我國刑事缺席審判“重審規(guī)則”的合理性證成
——基于程序類型化的研究進(jìn)路

吳進(jìn)娥

(江蘇大學(xué) 法學(xué)院，江蘇鎮(zhèn)江 212013)

我國《刑事訴訟法》2018年首次增設(shè)的刑事缺席審判制度，改變了我國單一制對席審判的司法傳統(tǒng)，在刑事審判制度發(fā)展史上具有里程碑式的意義。刑事缺席審判制度的構(gòu)建，對減少訴訟中止、提高訴訟效率、促進(jìn)國際間合作與刑罰功能的實(shí)現(xiàn)發(fā)揮著重要的作用。但與此同時(shí)，刑事缺席審判制度也存在內(nèi)在的缺陷與不足，不僅削弱了控辯審三方訴訟結(jié)構(gòu)的制衡機(jī)制，也減損了訴訟程序的人權(quán)保障功能，甚至還會(huì)增加訴訟成本。(1)參見吳進(jìn)娥：《刑事缺席審判制度的價(jià)值衡量及實(shí)現(xiàn)機(jī)制》，載《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2019年第3期。因此，我國刑事缺席審判程序設(shè)置的合理性問題自然而然地成為學(xué)術(shù)討論的熱點(diǎn)與焦點(diǎn)，(2)參見袁義康：《刑事缺席審判程序的合理性及其完善》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第2期。其中，有關(guān)特殊救濟(jì)程序——“重審規(guī)則”的合理性探討尤為激烈。從理論研究現(xiàn)狀來看，當(dāng)前基于價(jià)值論視角的合理性論證并不能有效排除爭議，“重審規(guī)則”是否合理以及是否有待改進(jìn)，依然是一個(gè)困擾理論界的現(xiàn)實(shí)難題。為破解當(dāng)前的研究困境，探尋新的論證模式勢在必行。本文在對國內(nèi)外刑事缺席審判程序立法進(jìn)行比較研究的基礎(chǔ)上，將刑事缺席審判程序劃分出不同的類型，并依據(jù)人權(quán)保障理論推導(dǎo)出不同刑事缺席審判程序的救濟(jì)規(guī)則，以期為我國“重審規(guī)則”的合理性評價(jià)提供更客觀的分析構(gòu)架。

一、我國刑事缺席審判“重審規(guī)則”的合理性之爭及成因剖析

我國《刑事訴訟法》第295條規(guī)定：“在審理過程中，被告人自動(dòng)投案或者被抓獲的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新審理。罪犯在判決、裁定發(fā)生法律效力后到案的，人民法院應(yīng)當(dāng)將罪犯交付執(zhí)行刑罰。交付執(zhí)行刑罰前，人民法院應(yīng)當(dāng)告知罪犯有權(quán)對判決、裁定提出異議。罪犯對判決、裁定提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新審理。依照生效判決、裁定對罪犯的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行的處理確有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)予以返還、賠償?！笨梢?，與對席審判程序相比，缺席審判中的被告人可獲得更加廣泛的救濟(jì)權(quán)，即除了享有上訴權(quán)、申訴權(quán)之外，其還可享有自動(dòng)或異議重審權(quán)，本文將之稱作“重審規(guī)則”。

在對席審判程序中，只有在特殊情況下才會(huì)運(yùn)行重審機(jī)制，而且需要通過上訴程序或申訴程序來實(shí)現(xiàn)。但在缺席審判制度中，“重審規(guī)則”中的重審與傳統(tǒng)意義上的重審在運(yùn)行樣態(tài)上存在著本質(zhì)上的不同，因?yàn)槿毕瘜徟兄械闹貙徶黧w需要保持一致性，工作內(nèi)容具有重復(fù)性，體現(xiàn)的是程序再現(xiàn)或還原的功能。因此，與傳統(tǒng)救濟(jì)程序中的重審是一種審查機(jī)制不同，刑事缺席審判中的“重審規(guī)則”實(shí)質(zhì)上是一種補(bǔ)償機(jī)制，是一種特殊的救濟(jì)規(guī)則。

(一)價(jià)值論視野下“重審規(guī)則”合理性的“是”與“非”

對不到案的被告人設(shè)置自動(dòng)或異議重審的救濟(jì)程序在理論上有不同的看法，甚至形成了兩種截然不同的觀點(diǎn)：“肯定論”認(rèn)為“重審規(guī)則”有利于保障被告人的人權(quán)，符合現(xiàn)代刑事訴訟法的精神。但“否定論”認(rèn)為這一規(guī)定并不合理，理由主要有“審判功能影響論”“司法資源浪費(fèi)論”“生效裁判穩(wěn)定論”以及“公平背離論”。

“審判功能影響論”認(rèn)為，我國刑事缺席審判異議重審的效力具有絕對性，“不受除罪犯以外的任何人、任何機(jī)關(guān)的控制?！坏┚葷?jì)權(quán)被濫用，刑事缺席審判的功能將無法實(shí)現(xiàn)”；(3)李菲：《上訴與異議:我國刑事缺席審判救濟(jì)程序之構(gòu)建》，載《江蘇科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2019年第1期。而“司法資源浪費(fèi)論”認(rèn)為，不加限制的“重審規(guī)則”將“很大程度上導(dǎo)致訴訟效率的低下和司法資源的浪費(fèi)，還有可能演變?yōu)楸桓嫒藶E用權(quán)利、惡意拖延訴訟進(jìn)程的手段”。(4)武曉藝：《理論缺失與制度隱患:刑事缺席審判制度的法治化重構(gòu)——兼論我國《刑事訴訟法修正案》的完善》，載《海南大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2019第3期?！吧Р门蟹€(wěn)定論”認(rèn)為，保持生效裁判的穩(wěn)定不僅是既判力的需要，也是維護(hù)司法公信力的基本要求，但異議重審規(guī)則“無疑是直接否定了缺席判決這一生效判決的實(shí)質(zhì)確定力 (既判力)，沖擊生效判決的權(quán)威性和穩(wěn)定性，動(dòng)搖了法的安定價(jià)值，有違訴訟法理和程序法治原則”；(5)萬毅：《刑事缺席審判制度立法技術(shù)三題——以〈中華人民共和國刑事訴訟法(修正草案)〉為中心》，載《中國刑事法雜志》2018年第3期?！肮奖畴x論”則認(rèn)為，如果對缺席審判的案件不加限制地適用重新審判，會(huì)使之有不同于其他案件的權(quán)利保障，對其他案件的當(dāng)事人造成不公。況且，應(yīng)當(dāng)對違規(guī)者有所懲戒，讓無故缺席者承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，才符合司法公正原則。(6)參見喻海松：《刑事缺席審判程序的立法進(jìn)程》，載《法律適用》2018年第23期。

