我國海事審判中外國法查明的特殊性及其規(guī)制路徑

李 芹

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海口 570208)

《最高人民法院關(guān)于全面推進(jìn)涉外商事海事審判精品戰(zhàn)略為構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)體制和建設(shè)海洋強(qiáng)國提供有力司法保障的意見》提出要著力打造外國法查明平臺，有重點(diǎn)地開展查明外國法的基礎(chǔ)性、前瞻性工作，并進(jìn)一步發(fā)揮服務(wù)、保障作用[1]。因此，有必要結(jié)合我國海事審判中的司法實(shí)例，對實(shí)踐中外國法查明亟待處理的問題予以解決。

一、 問題之提出：我國海事審判中外國法查明現(xiàn)狀

截至2021年3月，我國共有11個海事法院，通過在“中國裁判文書網(wǎng)”“北大法寶”“各海事法院官網(wǎng)”上檢索關(guān)鍵詞“《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第十條”，共檢索出114份裁判文書。再通過去除重復(fù)和類似裁判文書后，最終獲得37份具有典型意義的裁判文書作為分析樣本，呈現(xiàn)當(dāng)前我國海事審判中外國法查明的司法實(shí)踐相關(guān)情況。

(一)案由種類豐富

37份涉及外國法查明的海事審判裁判文書共涵蓋13種案由，其中海上、通海水域貨物運(yùn)輸合同糾紛10件，占比最高，達(dá)27.03%；其他海事海商糾紛和海運(yùn)集裝箱租賃合同糾紛并列第二，占比10.81%；船舶物料和備品供應(yīng)合同糾紛占比8.11%，排列第三。表1是關(guān)于該37個案件的案由分布情況。

表1 涉外國法查明的海事糾紛案由分布

表1 (續(xù))

(二)當(dāng)事人協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法的情形較多

由表2可知，在海事審判過程中，當(dāng)事人事先約定準(zhǔn)據(jù)法的情形較多，占比64.86%。當(dāng)事人事先未約定準(zhǔn)據(jù)法的情形占比35.14%。

表2 當(dāng)事人協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法情況

(三)法律專家提供外國法途徑占比最高

我國現(xiàn)行法律和司法解釋規(guī)定了當(dāng)事人提供、已對我國生效的國際條約、中外法律專家提供、使領(lǐng)館途徑、互聯(lián)網(wǎng)途徑等多種查明途徑，但司法實(shí)踐中運(yùn)用最多的是專家提供途徑，適用比率達(dá)36.37%。除此之外，實(shí)踐中由當(dāng)事人查明相關(guān)外國法的占比也居高不下，精煉的37份裁判文書中，僅有3份來自法官依職權(quán)自行查閱相關(guān)外國法，余下皆來自當(dāng)事人自行查明途徑，當(dāng)事人委托法律專家查明途徑以及當(dāng)事人委托法院向查明中心進(jìn)行查明的途徑。

(四)查明成功的數(shù)量極少

在37份裁判文書中，有11個案件查明成功，雖然成功查明率為29.73%，但由于本文所涉樣本是去除多個類似案件后整合而成，基數(shù)較小，例如有24份裁判文書均涉及邦滬航運(yùn)有限公司船員勞務(wù)合同糾紛，有25份裁判文書均涉及邦浙航運(yùn)有限公司船員勞務(wù)合同糾紛，有21份裁判文書均涉及托爾圖加航運(yùn)股份公司船員勞務(wù)合同糾紛,且均為查明失敗情形，故實(shí)踐中查明成功率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于此，且大多查明成功情形為當(dāng)事人提供。若當(dāng)事人未提供，即使約定了適用法律，法院最終也直接以當(dāng)事人未能提供某外國法而認(rèn)定為不能查明，最終適用我國法律裁判案件。

二、 我國海事審判中外國法查明的特殊性

海事審判是商事審判的重要組成部分，在司法領(lǐng)域中具有重要的地位。相較于一般的涉外民商事糾紛，我國涉外海事糾紛類型更具多樣性，事實(shí)查明更具復(fù)雜性，海事管轄更具專門性，加之海事沖突規(guī)范的多元性，使得我海事審判和法律適用有著其自身的特殊性。

