規(guī)定。根據(jù)上海市人力資源與社會保障局《關于規(guī)范本市勞務派遣用工若干問題的意見》（滬人社關發(fā)[2014]27號）第五條的規(guī)定，用工單位使用未在本市注冊設立子公司或者分公司的外省市勞務派遣單位所派遣的員工，勞務派遣員工在發(fā)生糾紛時要求用工單位承擔工傷、醫(yī)療等社會保險以及勞動報酬等待遇的，用工單位應當按照《勞動合同法》有關規(guī)定，先行承擔連帶責任。意見中指出，派遣員工在本市用工單位發(fā)生事故傷害的，由勞務派遣單位或者外省市勞務派遣單位在本市設立的分支機構(gòu)向注冊地區(qū)縣人力資源與社會保障行政部門提出工傷申請，并承擔申請工傷勞動能力鑒定，申領工傷保險待遇等工傷保險責任;用工單位應當協(xié)助工傷認定的調(diào)查核實工作，并按國家和本市工傷保險規(guī)定承擔應當由用人單位支付的工傷保險待遇及浮動費率等工傷保險責任。發(fā)生工傷的派遣員工在勞動關系存續(xù)期間被退回勞務派遣單位的，用工單位應當按照《上海市工傷保險實施辦法》的規(guī)定與勞務派遣單位結(jié)清該員工依法享有的一次性傷殘就業(yè)補助金;該員工與勞務派遣單位解除或者終止勞動關系時，由工傷保險基金和勞務派遣單位按規(guī)定分別支付一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金。

（4）社會保險糾紛。勞務派遣單位作為用人單位，負有給被派遣勞動者繳納社會保險的義務。當派遣單位沒有依法為勞動者辦理社會保險或者由于沒有辦理社會保險而給勞動者造成損失的，由派遣單位承擔補繳社保及相應的賠償責任，但如果是由于用工單位造成派遣單位無法為勞動者辦理社會保險，給勞動者造成損失的，應當由勞務派遣單位承擔相應的責任后再向用工單位追償。

（5）侵權(quán)糾紛。侵權(quán)責任根據(jù)造成損失的對象不同，而責任也不盡相同，主要分為以下兩類：①給用工單位造成損失的。勞務派遣單位將勞動者派遣至用工單位工作，派遣單位自然有選任合格勞動者的義務，派遣單位如果未盡選任義務，導致勞動者給用工單位造成損害的，應當與勞動者承擔連帶責任。例如被派遣勞動者擅自離職給用工單位造成損失的情況下，派遣單位就應當與勞動者承擔連帶責任。但是，勞動者給用工單位造成損失的，用工單位應當及時告知派遣單位，并采取措施止損。如果用工單位未及時通知并未采取補救措施防止損害擴大，那么就損失擴大的部分，派遣單位不承擔責任。

②給用工單位以外的第三人造成損失的。根據(jù)《侵權(quán)責任法》第三十四條第二款的規(guī)定，勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權(quán)責任;勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。該條規(guī)定了被派遣勞動者給第三人造成損害的責任承擔問題。但是如果被派遣勞動者由于自己的原因?qū)е碌谌藫p害的，勞務派遣單位和用工單位均不承擔責任。

通常情況下，勞務派遣單位和用工單位都簽訂有勞務派遣協(xié)議，對雙方的權(quán)利、義務以及連帶責任等都做出了約定，根據(jù)私法自治原則，如果勞務派遣單位和用工單位在派遣協(xié)議中約定了互負連帶責任，也可根據(jù)雙方約定做出相應的裁判。

注釋

①王清林、楊心忠：《勞動合同糾紛裁判精要與規(guī)則適用》，北京大學出版社2014年10月第一版，第118頁。

②王樺宇：《勞務派遣法律實務操作指引》，中國法制出版社2012年版，第96頁。

③王清林、楊心忠：《勞動合同糾紛裁判精要與規(guī)則適用》，北京大學出版社2014年10月第一版，第119頁。

④孫瑞璽：《勞動糾紛裁判依據(jù)新釋新解》，人民法院出版社2014年9月第1版，第240頁。

⑤王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第276頁。

⑥楊立新：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2010年版，第110頁。

⑦王樺宇：《勞務派遣法律實務操作指引》，中國法制出版社2012年版，第146-147頁。

⑧劉焱白：《勞務派遣法律規(guī)制研究》，法律出版社2012年版，第102頁。

⑨奚曉明、最高人民法院民事審判第一庭：《民事審判指導與參考》2009年第2集（總第38集），法律出版社2009年版，第202-205頁（指導性案例）

上海市黃浦區(qū)人民法院? ? 上海? ? 200003