“否定論”主要從兩個(gè)方向?qū)Α爸貙徱?guī)則”提出質(zhì)疑：一是對“重審規(guī)則”提出全面質(zhì)疑，認(rèn)為缺席審判不應(yīng)設(shè)置特殊救濟(jì)規(guī)則；二是對“重審規(guī)則”的價(jià)值持肯定的態(tài)度，但對規(guī)則的具體內(nèi)容存在質(zhì)疑。兩種不同的意見會(huì)導(dǎo)向出不同的修改思路，與第一種觀點(diǎn)對應(yīng)的是全面廢除“重審規(guī)則”，認(rèn)為我國不應(yīng)設(shè)立被告人異議權(quán)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)通過上訴程序或?qū)徟斜O(jiān)督程序來保障被告人的權(quán)利；與第二種觀點(diǎn)對應(yīng)的則是提出具體的修改意見，包括對異議的理由進(jìn)行限制，設(shè)置異議審查規(guī)則等內(nèi)容。從整體上看，“否定論”中的部分否定觀點(diǎn)占據(jù)著理論上的主導(dǎo)地位。

(二)撥開“是非”之爭的迷霧：程序類型化研究的欠缺

我國刑事缺席審判程序中的“重審規(guī)則”能夠最大限度地保障被告人的權(quán)益，但也的確存在降低訴訟效率、浪費(fèi)司法資源、不利于維護(hù)生效裁判的穩(wěn)定性等問題。因此，無論是“肯定論”還是“否定論”都具有一定的道理，“重審規(guī)則”的合理性判斷也陷入“公說公有理，婆說婆有理”的僵局，難以達(dá)成有效的一致性意見。理論上固然可以允許不同觀點(diǎn)的并存，但立法的科學(xué)性、嚴(yán)謹(jǐn)性和司法的權(quán)威性、穩(wěn)定性卻不容許一項(xiàng)不合理的規(guī)則長期存在?！爸貙徱?guī)則”只能在立或廢、改或不改之間選擇，而無法作折中的或多元的選擇。因此，“重審規(guī)則”的合理性判斷至關(guān)重要，關(guān)系到《刑事訴訟法》第295條的規(guī)定是否需要修改以及應(yīng)該如何修改等一系列亟待解決的問題。

刑事缺席審判“重審規(guī)則”合理性的“是非”之爭，實(shí)質(zhì)上是建立在利益衡量基礎(chǔ)上的價(jià)值優(yōu)先性選擇問題，但選擇的優(yōu)先性天然地帶有主觀性，即使能夠自圓其說，也往往難以駁倒對立性觀點(diǎn)?？梢?，當(dāng)前的研究模式已深陷多元價(jià)值的衡量取舍中不能自拔，但又沒有壓倒性的理由讓人在不同的價(jià)值之間作出孤注一擲的選擇。要想破解這一研究困境，必須跳出價(jià)值判斷的藩籬，轉(zhuǎn)向理論基礎(chǔ)的研究以探尋更客觀的合理性評價(jià)體系。

要回答“重審規(guī)則”是否合理，首先要回答這樣一個(gè)基本問題：為刑事缺席審判案件設(shè)立特殊的救濟(jì)規(guī)則——“重審規(guī)則”是否必要？隨著被告人主體地位的確立，尤其是正當(dāng)程序革命以后，“基于人權(quán)保障的需要，刑事審判活動(dòng)必然要求被告人親自出席法庭接受審判，而不能在被告人缺席的情況下進(jìn)行”，(7)參見肖沛權(quán)：《價(jià)值平衡下刑事缺席審判制度的適用》，載《法學(xué)雜志》2018年第8期。參加庭審在立法與司法的取向日益由“義務(wù)本位”向“權(quán)利本位”轉(zhuǎn)型。(8)參見鮑文強(qiáng)：《權(quán)利與義務(wù)視閾下刑事缺席審判程序的理論展開》，載《法學(xué)雜志》2019年第8期?！皺?quán)利可以被放棄，但不能被任意剝奪”是人類民主制發(fā)展的重要成果。況且，庭審參加權(quán)并非普通權(quán)利，而是一項(xiàng)關(guān)系到被告人自由甚至生命的權(quán)利，因此，在很多情況下尚且不能允許權(quán)利被任意放棄，更遑論被任意剝奪，這在世界各國也基本上達(dá)成了一致共識(shí)。

依據(jù)這個(gè)前提進(jìn)行推導(dǎo)，如果缺席審判是被告人自愿放棄的結(jié)果，只要這一棄權(quán)行為能夠得到法律或司法的允許，法律無需再為被告人設(shè)置特殊的權(quán)利救濟(jì)規(guī)則，因?yàn)椋耆袷滦袨槟芰θ藨?yīng)該為自己的可控行為負(fù)責(zé)。但如果缺席審判是公共意志的結(jié)果，不以被告人的意志為要件，設(shè)立特殊的救濟(jì)機(jī)制也就有其必要性，這是以公共利益之名剝奪個(gè)人權(quán)利具有正當(dāng)性的基本要求。