(一)海事審判自身的特殊性

1.糾紛類型更具多樣性

涉外海事糾紛不同于一般的涉外民商事糾紛，其糾紛類型具有多樣性。最高人民法院于2016年發(fā)布的《關(guān)于海事法院受理案件范圍的規(guī)定》規(guī)定了108種案由，僅海商合同糾紛就涵蓋42種。表1中37份裁判文書，涉外國法查明的海事糾紛類型達(dá)13種，其中海事合同糾紛案件是海事審判中最常見案件。在普通民商事糾紛中，雙方當(dāng)事人基于合同關(guān)系或侵權(quán)關(guān)系，抑或基于不當(dāng)?shù)美驘o因管理存在債務(wù)關(guān)系。然而，在海事糾紛中，以海上貨物運(yùn)輸合同為例，由于海上貨物運(yùn)輸?shù)牡赜蛐院土鲃有詮?qiáng)，我國海商法確立了實(shí)際承運(yùn)人的法定民事責(zé)任?；诖?，托運(yùn)人與實(shí)際承運(yùn)人之間在不存在上述債務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)上可直接起訴實(shí)際承運(yùn)人。再比如，普通民商事糾紛中實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)中，其主債權(quán)僅產(chǎn)生于雙方當(dāng)事人之間的合同關(guān)系。而海事糾紛中，其主債權(quán)的產(chǎn)生因素則具有更多的可能性，除了合同關(guān)系外，還基于侵權(quán)關(guān)系或其他海事海商糾紛實(shí)現(xiàn)其船舶優(yōu)先權(quán)。綜上，海事糾紛以船舶為中心，海洋運(yùn)輸?shù)牡赜蛐?，海事關(guān)系參與主體的多元性，極強(qiáng)的涉外性等都最終使得我國海事糾紛多樣性的存在。

2.事實(shí)查明更具復(fù)雜性

在海事審判中，外國法的查明賴于找到正確的準(zhǔn)據(jù)法，只有當(dāng)案件需要適用某一外國法時，才啟動外國法的查明工作，而準(zhǔn)據(jù)法的選擇又更是依賴于法官對案件事實(shí)的查明，由于海事、海商糾紛自身的內(nèi)在復(fù)雜性，導(dǎo)致事實(shí)查明也具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性。以(2014)滬海法商初字第1167號倒簽提單案[2]為例，第一個需要查明的專業(yè)問題是結(jié)合提單簽發(fā)日期和實(shí)際裝船日期判斷被告德雷摩公司是否存在倒簽行為；第二個緊接著需要明確的專業(yè)問題是倒簽提單的法律性質(zhì)，該問題上，我國與國際慣例和各國均認(rèn)定承運(yùn)人以欺詐行為倒簽提單的無效性；第三個需要查明的問題是若德雷摩公司存在倒簽，則要對照信用證上規(guī)定的裝運(yùn)期中的最晚裝船期判斷被告是否承擔(dān)責(zé)任；第四個需要查明的是原告晨洲船業(yè)憑借倒簽提單擔(dān)保函提起賠償之訴是否能使非法的倒簽行為產(chǎn)生合法效力，本案中，法院否定了該擔(dān)保函的法律效力。據(jù)此可知，在分析承運(yùn)人倒簽提單構(gòu)成侵權(quán)行為問題上，除了要分析運(yùn)輸合同的性質(zhì)和提單的法律性質(zhì)，還要結(jié)合案情實(shí)際分析該倒簽提單行為對收貨人權(quán)利的具體侵犯等一系列重要問題得出結(jié)論[3]，加上案件中的每個細(xì)節(jié)并非與法官需要分析的專業(yè)問題一一對應(yīng)，尤其需要法官具備更高的專業(yè)性知識和對案件的全面性把控能力。

3.海事司法具有專門性

我國海商法是民法的特別法，海訴法是民訴法的特別法[4]。從歸責(zé)原則來看，海商法體現(xiàn)的是不完全過失和部分免責(zé)及責(zé)任限制歸責(zé)原則[5]；從舉證規(guī)則來看，我國海商法的特殊性在于承運(yùn)人對于航行過失免責(zé)，因船舶火災(zāi)造成貨物滅失損壞的，承運(yùn)人不負(fù)賠償責(zé)任，除非索賠人能夠舉證證明火災(zāi)是由于承運(yùn)人本人的過失造成的。另一方面，我國由海事法院專門審理所有的海事、海商糾紛，然而目前并未有文件對海事、海商案件的范圍做出一個特別的規(guī)定。故而為了實(shí)現(xiàn)海事法院專門管轄的目的，海事案件的范圍和審理應(yīng)當(dāng)從廣義理解，包含訴訟案件和非訟案件，包含案件中的實(shí)體爭議和程序爭議，也包含形式審查和實(shí)質(zhì)審查[6]。除此之外，在程序法規(guī)范方面，我國海訴法在對民訴法僅對海事案件的管轄做了原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上，對海事案件的地域、級別、專屬和協(xié)議管轄做出了更加具體的專門規(guī)定。

