劉學在 徐瀅朝

〔收稿時間〕 2020-12-06

〔基金項目〕 2017年度教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目“民法典制定背景下程序法與實體法融合機制研究（編號： 17YJA820017）”。

〔作者簡介〕 劉學在（1971—）男，河南信陽人，武漢大學教授，博士生導師。

徐瀅朝（1997—）女，武漢大學法學院碩士研究生。

〔摘要〕 實證研究表明，未出庭證人書面證言在質證、審查和認證上存在適用困境。具體表現(xiàn)為未出庭證人書面證言采信率低、法院認證理由片面模糊、錯誤適用證據(jù)審查規(guī)則、對其是否具備證據(jù)資格認定相左。原因在于，未出庭證人提供的書面證言存在天然可信度缺陷，私主體自書證言缺乏明顯可識別的標志，學術界對其可采性存在分歧，直接言詞原則被過度強調而書面原則的價值被不當貶低。在證人出庭作證制度趨向完善和訴訟環(huán)境發(fā)生質變的過渡階段，規(guī)范書面證言制作、質證、審查、認定規(guī)程，增強書面證言的可信度和可采性，是激活書面證言應然證據(jù)價值，緩解書面證言高使用率和低采信率矛盾的應有之義。

〔關鍵詞〕 書面證言; 適用困境; 成因分析; 規(guī)范化路徑

〔中圖分類號〕D915.2〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1008-2689（2021）03-0273-09

證人證言是《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）規(guī)定的法定八種證據(jù)類型之一。《民事訴訟法》第七十二條規(guī)定證人負有出庭作證的義務，該義務既包括出席法庭的義務，也包括如實答問的義務[1]。證人出庭接受詢問是對證人證言這類證據(jù)類型的理想化審查模式，正因如此，學術界關于證人證言制度的研究主要集中于如何完善證人出庭作證制度上[2]，對未出庭證人提供的書面證言效力認定以及審查認證規(guī)程的研究較為薄弱?！睹袷略V訟法》第七十三條通過列舉證人可提交書面證言的幾種情形限制了書面證言的適用范圍，舊《證據(jù)規(guī)定》第六十九條規(guī)定，無正當理由未出庭作證的證人提交的書面證言不得單獨作為認定案件事實的依據(jù)，該規(guī)定部分否定了未出庭證人書面證言的證明力。而2019年《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱新《證據(jù)規(guī)定》）第六十八條第三款規(guī)定，無正當理由未出庭作證的證人以書面等方式提供的證言，不得作為認定案件事實的依據(jù)，該規(guī)定更是全面否定了未出庭證人書面證言的證明力。從立法發(fā)展趨勢來看，書面證言適用條件越發(fā)嚴苛。然而，嚴格限制書面證言的適用情形、完善證人出庭作證制度、加強證人出庭權益保障都無法在短期內改變證人出庭率低的現(xiàn)實。在訴訟環(huán)境未發(fā)生質變前的過渡階段，如何發(fā)揮未出庭證人書面證言的應然價值，激活這類證據(jù)在事實認定中應有的證據(jù)功能仍是司法實務和學術研究中不可忽視的問題。

一、 現(xiàn)狀梳理：未出庭證人書面證言適用情況概括

本文以“書面證言”“民事案件”“民事一審”“中級法院”和“判決書”五個關鍵詞為檢索對象，在中國裁判文書網(wǎng)上共選取218份符合條件的裁判文書①。筆者以此為基礎，簡要概括樣本的認證結果及認證理由。

（一） 法院認證結果統(tǒng)計

根據(jù)調研樣本，筆者將法院對未出庭證人書面證言的認證結果分為三類：予以采信、不予采信和未做認證說明。上述三種認證結果所對應的樣本數(shù)及占比如表1所示。

從上表可知，法院不予采信的占比為61.0%，再加上法院未做認證說明的18.8%，高達79.8%的未出庭證人書面證言在認定案件事實中沒有發(fā)揮作用。未出庭證人書面證言常夭折于法院認證環(huán)節(jié)，只有極少部分被采信，絕大部分都被剔除出認定案件事實之列。