由此可見，不同的刑事缺席審判程序反映了不同的利益訴求，為了確保程序的公平性和正當(dāng)性，應(yīng)該針對不同的程序設(shè)置不同的救濟(jì)規(guī)則。作為救濟(jì)程序的一種特殊類型——“重審規(guī)則”的合理性判斷應(yīng)該以刑事缺席審判程序的類型化研究為根柢。這一論證模式可以用圖一表示：

圖一：“重審規(guī)則”合理性判斷的路徑

二、刑事缺席審判程序的類型劃分

類型化的研究是依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對一個(gè)系統(tǒng)進(jìn)行分類，一般而言，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以對同一個(gè)系統(tǒng)劃分出不同的類型。對于刑事缺席審判而言，依據(jù)被告人的主觀意志對啟動(dòng)缺席審判程序作用力大小的不同，可以將刑事缺席審判程序劃分為選擇型、交往型和規(guī)范型三種，這三種類型詮釋了刑事缺席審判程序的所有形態(tài)。選擇型缺席審判和交往型缺席審判是被告人自愿放棄庭審參加權(quán)的結(jié)果，規(guī)范型缺席審判是公共選擇的結(jié)果。

(一)選擇型缺席審判

選擇型缺席審判是指依據(jù)被告人單方的意思表示即可啟動(dòng)缺席審判的程序類型。意思表示的方式既可以是通過語言明示也可以是通過行為默示，但一旦被告人作出選擇，司法機(jī)關(guān)就會(huì)無條件接受被告人的選擇。例如，《韓國刑事訴訟法》第277條規(guī)定，“符合下列情形之一的案件，被告人可以不到庭。但被告人可以令其代理人到庭：1.可能判處最高500萬韓元以下罰金或罰款的案件；2.明顯屬于作出駁回公訴或被免訴裁判的案件”。從規(guī)定上看，對符合條件的案件，被告人享有是否出庭的單方?jīng)Q定權(quán)，如果沒有在庭審前向法院明確表示放棄庭審參加權(quán)，只要被告人不按時(shí)到庭同樣能表達(dá)缺席審判的意思。一般情況下，選擇型缺席審判適用于輕罪、輕微犯罪案件，但也不排除有的國家將之適用于重罪案件。例如在美國，無論是輕罪案件還是重罪案件，庭審開始后被告人自動(dòng)退庭的，都視為被告人選擇缺席審判，庭審會(huì)在被告人缺席的情況下繼續(xù)進(jìn)行。

選擇型缺席審判需要注意的是無論被告人以何種方式作出選擇，都要確保被告人意思表示的真實(shí)性和自愿性，否則就不能視為被告人的選擇。但真實(shí)性和自愿性常常需要與證明聯(lián)系起來，而且證明的主體只能是被告人自己，影響真實(shí)性、自愿性的原因也只能限于受到外力的脅迫，而不包括受到他人利誘或蒙蔽等其他方式。被告人要證明意思表示并非是出于個(gè)人的真實(shí)、自愿，需要在庭審結(jié)束后向法院遞交意思表示作出之時(shí)受到脅迫的說明。脅迫是一個(gè)在刑法中經(jīng)常出現(xiàn)的概念，且在不同的犯罪類型中有不同的內(nèi)涵釋義。在脅迫型財(cái)產(chǎn)罪中，脅迫是指以惡害相通告致使被害人不敢反抗的行為，脅迫理應(yīng)達(dá)到足以壓制對方反抗的程度，且一般認(rèn)為是當(dāng)場以暴力相威脅；(9)參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第850頁。在侵犯性的決定權(quán)的犯罪中，脅迫不僅包括暴力脅迫，還包括隱私揭發(fā)、毀壞名譽(yù)相脅迫等方式，手段上更是多種多樣，既有口頭表示，也有書面表示，甚至還包括第三人轉(zhuǎn)告等，而不作當(dāng)場性的要求；在強(qiáng)迫他人吸毒罪中，脅迫包括使用暴力、威脅等生理強(qiáng)制或心理強(qiáng)制方法，包括采用的方法使他人暫時(shí)喪失知覺或者利用他人暫時(shí)喪失知覺的狀態(tài)。

脅迫雖然在不同情境中內(nèi)涵差別較大，但也具有共同之處，即任何情況下的脅迫都是他人對行為主體施以惡害并使其內(nèi)心產(chǎn)生恐懼心理的行為。因此，選擇型缺席審判的主體如果是在脅迫下作出的選擇，則需要脅迫人給被告人“足夠”的威脅，才使其放棄參加庭審的權(quán)利?！白銐颉奔劝▽Ρ桓嫒巳松磉M(jìn)行控制，使其失去完全的人身自由而不能參加庭審，也包括脅迫方通過語言、暴力等手段迫使被告人失去意志自由而不能參加庭審。失去“人身自由”在認(rèn)定時(shí)基本不存在困難，但何謂失去“意志自由”？意志自由是與被告人內(nèi)心世界緊密相連的，也會(huì)因每個(gè)人承受能力的不同而出現(xiàn)不同的“意志自由”臨界點(diǎn)。對于甲而言，揭發(fā)隱私便構(gòu)成對其意志自由的控制，但對于乙而言，隱私并不能左右被告人的意志，那么揭發(fā)隱私的行為能否構(gòu)成對被告人意志自由的剝奪？同樣的道理，其他任何威脅被告人的理由都存在這樣的個(gè)別與普遍的矛盾，這種情況下如何認(rèn)定被告人是否是失去了“意志自由”？本文認(rèn)為，是否失去意志自由的認(rèn)定既不能堅(jiān)持個(gè)別論也不能堅(jiān)持統(tǒng)一論，而應(yīng)該在一般人標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上結(jié)合個(gè)別人的特殊性來進(jìn)行。一般人標(biāo)準(zhǔn)是指通常意義上，脅迫行為能夠給他人造成心理恐懼的情況，而個(gè)別人的特殊性是指雖然對一般人不能造成脅迫，但脅迫行為對受脅迫人而言有特別的意義，也能構(gòu)成心理恐懼的認(rèn)定。例如，被告人特別珍愛自己的某個(gè)物件，雖然這個(gè)物件只是普通物品，但對被告人而言有特別的意義，如果他人以此物件的毀壞、剝奪為內(nèi)容對被告人施加威脅并要求被告人放棄庭審參加權(quán)，對被告人而言自然能夠產(chǎn)生“恐懼心理”，在這種心理的驅(qū)使下選擇缺席庭審顯然不是自愿選擇的結(jié)果。不過，在這種情況下，被告人除了要向法庭證明受到他人的脅迫之外，還要證明脅迫足以給自己造成心理恐懼，即要證明脅迫與恐懼心理之間的因果關(guān)系。