(二)海事規(guī)范的多元性

1.國際海事慣例和國內(nèi)法的關(guān)系處理

最高院在近幾年發(fā)布的司法解釋性文件中已多次提及“涉外海事審判中要準(zhǔn)確查明和適用國際條約、國際慣例和外國法律”[7]。國際海事慣例是指經(jīng)過長期反復(fù)實(shí)踐，在海事貿(mào)易和航運(yùn)在中形成的被當(dāng)事人普遍遵守的海事習(xí)慣[8]。立法上，我國《海商法》第二百六十八條明確規(guī)定了海事慣例的補(bǔ)充作用功能，即在國際條約和我國法律沒有規(guī)定的情形下可補(bǔ)充適用海事慣例。由此條文規(guī)定引發(fā)的一個問題：海事慣例的適用是在《海商法》沒有規(guī)定的情形下即可適用，還是在海商法和民法都未曾規(guī)定的情形下才能適用呢？留待司法實(shí)踐解決。

以(2018)滬民終104號共同海損糾紛案為例，該案法官認(rèn)為：“在共同海損理算領(lǐng)域《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》具有普遍適用性和權(quán)威性，是關(guān)于共同海損理算的國際海事慣例?！盵9]可見該案法官在我國海商法對此問題沒有明確規(guī)定的情況下，對國際海事慣例的補(bǔ)充適用位列民法之前，司法實(shí)踐中也基本上傾向于此選擇。有鑒于此，在我國審判實(shí)踐中海事慣例和海商法統(tǒng)一認(rèn)定為民法的特別法，其適用的位階順序于民法之前的情形下，對海事慣例的適用還應(yīng)有一定的限制條件。即海事慣例的適用不能違背國際法的一般原則、一國的公共秩序和當(dāng)事人意思自治原則，以及不能超越特別法的框架體系[10]。

2.一般法與特別法的關(guān)系處理

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)和《海商法》作為一般法和特別法的關(guān)系，自頒布實(shí)施以來，《法律適用法》在我國海事法律適用中的地位逐步提升。在海事關(guān)系的法律適用上，我國《海商法》已經(jīng)詳盡規(guī)定了合同、船舶物權(quán)、船舶碰撞損害賠償、共同海損理算、海事賠償責(zé)任和船舶扣押的準(zhǔn)據(jù)法。但是由于海事糾紛種類繁多、參與主體復(fù)雜等特殊因素，仍然存在著《海商法》個別沖突規(guī)范過于簡單，特殊情形未被納入調(diào)整范圍的問題[11]。在這些問題上，《法律適用法》起到了很好的查漏補(bǔ)缺作用，針對《海商法》未做規(guī)定的事項(xiàng)進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定，針對《海商法》規(guī)定的較為籠統(tǒng)的事項(xiàng)進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。

前者以(2018)粵民終1946號船舶經(jīng)營管理合同糾紛[12]為例，該案的一大爭議焦點(diǎn)便是審查船舶掛靠協(xié)議的效力。此案中，法院審理認(rèn)為，若以《海商法》采用的法院地原則，即我國法進(jìn)行審查，則該協(xié)議處于無效，顯然不符合當(dāng)事人的締約目的，最終以《法律適用法》引入的意思自治原則為依據(jù)肯定了該掛靠協(xié)議項(xiàng)下責(zé)任分配條款的效力?？梢钥闯?，《法律適用法》于動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域引入當(dāng)事人意思自治原則的做法，對于彌補(bǔ)《海商法》的立法不足具有重要的積極意義。后者以國際海上貨物運(yùn)輸合同法律適用為例，《海商法》第269條雖然規(guī)定了最密切聯(lián)系原則的適用，但沒有明確該原則的具體適用問題，在這方面，《法律適用法》便可以起到進(jìn)一步的明確、細(xì)化作用。上述兩個案例表明我國海事法律適用中，一般法和特殊法具有極強(qiáng)的補(bǔ)充、細(xì)化作用。