可預(yù)見的是，在刑事缺席審判的選擇上，可能干擾被告人作出決定的主體基本上是與案件或被告人存在利害關(guān)系的人。例如，為了獲得勝訴的公訴機(jī)關(guān)或偵查機(jī)關(guān)，在私下通過暴力或繼續(xù)追查被告人其他犯罪或追查被告人近親屬犯罪行為等為要挾，要求被告人作出放棄庭審權(quán)的承諾或拒絕出席庭審的行為。再例如，急于定罪的被害人及其近親屬，通過語言威脅或暴力脅迫的方式迫使被告人放棄庭審權(quán)等，雖然這些都是極端的例子，但在現(xiàn)實(shí)中也不是完全沒有可能，我國很多錯(cuò)案的發(fā)生與被害人及其近親屬的“暴力”干擾司法秩序不無關(guān)系。不過從以往的案例來看，“暴力”的方向基本上對準(zhǔn)審判機(jī)關(guān)而不是被告人，但在實(shí)行刑事缺席審判制度以后，將“暴力”的方向轉(zhuǎn)向被告人也不失為獲得想要的結(jié)果的重要方法。

(二)交往型缺席審判

交往型缺席審判可以定義為在法律授權(quán)的范圍內(nèi)，通過被告人與其他訴訟主體尤其是審判機(jī)關(guān)之間的交往行動(dòng)來啟動(dòng)缺席審判的程序類型。交往行動(dòng)是兩個(gè)或兩個(gè)以上的主體，通過使用語言或非語言的符號(hào)使彼此理解相互狀態(tài)和各自行動(dòng)計(jì)劃，以期在行動(dòng)上達(dá)成一致的活動(dòng)。(10)參見[德]哈貝馬斯：《交往行動(dòng)理論》，洪佩郁等譯，重慶出版社1994年版，第122頁。交往包含了三個(gè)方面的構(gòu)成要件：(1)至少兩個(gè)交往主體；(2)通過語言或非語言符號(hào)表達(dá)各自意志；(3)以達(dá)成行動(dòng)的一致性為目的。任何涉及多方主體的行動(dòng)都會(huì)具備交往的第一個(gè)構(gòu)成要件，但并非所有多元主體之間的行動(dòng)都是以交往一致性為目的的交往行動(dòng)。交往型缺席審判具有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)：(1)交往主體是多元的，至少是兩個(gè)，一般而言是被告人與審判機(jī)關(guān)就缺席審判程序適用問題展開交往，但也不排除存在要求被害人同意、被告人與檢察機(jī)關(guān)或偵查機(jī)關(guān)達(dá)成交往一致性以后再與審判機(jī)關(guān)進(jìn)行交往的可能；(2)一方行為主體通過語言或行動(dòng)表達(dá)出缺席審判的意愿到達(dá)相對主體后，可以進(jìn)行法律語言的翻譯，讓彼此理解對方的狀態(tài)；(3)行為主體作出缺席審判的行動(dòng)計(jì)劃并非僅僅是自我意志的表達(dá)，還具有達(dá)成一致性的目的，希望得到相對主體的支持。可見，交往型缺席審判與選擇型缺席審判程序形成明顯區(qū)別，選擇型缺席審判程序的啟動(dòng)無需主體間的互動(dòng)，只要被告人在法律授權(quán)的范圍內(nèi)選擇不出庭，審判機(jī)關(guān)只能依據(jù)缺席審判程序?qū)Ρ桓嫒诉M(jìn)行審理。但在交往型缺席審判程序中，如果被告人選擇不出庭，并不必然導(dǎo)致缺席審判的后果，還需要審判機(jī)關(guān)對缺席審判程序進(jìn)行認(rèn)可，審判機(jī)關(guān)享有是否適用缺席審判程序的最終決定權(quán)；或者雖然審判機(jī)關(guān)依據(jù)法律可以適用刑事缺席審判程序，但在決定適用缺席審判程序前必須爭取被告人的同意，被告人不同意的，同樣不能適用缺席審判程序?qū)徖怼?/p>

根據(jù)程序啟動(dòng)主體的不同，交往型缺席審判程序具體又可分為兩種類型：一種是被告人主動(dòng)要求缺席審判，審判機(jī)關(guān)同意型。例如，《韓國刑事訴訟法》第277條第3款規(guī)定，在可能判處3年以下有期徒刑或拘役，500萬韓元以上的罰金或拘留的案件中，被告人請求不到庭的，法院認(rèn)為被告人不到庭對保障其權(quán)利沒有影響時(shí)，可以允許其不到庭。但是，進(jìn)行第284條之程序或宣告判決的公審日期，被告人必須到庭。另一種是審判機(jī)關(guān)依法主動(dòng)啟動(dòng)缺席審判程序，但需要被告人同意型。例如，美國在刑事訴訟法第43條(b)規(guī)定，可被判處罰金或1年以下監(jiān)禁或二者并處的犯罪，經(jīng)被告人書面同意，允許通過視頻電話會(huì)議的方式或在被告人缺席的情況下，進(jìn)行傳訊、答辯、審理與科刑。“書面同意”意味著某種觀點(diǎn)的先驗(yàn)存在，被告人的意見不過是支持或否定一種已經(jīng)存在的主張，因此，被告人處在決定主體的位置上，享有決定是否適用缺席審判程序的主動(dòng)權(quán)，卻不是主動(dòng)提出適用缺席審判程序的主體。

(三)規(guī)范型缺席審判

規(guī)范型缺席審判是被告人的主觀意志對缺席審判程序的啟動(dòng)不能發(fā)揮實(shí)質(zhì)作用的程序類型。因此，其與選擇型缺席審判、交往型缺席審判最本質(zhì)的區(qū)別在于程序啟動(dòng)與被告人主觀意志的關(guān)系不同。無論是選擇型缺席審判還是交往型缺席審判都是被告人選擇的結(jié)果，能夠反映被告人的主觀意志，被告人如果不同意適用缺席審判程序，審判機(jī)關(guān)無權(quán)依法適用缺席審判程序。但在規(guī)范型缺席審判程序中，被告人的主觀意志不具有任何實(shí)質(zhì)意義，只要被告人具有不到庭的行為就可以依法適用缺席審判程序。從形式上看，選擇型缺席審判和規(guī)范型缺席審判最為相似，都是單方?jīng)Q定型，不同的是，選擇型缺席審判由被告人單方?jīng)Q定，而規(guī)范型缺席審判由法院單方?jīng)Q定，選擇型缺席審判與交往型缺席可以實(shí)現(xiàn)公共利益與個(gè)人利益的共贏，但規(guī)范型缺席審判卻是以公共利益為優(yōu)先的選擇，是在未經(jīng)被告人同意的情況下對被告人出庭權(quán)的強(qiáng)制減損。規(guī)范型缺席審判程序有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)：(1)法官單方啟動(dòng)缺席審判程序；(2)立法上沒有賦予被告人申請缺席審判權(quán)；(3)被告人沒有到庭或不宜出庭；(4)缺席庭審只是一種附隨行為。

現(xiàn)實(shí)中常見的規(guī)范型缺席審判有多種情況，例如，對自始不到案的被告人缺席審判，這種情況最容易與選擇型缺席審判混淆，將被告人不到庭的行為解讀為被告人自愿選擇缺席審判，但仔細(xì)甄別，這樣的解讀明顯存在不當(dāng)。因?yàn)?，認(rèn)定不出庭的被告人“同意”缺席審判程序?qū)嵸|(zhì)上是一種“推定”，而推定不僅要考慮被告人的行為，還要考慮影響被告人行為的其他相關(guān)因素。在被告人享有到庭條件的情況下不出庭當(dāng)然可以推定為被告人同意缺席審判。但在被告人自始不到案的案件中，被告人可能是為了逃避法律制裁而不愿歸案，不出庭不過是不愿歸案的附隨行為，因此不能得出被告人自愿缺席的結(jié)論。在不能推定被告人放棄庭審參加權(quán)的情況下，法律規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)依法啟動(dòng)缺席審判程序，充分說明被告人的主觀意志對缺席審判程序的啟動(dòng)不能發(fā)揮任何實(shí)質(zhì)性作用。

再例如，對違反法庭秩序的被告人缺席審判。從立法上看，對違反法庭秩序的被告人進(jìn)行缺席審判的國家有很多。在英國，刑事法院原則上依照正式起訴程序?qū)徟邪讣?，被告人必須出庭……在特殊情況下，如果被告人的行為導(dǎo)致其出庭的情況下不可能進(jìn)行審判的話，法官可以自由裁量是否將被告人驅(qū)逐出法庭。不過，法官的這項(xiàng)自由裁量權(quán)要受到兩點(diǎn)限制：第一，僅適用于量刑前階段，量刑階段必須有被告人參加，否則所判處的刑罰無效。第二，導(dǎo)致被告人不能出庭的行為必須是他故意為之。(11)參見汪建成、甄貞：《外國刑事訴訟第一審程序比較研究》，法律出版社2007年版，第83頁。