3.《海商法》內(nèi)部規(guī)范的關(guān)系處理

我國《海商法》的規(guī)定海事沖突規(guī)范主要有船旗國法，法院地法，侵權(quán)行為地法，理算地法等。這些作為海事審判中適用準(zhǔn)據(jù)法的基本連結(jié)點(diǎn)，要求海事法官在《海商法》內(nèi)部規(guī)范的處理上，要認(rèn)真確定案件實(shí)體問題所適用的準(zhǔn)據(jù)法，而不能一味地適用法院地法。例如，美國總統(tǒng)輪船公司與菲達(dá)電器廠、菲利公司、長城公司無單放貨糾紛案[13]中，其適用的法律與原一審、二審法院均不相同。一審廣州海事法院根據(jù)國際海事慣例和我國法律做出判決；二審廣東高院根據(jù)沖突規(guī)范適用侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地的我國法律做出判決；再審法院則根據(jù)當(dāng)事人自愿選擇的美國法律做出判決。如此一來，該案因準(zhǔn)據(jù)法選擇錯誤歷經(jīng)三次審判，前兩次審判皆因法院徑直適用我國法律而未準(zhǔn)確選擇案件的準(zhǔn)據(jù)法所致，耗時耗力。再如(2018)最高法民再196號多式聯(lián)運(yùn)合同糾紛案[14]中，該案的首要爭議焦點(diǎn)即為法律適用問題，本案中雖然當(dāng)事人已約定案件適用的準(zhǔn)據(jù)法，但與我國的強(qiáng)制性規(guī)范相沖突。我國《海商法》第105條的規(guī)定：“多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人的賠償責(zé)任和責(zé)任限額，適用調(diào)整該區(qū)段運(yùn)輸方式的有關(guān)法律規(guī)定?！惫时景笐?yīng)適用墨西哥法調(diào)整。

(三)法律適用的特殊性

1.當(dāng)事人合意選擇準(zhǔn)據(jù)法更常見

從表2看出，在海事審判過程中，當(dāng)事人合意選擇準(zhǔn)據(jù)法的情形較高，占比64.86%。樣本中共有6份裁判文書均系當(dāng)事人提供了事先約定適用的某外國法，法院經(jīng)過確認(rèn)、采信后，最終以此裁判的案件類型。此外，當(dāng)事人選擇糾紛適用準(zhǔn)據(jù)法的領(lǐng)域越來越廣，已從合同領(lǐng)域擴(kuò)展到侵權(quán)等領(lǐng)域[15]。而在我國海事法院審理的涉外國法查明的案件中，雖然案由種類豐富，但基本上均集中在合同糾紛領(lǐng)域，總體上未出現(xiàn)侵權(quán)類型案件。其中涉及案由最高的是海上、通海水域貨物運(yùn)輸合同糾紛，也是當(dāng)事人約定選擇糾紛適用準(zhǔn)據(jù)法最多的領(lǐng)域。

2.外國法適用的不確定性更為嚴(yán)重

我國涉外海事審判中外國法適用的不確定性主要體現(xiàn)在國際多式聯(lián)運(yùn)合同糾紛方面。其存在不確定性的原因在于立法上對此僅有較為原則性的規(guī)定，實(shí)踐中對該條規(guī)定存在爭議的點(diǎn)也集中在“適用調(diào)整該區(qū)段運(yùn)輸方式的有關(guān)法律規(guī)定”中的法律所指，即是糾紛適用準(zhǔn)據(jù)法所屬國法律體系內(nèi)調(diào)整該運(yùn)輸方式的法律？還是實(shí)際貨損發(fā)生地法律？我國審判實(shí)踐中運(yùn)用這兩種理解進(jìn)行裁判的現(xiàn)象均存在。這種較為原則性的規(guī)定是導(dǎo)致糾紛適用法律不確定性的關(guān)鍵所在，致使某一個相似案件，最后卻得到完全不同的裁判結(jié)果和懸殊的賠償額。故審判實(shí)務(wù)中有法官提出要明確《海商法》第105條的指向?qū)ο?，兼顧承運(yùn)人責(zé)任體系的一體性，實(shí)現(xiàn)經(jīng)營人與區(qū)段承運(yùn)人之間的責(zé)任統(tǒng)一[16]。