美國同樣也有對擾亂法庭秩序的被告人進(jìn)行缺席審判的規(guī)定，不過在美國，因破壞行為被驅(qū)逐出庭被視為被告人的選擇。美國刑事訴訟法第43條規(guī)定，法庭警告被告人因破壞行為會(huì)將其驅(qū)逐出法庭，但被告人堅(jiān)持該行為，而將其驅(qū)逐出庭的，視為放棄繼續(xù)到庭。被告人放棄出庭的權(quán)利后，在被告人缺席的情況下，可以繼續(xù)進(jìn)行審判至完結(jié)，包括宣讀陪審團(tuán)裁決與科刑。美國學(xué)者也認(rèn)為“雖然驅(qū)逐被告一開始似乎不符合自愿缺席的概念，但如果被告被警告任何不當(dāng)行為后還會(huì)重復(fù)他的前任行為，這種行為的重復(fù)將是自愿的，而他的‘缺席’則似乎是他自愿行為的結(jié)果”。(12)參見Murray, Daniel E. The Power to Expel a Criminal Defendant from His Own Trial: A Comparative View,University of Colorado Law Review, 1963,36(1 & 2):p.173.在美國，出庭權(quán)根植于憲法修正案對質(zhì)條款的規(guī)定之中，因此也屬于被告人的憲法性權(quán)利，如果未經(jīng)被告人同意，徑行采取缺席審判顯然是違反憲法中的人權(quán)保障條款的，因此才將驅(qū)逐出庭解讀為被告人放棄權(quán)利。但這樣解釋是牽強(qiáng)附會(huì)的，因?yàn)椋?qū)逐暗含了“強(qiáng)制性”，而放棄意味著“自愿性”，將強(qiáng)制性等同于自愿性顯然在邏輯上難以自圓其說，即便是重復(fù)前任行為是自愿的，也很難得出被告人一定是自愿缺席的結(jié)論，不能因被告人違反法庭秩序就推定被告人具有缺席的故意，違反法庭秩序的行為也許是對庭審表達(dá)不滿，也許是自我情緒宣泄，也許是對缺席審判的放任，與同意缺席審判的推定恰恰相反，如果被告人具有缺席的故意，就不會(huì)出席法庭，更不會(huì)被強(qiáng)行帶出法庭，而應(yīng)該是主動(dòng)不到庭或主動(dòng)離開法庭。因此，將驅(qū)逐出庭劃歸到規(guī)范型缺席審判模式更為合理。

刑事缺席審判程序的類型劃分并非以某個(gè)國家為藍(lán)本，而是對現(xiàn)有刑事缺席審判制度的整體抽象，同一個(gè)國家可能有多種刑事缺席審判的程序類型，不同的國家也可能存在同一種刑事缺席審判的程序類型。就我國刑事立法而言，主要存在交往型缺席審判和規(guī)范型缺席審判兩種類型。程序類型的劃分對深刻理解刑事缺席審判制度的理論基礎(chǔ)和正當(dāng)性具有積極的意義，且可以根據(jù)不同的程序類型探索不同的救濟(jì)規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)普遍性與特殊性的對立統(tǒng)一。刑事缺席審判程序的類型及其特征可以圖二表示：

圖二：刑事缺席審判程序的類型與特征

三、以程序類型為基礎(chǔ)的救濟(jì)規(guī)則配置及對我國“重審規(guī)則”的合理性檢視

在選擇型缺席審判和交往型缺席審判中，由于缺席審判程序是被告人自主選擇的結(jié)果，法律除了賦予被告人同對席審判程序相同的救濟(jì)規(guī)則之外，一般無需再賦予被告人特殊的救濟(jì)規(guī)則，當(dāng)然也不排除例外情況的存在，這要針對選擇型缺席審判和交往型缺席審判的具體問題具體分析。但在規(guī)范型缺席審判程序中，救濟(jì)規(guī)則的設(shè)置應(yīng)當(dāng)與選擇型缺席審判或交往型缺席審判相區(qū)別以體現(xiàn)程序的正當(dāng)性。以程序類型為基礎(chǔ)的救濟(jì)規(guī)則理論可以為檢視我國“重審規(guī)則”的合理性提供更加客觀的分析架構(gòu)。

(一)選擇型缺席審判程序的救濟(jì)規(guī)則

在選擇型缺席審判程序中，被告人對程序的啟動(dòng)發(fā)揮著決定性的作用，缺席審判系被告人自主放棄庭審參加權(quán)的結(jié)果。只要棄權(quán)是在被告人明知且自愿的情況下發(fā)生的，法律無需再為被告人提供特殊的補(bǔ)償機(jī)制，救濟(jì)規(guī)則的設(shè)置只需確保被告人能夠獲得與對席審判相同的救濟(jì)權(quán)即可。因?yàn)橐粋€(gè)智力正常的成年人應(yīng)該被假定為具備理性選擇的能力以及承擔(dān)選擇后果的能力，除非被告人證明不到庭是受到了他人的脅迫，是在非自愿的情況下作出的選擇。因?yàn)樵诒桓嫒耸艿矫{迫的情況下開展的缺席審判不能體現(xiàn)被告人行為的“可控性”，讓被告人自行承擔(dān)“不可控”的行為的后果，不僅不符合被告人利益保護(hù)也不符合法庭查明案件事實(shí)真相的使命，無論是實(shí)體上還是程序上也都難以展現(xiàn)公平和正義的價(jià)值訴求，在這種情況下應(yīng)該賦予被告人重審救濟(jì)權(quán)。

(二)交往型缺席審判程序的救濟(jì)規(guī)則

在交往型缺席審判中，雖然被告人對缺席審判程序的啟動(dòng)沒有在選擇型缺席審判程序中發(fā)揮的作用大，但也需要經(jīng)過被告人與司法機(jī)關(guān)的交往互動(dòng)。盡管在交往過程中，商談主體并不總是那么理性，無論是尋求個(gè)人利益還是共同利益，在與他人打交道時(shí)可能會(huì)犯嚴(yán)重的認(rèn)知、社會(huì)、情感和經(jīng)濟(jì)錯(cuò)誤，(13)參見Menkel-Meadow.Carrie. Chronicling the Complexification of Negotiation Theory and Practice,Negotiation Journal, 2009,25(4):pp.415-430.但不能因此否定被告人在程序啟動(dòng)過程中所發(fā)揮的主觀能動(dòng)性。因此，刑事缺席審判也應(yīng)該被視為被告人自愿、自主選擇的結(jié)果。同選擇型缺席審判程序一樣，被告人應(yīng)該對自己的可控行為負(fù)責(zé)，一般情況下，法律無需再為被告人設(shè)置與對席審判相區(qū)別的救濟(jì)規(guī)則。