三、 破解之道：三管齊下

目前，雖然我國《法律適用法》《海商法》等法律已對外國法查明做出相關(guān)規(guī)定，但是導(dǎo)致我國海事審判外國法查明率依舊較低的原因，仍然與我國外國法查明立法上的不足和司法實(shí)踐不明相關(guān)。而立法上的不足又根源于理論上的模糊。故要下好海事審判外國法查明一盤棋，勢必要從理論、立法、司法這三個版塊“三管”齊下。

(一)源在理論：注入“人類命運(yùn)共同體”思想

一方面，人類命運(yùn)共同體思想的理念追求“共商共建共享”，與法律價值本身追求的國際社會本位相適應(yīng)[17]。另一方面，“共商”強(qiáng)調(diào)共同協(xié)商，“共建”強(qiáng)調(diào)共同參與，“共享”強(qiáng)調(diào)共同分享?；诖朔N理念，具體應(yīng)用到外國法查明事項(xiàng)上，則需要法官和當(dāng)事人在查明前、查明中、查明后都進(jìn)行充分的對話。

1.不再囿于外國法性質(zhì)之爭

傳統(tǒng)立場上，外國法的性質(zhì)早先主要存在于“事實(shí)說”和“法律說”。英美法系國家認(rèn)為外國法應(yīng)該像事實(shí)一樣被證明。相比之下，大陸法系國家則堅持外國法是一個法律問題，由法院獨(dú)立調(diào)查使用任何可用的信息來源[18]。但隨著各國司法實(shí)踐的推進(jìn)，外國法查明數(shù)量的增加，“事實(shí)”和“法律”之爭的有限意義并不能解決查明中出現(xiàn)的問題，二者只是擬制性地為各種外國法查明模式提供部分的合理性證明[19]。例如，在西班牙，外國法并沒有被視作法律，最高法院將外國法作為一種具有特殊意義的程序性事實(shí)，如果外國法律沒有得到利害關(guān)系人，即西班牙人的證明，法院應(yīng)根據(jù)西班牙實(shí)體法進(jìn)行裁決[20]。再比如，1966年《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第44.1條將外國法定義為法律問題后，法官享有獨(dú)立調(diào)查外國法的權(quán)力。例如在宇宙銷售公司訴銀堡有限公司、離岸運(yùn)動服裝公司返還不當(dāng)?shù)美话竅21]中，美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院認(rèn)為即使雙方?jīng)]有提交意見，法院的裁決必須被視為對法律問題的裁決，地區(qū)法院有獨(dú)立義務(wù)充分查清有關(guān)外國法律，然而本案中，地區(qū)法院卻在確定案件應(yīng)適用的日本法律方面沒有做充分工作、沒有進(jìn)行充分調(diào)查的前提下撤銷了地區(qū)法院的判決。盡管第44.1條措辭似乎很清楚，但外國法律在國內(nèi)訴訟中的作用仍存在不確定性，聯(lián)邦法院基本上仍然會猶豫不決，扮演著一個消極裁判者角色，不愿像處理國內(nèi)法問題那樣充分和獨(dú)立地處理外國法律問題[22]。

如上所述，司法實(shí)踐本身處于一個不斷變化的過程，無論法律說還是事實(shí)說，從實(shí)務(wù)來看，都存在著理論和實(shí)務(wù)的差異。雖然我國民事訴訟采取“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，表面上看外國法性質(zhì)之爭在我國沒有什么大的實(shí)際意義。但是，也正是因?yàn)橥鈬ㄐ再|(zhì)不明確，導(dǎo)致查明責(zé)任的模糊不清，最終致使司法實(shí)踐中法官過多地將查明責(zé)任推諉給當(dāng)事人的現(xiàn)象時有發(fā)生。故為了遏止此現(xiàn)象，需要從國際私法原則的源頭上進(jìn)行理論革新，注入“共商共建共享”原則。具體運(yùn)用到司法實(shí)踐中，在查明前要求法院主動向當(dāng)事人釋明查明主體，若屬于當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供的情形，則還應(yīng)告知其可選擇的查明途徑，避免當(dāng)事人因歸屬于自身的查明責(zé)任而在不自知的情形下“欲達(dá)目的而不能”；在查明中的責(zé)任分配上，即使按照法律規(guī)定已歸屬于二者中某一方履行，此時另一方在已知具有其他查明渠道的情形下，也應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)充查明責(zé)任；在查明后的適用上，要求法院在充分考量已查明的外國法適用背景的前提下再具體適用，避免機(jī)械適用的狀況。

2.以法律共享視角看待沖突規(guī)范的適用方式

沖突規(guī)范不同于實(shí)體規(guī)范，是“處理涉外民事法律關(guān)系時指定應(yīng)該適用哪一國法律作為準(zhǔn)據(jù)法的各種規(guī)范的總稱”[23]。但是，需要注意的是，沖突規(guī)范是一種特殊的法律選擇規(guī)范，并不等同于法律適用規(guī)范[24]。此外，在沖突規(guī)范的適用上，存在著強(qiáng)制性和任意性適用之分[25]，強(qiáng)制性適用要求法院依職權(quán)適用和查明某外國法，而不論該外國法是否由當(dāng)事人主張適用。任意性適用與此正相反，若某外國法并非當(dāng)事人所主張，則法院可直接適用法院地法，完全無須考慮沖突規(guī)范問題?？梢钥闯?，我國外國法查明實(shí)踐中大部分法官極力規(guī)避查明外國法的做法，可能也與任意性適用有關(guān)。從這個角度來看，要解決我國外國法查明難的問題，對沖突規(guī)范的適用方式也必須加以規(guī)范。加之適用是查明的必經(jīng)階段，適用是為了找到案件糾紛適用的準(zhǔn)據(jù)法，查明是為了查找和提供該準(zhǔn)據(jù)法的具體內(nèi)容，若需要查明的準(zhǔn)據(jù)法存在錯誤，則后續(xù)的查明更是不可論也。因此，要下好我國海事審判中外國法查明這一盤棋，就必須要在適用這個階段具有正確的判斷。

有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)代國際私法沖突規(guī)范的發(fā)展方向應(yīng)堅持當(dāng)代多邊主義[26]。該主義以當(dāng)事人意思自治原則和最密切聯(lián)系原則為代表，既不同于“法則區(qū)別說”的傳統(tǒng)單邊主義和“政府利益說”的新單邊主義，也區(qū)別于“法律關(guān)系本座說”的傳統(tǒng)多邊主義，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義為最終目標(biāo)。對此，又有學(xué)者認(rèn)為，不管是傳統(tǒng)還是當(dāng)代多邊主義，其理論依據(jù)都是平衡主權(quán)沖突，其可行性偏向于解決虛假沖突，在真實(shí)沖突中并不能很好地發(fā)揮作用，建議在沖突規(guī)范的選擇的同時考量相關(guān)的實(shí)體內(nèi)容，以此豐富和完善多邊主義體系[27]。可以看出，不論是新的當(dāng)代多邊主義，還是豐富的多邊主義體系，本質(zhì)都是在法律沖突的選擇中確定一個唯一的準(zhǔn)據(jù)法。我國《法律適用法》的選法規(guī)則也不例外，這極大可能也是導(dǎo)致我國海事審判中法官熱衷于選擇法院地法的原因。故為了改變沖突規(guī)范選擇中這種“全有或全無”的結(jié)局，實(shí)現(xiàn)案件的公平正義，有學(xué)者提出在當(dāng)前人類命運(yùn)共同體時代背景下，國際私法應(yīng)當(dāng)從“法律沖突”到“法律共享”轉(zhuǎn)變，并提出了具體的法律選擇路徑，即先確定糾紛涉及的各國法律，再從各國的立法意圖、適用情形來分析案件，最終經(jīng)過綜合考量后做出裁判[28]。由于我國海事糾紛本身存在的事實(shí)查明的復(fù)雜性，外國法適用的不確定性也相比其他類型的糾紛更為嚴(yán)重。此種選法方法既避免了機(jī)械選法的弊端，也對我國海事審判實(shí)踐中法官大量采用最密切聯(lián)系原則適用我國法律的這一做法起到一定的阻礙作用，最終將有利于提高外國法的正確查明率。