當(dāng)然，交往型缺席審判的救濟(jì)規(guī)則也存在例外情況，除了同選擇型缺席審判程序一樣，被告人的交往行為受到脅迫的情況下應(yīng)該賦予被告人重審權(quán)之外，交往型缺席審判還存在自身的例外情形，比如被告人缺席了交往商談的情況。在這種情況下，被告人應(yīng)該享有申請重新審判的權(quán)利，因?yàn)槿魏稳瞬荒艽姹桓嫒俗鞒鲋荒苡杀桓嫒俗孕谐袚?dān)后果的選擇，哪怕以法律之名，也不應(yīng)該無辜剝奪應(yīng)該僅屬于被告人的程序選擇權(quán)。雖然這樣的例子比較少見，但確實(shí)存在。例如，我國《刑事訴訟法》第296條規(guī)定：“因被告人患有嚴(yán)重疾病無法出庭，中止審理超過六個(gè)月，被告人仍無法出庭，被告人及其法定代理人、近親屬申請或者同意恢復(fù)審理的，人民法院可以在被告人不出庭的情況下缺席審理，依法作出判決。”這一規(guī)定是非典型的交往型缺席審判，之所以稱之為非典型，是因?yàn)檫x擇主體不一定是被告人，除了被告人之外，還可能是被告人的法定代理人、近親屬。對于這種例外情況，法律應(yīng)該賦予被告人重審救濟(jì)權(quán)以確保缺席審判的正當(dāng)性。

(三)規(guī)范型缺席審判程序的救濟(jì)規(guī)則

雖然現(xiàn)代刑事缺席審判制度是對古代缺席審判制度的承繼，但不同的是，古代的缺席審判制度常常帶有懲罰特性，而現(xiàn)代刑事缺席審判制度已經(jīng)完全脫離了這種內(nèi)在訴求。如果說選擇型缺席審判和交往型缺席審判都體現(xiàn)了被告人的利益訴求，那么規(guī)范型缺席審判則更多地體現(xiàn)了公共利益的訴求。盡管只有當(dāng)公共利益明顯高于缺席的被告人利益時(shí)，審判才可以在被告人缺席的情況下開始。(14)參見United States v. Tortora.464F.2d1202(2dCir.1972).但畢竟缺席審判“增加了根據(jù)不準(zhǔn)確或不完整的信息作出裁決的可能性”，(15)參見Cohen, Neil P. Can They Kill Me If I'm Gone: Trial in Absentia in Capital Cases,University of Florida Law Review,1984,36(2):p.283.且以犧牲部分個(gè)人權(quán)益為代價(jià)，因此規(guī)范型缺席審判適用的范圍要受到更為嚴(yán)格的限制，應(yīng)以不犧牲被告人的實(shí)質(zhì)利益為前提。因?yàn)?，任何人的合法?quán)益都應(yīng)該受到平等保護(hù)，任何人的合法權(quán)利都不應(yīng)該被無故剝奪，哪怕是以公共利益之名，也應(yīng)該受到嚴(yán)格的限制和補(bǔ)償規(guī)則的約束。正如羅爾斯所言：“每個(gè)人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以整個(gè)社會(huì)的福利之名也不能逾越。因此，正義否認(rèn)為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當(dāng)?shù)?，不承認(rèn)許多人享受的較大利益能綽綽有余地補(bǔ)償強(qiáng)加于少數(shù)人的犧牲?！?16)[美]約翰·羅爾斯:《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第3頁。

由此可見，規(guī)范型缺席審判要想符合現(xiàn)代刑事缺席審判制度的理念與價(jià)值，就必須區(qū)別于傳統(tǒng)懲罰型缺席審判制度，為其法律的強(qiáng)制性規(guī)定設(shè)置特殊的救濟(jì)機(jī)制，即除了對席審判程序中的救濟(jì)機(jī)制以外，還應(yīng)當(dāng)設(shè)立相應(yīng)的補(bǔ)償性救濟(jì)機(jī)制——“重審規(guī)則”，以體現(xiàn)規(guī)范型缺席審判的正當(dāng)性并防止其對審級秩序造成不利影響。因?yàn)樯显V程序無論是審理機(jī)構(gòu)還是人員組成，同初審法院都存在較大差別，且上訴審的審理程序也不同于初審的審理程序，同樣也存在先入為主、司法機(jī)關(guān)內(nèi)部認(rèn)同等問題，唯有讓被告人站在初審法院的被告席上，重新對案件展開調(diào)查、核實(shí)，并對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證、認(rèn)證，才能讓被告人相信自己得到了公正的審判，也才不會(huì)讓司法機(jī)關(guān)因缺席審判的草率而失去公信力。

當(dāng)然，對于不同的規(guī)范型缺席審判，“重審規(guī)則”適用的條件也存在具體的差異。例如，對于不到案的被告人和對驅(qū)逐出庭的被告人啟動(dòng)重審應(yīng)該有所區(qū)別，對不到案的被告人重審的條件應(yīng)該“從寬”，對驅(qū)逐出庭的被告人重審的條件應(yīng)該“從嚴(yán)”，因?yàn)榍罢弑桓嫒藳]有歸案的義務(wù)，但后者被告人有遵守法庭秩序的義務(wù)，除法庭違背公平原則適用驅(qū)逐出庭嚴(yán)重侵犯了被告人的受審權(quán)以外，一般不應(yīng)賦予被告人異議重審權(quán)。程序類型與救濟(jì)規(guī)則之間的關(guān)系如圖三所示：