(二)根于立法：補(bǔ)足空白，凈化模糊地帶

1.拓寬有效的查明途徑

(1)全面引入中立第三方評估機(jī)制

根據(jù)《關(guān)于涉香港特別行政區(qū)案件中立第三方評估的規(guī)定》[29]，中立第三方評估機(jī)制是指法院的訴調(diào)對接中心在開庭前，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，統(tǒng)一將需要查明某外國法的案件材料委托給第三方法律專家，由第三方專家召集當(dāng)事人和主持會議，確定案件的爭議焦點(diǎn)，依據(jù)案件需要查明的某一外國法律的內(nèi)容和裁判文書格式出具第三方評估報告，目標(biāo)是促進(jìn)調(diào)解和某一外國法查明的過程。目前國內(nèi)已有不少法院建立第三方中立評估機(jī)制應(yīng)用于交通事故糾紛、醫(yī)療事故糾紛等專業(yè)領(lǐng)域較強(qiáng)的案件，或者以第三方評估向當(dāng)事人傳遞法律知識的形式協(xié)助推進(jìn)調(diào)解工作，但并不涉及外國法查明的相關(guān)問題。2017年，深圳前海法院先行先試，首創(chuàng)香港法查明和多元化糾紛解決的交叉制度：涉港案件中立第三方評估機(jī)制[30]。該制度僅在涉港民商事糾紛中適用，經(jīng)過近幾年的不斷深化發(fā)展，現(xiàn)如今完全可以在海事審判中推行該機(jī)制，使其不僅僅局限于某一法院的涉某一外國法查明程序中，以此擴(kuò)寬外國法查明途徑。

(2)加強(qiáng)中立第三方評估機(jī)制與外國法查明中心的合作

鑒于第三方評估報告由精通某外國法的法律專家做出，其性質(zhì)相當(dāng)于查明中心提供的專家意見。在對評估員的委托程序上，由于中立第三方評估員中立性的要求，其并不能由當(dāng)事人聘請或委托，而是由訴調(diào)對接中心統(tǒng)一委托第三方法律專家。加之目前我國并沒有一個專業(yè)的中立第三方評估機(jī)構(gòu)，深圳前海法院在實(shí)務(wù)中也是委托香港退休法官或律師、高校法學(xué)教授作為評估員。故若在海事審判中全面推廣該機(jī)制，需設(shè)立專門的第三方評估機(jī)構(gòu)，作為統(tǒng)一管理監(jiān)督評估員的組織。又因?yàn)榫骋煌鈬珊驮V訟程序的專業(yè)人才目前還比較匱乏，尤其一帶一路倡議的發(fā)展下，我國與越來越多的國家建立經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，已有的涉外法律專家更是供不應(yīng)求。這種情形下，加強(qiáng)第三方評估機(jī)制與查明中心的合作勢在必行。

從上述案例可看出，法律查明服務(wù)機(jī)構(gòu)提供外國法查明服務(wù)作為外國法查明的一種重要途徑，在海事審判涉外國法查明案件中發(fā)揮著重大作用。截至目前，我國一共有5大域外法專業(yè)查明機(jī)構(gòu)(1)五大域外法查明機(jī)構(gòu)分別是:西南政法大學(xué)-東盟法律研究中心、藍(lán)海法律查明和商事調(diào)解中心、中國政法大學(xué)外國法查明研究中心、華東政法大學(xué)外國法查明研究中心、武漢大學(xué)外國法查明研究中心。參見最高人民法院國際商事法庭官網(wǎng)http://cicc.court.gov.cn/html/1/218/347/。。其中，2019年12月，深圳藍(lán)海中心在全國率先改革成為融合法律查明和國際商事調(diào)解的機(jī)構(gòu)，并且已有成功查明和調(diào)解的破產(chǎn)案件(2)參見深圳市藍(lán)海法律查明和商事調(diào)解中心官網(wǎng)http://www.bcisz.org/html/tjywjs/。。在此基礎(chǔ)上，該評估機(jī)制完全可以和查明機(jī)構(gòu)展開合作，在查明中心中選擇評估員，具有便利性和高效性。加之評估員本身的專業(yè)性和中立性，以及對案件全面性和準(zhǔn)確性的把握，無疑也減輕了審判壓力，提高了審判效率。此外，實(shí)踐中當(dāng)事人在已選擇糾紛適用某外國法的情形下，大多囿于查明時間較長和查明費(fèi)用較高的原因最終選擇適用我國法律。在當(dāng)前法院不斷創(chuàng)新訴訟服務(wù)模式的當(dāng)下，建議政府在中立第三方評估機(jī)制中予以相應(yīng)的財政保障，使該機(jī)制在涉外國法查明的海事審判中發(fā)揮出最大的優(yōu)勢。

2.明確輔助性法源的類型及采納標(biāo)準(zhǔn)