圖三：程序類型與救濟(jì)規(guī)則的設(shè)置

(四)我國“重審規(guī)則”的合理性檢視

基于缺席審判程序類型提出的救濟(jì)權(quán)設(shè)置規(guī)則，規(guī)范型缺席審判應(yīng)該建立“重審規(guī)則”用以補(bǔ)償基于公共利益而被減損庭審參加權(quán)的被告人。鑒于此，我國“重審規(guī)則”是否合理的問題也隨之轉(zhuǎn)化成我國“重審規(guī)則”適用于何種缺席審判程序的判斷問題。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，我國“重審規(guī)則”僅適用于犯罪嫌疑人、被告人在境外的貪污賄賂犯罪案件以及需要及時(shí)進(jìn)行審判，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)的嚴(yán)重危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪案件，刑事缺席審判的條件是法院依據(jù)法律規(guī)定履行了送達(dá)起訴書副本的義務(wù)，被告人是否同意適用缺席審判并不是開庭的要件，無論被告人是否作出缺席審判的意思表示，只要被告人未按要求到案，法院就應(yīng)當(dāng)依法開庭審理。因此，我國針對外逃人員設(shè)置的缺席審判程序?qū)儆诘湫偷囊?guī)范型缺席審判，為之設(shè)立“重審規(guī)則”符合救濟(jì)權(quán)設(shè)置規(guī)則，具有合理性。

雖然可以根據(jù)救濟(jì)規(guī)則從整體上肯定我國“重審規(guī)則”的合理性，但“重審規(guī)則”規(guī)定的具體內(nèi)容是否合理還需要另行論證。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，我國并沒有限定重審的條件，因此遭到部分“否定論”的質(zhì)疑。但是，本文認(rèn)為，我國立法規(guī)定并無不妥。因?yàn)?，對于因被告人違反義務(wù)規(guī)則而缺席審判的案件而言，剝奪庭審參加權(quán)與被告人過錯(cuò)行為之間具有密切的關(guān)聯(lián)性，且在保障了被告人庭審知情權(quán)以后，嚴(yán)格限制被告人的重審救濟(jì)權(quán)并不違背程序正義。但對于被告人潛逃境外的案件而言，既不能推定被告人放棄庭審參加權(quán)，也不能強(qiáng)加被告人到案的義務(wù)，對被告人缺席審判純粹是為了維護(hù)公共利益的需要，在被告人的庭審參加權(quán)被克減以后，賦予被告人自動(dòng)重審權(quán)或無限制的異議重審權(quán)是有效補(bǔ)償被告人的必然要求，更是程序正當(dāng)性的基本體現(xiàn)。況且，限定重審條件或建立異議審查機(jī)制可能會(huì)導(dǎo)致“法官自由裁量權(quán)過大、與引渡條約內(nèi)容相左等問題，還會(huì)剝奪被告人的審級利益”。(17)楊帆：《刑事缺席審判制度的比較法考察——以適用范圍與權(quán)利保障為切入點(diǎn)》，載《政治與法律》2019年第7期。而建立在價(jià)值分析法之上的部分“否定論”并沒有認(rèn)識(shí)到我國“重審規(guī)則”的補(bǔ)償屬性，更沒有認(rèn)識(shí)到補(bǔ)償?shù)南薅葐栴}。

雖然我國立法上的“重審規(guī)則”并無不妥，但是，基于程序類型化的救濟(jì)規(guī)則，我國應(yīng)該將“重審規(guī)則”擴(kuò)展適用于《刑事訴訟法》第296條規(guī)定的情況，即對于被告人因重病不能參加庭審的，如果缺席審判系被告人近親屬單獨(dú)作出的選擇，一旦被告人恢復(fù)庭審能力，應(yīng)該有權(quán)利要求法院就案件重新審理，但如果缺席審判系被告人自己的選擇或者雖然是被告人近親屬的選擇但獲得了被告人的委托授權(quán)，被告人在恢復(fù)訴訟能力以后也不再享有異議重審權(quán)，程序上應(yīng)該依據(jù)對席審判的普通救濟(jì)規(guī)則處理。

結(jié)語

很多國家通常不允許缺席審判，除非“被缺席定罪的個(gè)人可以獲得重審”，(18)Chris Jenks, Notice Otherwise Given: Will In Absentia Trials at the Special Tribunal for Lebanon Violate Human Rights?, 33 FORDHAM INT'L L.J. 57, 61 (2009); International Covenant on Civil and Political Rights art. 14, Mar. 23, 1976, 999 U.N.T.S. 171; Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms art. 6, Nov. 4. 1950, 213 U.N.T.S. 222但是各個(gè)國家對重審的規(guī)定又各不相同。如果對缺席的被告人不加區(qū)分地適用“重審規(guī)則”不僅會(huì)耗費(fèi)大量的司法資源，也會(huì)背離缺席審判的效率價(jià)值，所以刑事缺席審判的救濟(jì)程序應(yīng)該基于不同的程序類型而有所區(qū)別。對于選擇型缺席審判和交往型缺席審判，除特殊情況以外，一般不需要賦予被告人重審救濟(jì)權(quán)，只需要采取與對席審判相同的救濟(jì)規(guī)則即可。但是，對于規(guī)范型缺席審判而言，由于缺席審判并非被告人選擇的結(jié)果，而是出于公共利益優(yōu)先性的需要，僅僅賦予被告人與對席審判同等的救濟(jì)規(guī)則難以有效彌補(bǔ)被告人的權(quán)利損失，只有在上訴權(quán)和再審權(quán)之外，賦予被告人重審權(quán)才不會(huì)剝奪被告人的審級利益，也才能增加被告人對審判程序的認(rèn)同感。我國“重審規(guī)則”僅適用于被告人不到案的案件，屬于規(guī)范型缺席審判程序的范疇，遵循了補(bǔ)償原則的需要和限度，具有合理性。但立法上沒有對被告人病重不能參加庭審，被告人近親屬自行選擇缺席審判的情況建立“重審規(guī)則”，仍然存在不完善之處，未來刑事訴訟法應(yīng)該將此作為一個(gè)修改的方向，以保障交往型缺席審判程序中被告人的憲法性權(quán)利。