司法實(shí)踐中，適用和需要查明的外國法律基本為成文法形式，但是該成文法的具體適用可能需要相應(yīng)的輔助性法源進(jìn)行相關(guān)的解釋，例如判例、法律意見書等，以達(dá)到解釋依據(jù)的統(tǒng)一[31]。因成文法的查明成功率較高，實(shí)踐中也常被采用，如(2014)滬海法商初字第61號船舶抵押合同糾紛[32]，原法院徑直適用了原告舉證查明的庫拉索成文法律。然而，當(dāng)擬適用的法律表現(xiàn)為判例形式時，被適用的概率就會被大為降低，加上判例效力位階、審查難度較大、查明成本較高的原因，實(shí)踐中也是導(dǎo)致當(dāng)事人訴訟中選擇我國法律解決涉案糾紛的原因。除此之外，其采納標(biāo)準(zhǔn)也存在差異，例如(2016)魯民終1891號案[33]和(2015)滬高民四(海)終字第55號案[34]，當(dāng)事人查明外國法均以提供法律意見書的形式，但是兩法院卻有不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，后者案例中，法院不僅要求其提交相關(guān)的法律規(guī)定，還要求解釋條文并提出法律適用意見。因此，針對此沖突和矛盾，我國在《法律適用法》上需要進(jìn)一步做出明確的規(guī)定和相應(yīng)的規(guī)范。

(三)重在司法：完善外國法無法查明的救濟(jì)機(jī)制

1.理論上：我國允許上訴救濟(jì)

我國對民事案件實(shí)行兩審終審制且無法律審和事實(shí)審的區(qū)分，因此外國法的適用無論發(fā)生什么錯誤，理論上都可以以上訴予以糾正[35]。有國際私法學(xué)者提出，無論是基于法律發(fā)展功能，還是最高院的上訴裁判功能，適用外國法的錯誤都應(yīng)當(dāng)接受最高法院的審查[36]。此處的最高法院審查與司法實(shí)踐中某高級法院作為一審法院，最高法院作為上訴法院的情況不同，因?yàn)榇藭r最高法院即使對適用外國法的錯誤進(jìn)行審查，也無異于其他中間上訴法院的上訴審查。此外，允許最高法院對適用外國法的錯誤進(jìn)行審查，對我國各級法院統(tǒng)一法律適用，也會起到極大的推動作用。由于上訴許可救濟(jì)對應(yīng)的理想審判層級是三審制，在當(dāng)前我國法院實(shí)行兩審終審的體制下，就現(xiàn)階段而言，我國最高法院可通過發(fā)布司法解釋和相關(guān)的指導(dǎo)性案例的途徑統(tǒng)一法律適用。

2.實(shí)踐操作層面：加強(qiáng)最高法院對下級法院的指導(dǎo)工作

從我國的司法實(shí)踐來看，我國最高法院作為二審法院對外國法的適用進(jìn)行審查與其他上訴法院審查情形相比，并沒有很大差異，因?yàn)槎叨贾皇腔谏显V法院的職能。加之我國法院統(tǒng)一法律適用規(guī)則或者發(fā)展法律，并不是通過個案判例的形式來實(shí)現(xiàn)，主要采取的還是司法解釋和遴選指導(dǎo)性案例的方式。所以，在目前的審級框架下，我國最高法院在外國法上的職能和作用不會過大變化的現(xiàn)實(shí)條件下，最高法院要在審查該問題上更有突破性的進(jìn)展，就勢必要采取一系列舉措。對于和我國民商事往來頻繁，其法律被反復(fù)適用的國家，以我國海事審判中涉及的最常見的準(zhǔn)據(jù)法英國法和香港法為例，最高院可以通過遴選審判中查明成功的、有代表意義的相關(guān)案例為基礎(chǔ)，編撰相應(yīng)的法律與案例匯編，對各級法院法律適用的一致性進(jìn)行指導(dǎo)。

結(jié) 語

海事審判中外國法查明問題作為海事國際私法的重要部分，貫穿于海事法院適用外國法進(jìn)行涉外海事審判全過程，如何查明外國法的存在和具體內(nèi)容，在國際私法中的地位和意義不言而喻。因此，加強(qiáng)對外國法查明的規(guī)制,從理論、立法、司法三管齊下，下好我國海事審判外國法查明一盤棋，既順應(yīng)了新時代我國“打造國際海事司法中心，全面加強(qiáng)海事審判正當(dāng)其時”[37]的趨勢，更對我國海事國際私法的發(fā)展具有重要的意義。