（二） 法院認證理由統(tǒng)計

1. 法院采信未出庭證人書面證言的理由

如表1所示，法院予以采信的未出庭證人書面證言共計44份，法院予以采信的理由包括五大類，各理由所對應樣本數(shù)及占比如表2所示。

“未說明理由，直接予以采信”的書面證言在本次調研樣本中占比27.3%，在所有影響因素中位居前列，這表明有相當數(shù)量的書面證言在采信理由上模糊，法院不能明確說明采信理由?！坝衅渌C據(jù)相印證”的書面證言也占比27.3%，與前一種情況并列第一。是否存在其他證據(jù)與未出庭證人書面證言中描述的事實相印證是影響法官采信與否的重要因素。“符合法定可不出庭情形”而予以釆信的書面證言在調研樣本中占比9.1%。被法院認定為“符合法定可不出庭情形”的書面證言僅有4份，其中2份為路途遙遠，可不出庭②，另2份為因出海作業(yè)不便到庭③?！跋翟倍枰圆尚诺臅孀C言占比13.6%，此采信理由與證據(jù)屬性中的“真實性”相呼應。因“其他原因”被采信的情況包括法院親自對未出庭證人進行調查后，予以釆信（2份④）;其他關聯(lián)案件中該證人到庭，本案原、被告同意該證人不到庭，法院予以采信該證人在關聯(lián)案件中的書面證言（1份⑤）;系經過公證，予以采信（2份⑥）;法院認定證據(jù)具備真實性及合法性而予以釆信（4份）。

2. 法院不予采信未出庭證人書面證言的理由

根據(jù)表1可知，法院不予采信的未出庭證人書面證言共計133份，法院不予采信的理由包括10種，各理由對應樣本數(shù)及占比如表3所示。

表3中，“真實性無法確認”是指法院認為證人不出庭難以核實證人身份及證言內容，從而判定書面證言真實性無法確認，此種裁判理由在本次數(shù)據(jù)統(tǒng)計中占比最高?！爸苯硬挥璨尚拧笔侵阜ㄔ何疵鞔_說明理由便直接不予采信該類證據(jù)，這類認證理由的占比僅次于前一種，反映出法院模糊認證的情況。“無其他證據(jù)相印證”是指法院認為未出庭證人提供的書面證言在內容上無其他證據(jù)印證，且證人不出庭無法對證人詢問，故不予采信?！皩Ψ讲徽J可”指的是對方當事人以證人無正當理由不出庭僅提交書面證言為由，不認可該證據(jù)或拒絕對證據(jù)質證，法院以此為依據(jù)拒絕采信該證據(jù)。除上述占比靠前的裁判理由外，表3還歸納了其他6種常見的否定未出庭證人書面證言可采性的認證理由。

筆者從證據(jù)“三性”出發(fā)，將上述10種理由歸納為三類。第一類是因真實性存在問題否定可采性，比如“真實性無法確認”“證人身份無法核實”及“存在利害關系”等。第二類是因合法性存在問題否定可采性，比如“無正當理由未出庭”“不具備證據(jù)效力”及“對方不認可”等。第三類是因關聯(lián)性存在問題否定可采性，比如“無其他證據(jù)相印證”及“不足以證明案件事實”。其中真實性存在問題總占比33.2%，合法性存在問題總占比22.6%，關聯(lián)性存在問題總占比15%，還有相當比例（19.5%）的證言法院未說明不采信的理由。

筆者在整理和歸納認證理由時發(fā)現(xiàn)，法院不予采信未出庭證人書面證言的表述不盡相同。其中，以不予采信、不予確認、不予采納、不得單獨作為認定案件事實的依據(jù)、不具有證明效力和不具有證據(jù)效力最為常見。筆者將這些表述分為三類，分別是否定證據(jù)可采信、否定證據(jù)證明力和否定證據(jù)資格。不予采信、不予確認和不予采納是對未出庭證人書面證言可采性的判斷;不得單獨作為認定案件事實的依據(jù)是對其證明力的判斷;而認定為不具備證明能力、不具備證據(jù)效力則是對證據(jù)資格的否定。

此外，筆者還發(fā)現(xiàn)，被法院認定為書面證言的證據(jù)材料名稱多樣，包括書面證言、詢問筆錄、證明、情況說明、調查筆錄、事故快報（海事案件）、確認書、檢討書、錄音、自書證明、公證證明、談話筆錄、電話錄音等。這反映出司法實踐中書面證言并沒有統(tǒng)一的形式，被認定為書面證言的材料千差萬別。

二、 問題分析：未出庭證人書面證言適用困境之表現(xiàn)及其成因

從現(xiàn)狀梳理來看，未出庭證人書面證言在采信率、審查認證、表現(xiàn)形式及證據(jù)資格上存在一些問題，而導致這些問題的成因既包括書面證言本身的天然缺陷，也包括實務認知的偏見，還包括學術理論的爭議，具體分析如下。

（一） 適用困境之具體表現(xiàn)

1. 未出庭證人書面證言采信率低，認證理由片面、模糊

表1中的數(shù)據(jù)表明，未出庭證人的書面證言采信率僅為20.2%，這一數(shù)據(jù)證實了大部分學者所主張的書面證言采信率低的觀點。就認證理由來看，表2及表3歸納的單個理由都構成法院認可或否定一份書面證言的獨立理由，這實際反映出法院缺乏此類證據(jù)的規(guī)范化認定體系，未全面考慮證據(jù)的真實性、合法性和關聯(lián)性[5]。從表2可知，未說明理由直接采信的占比為27.3%，表3中未說明理由直接不予采信的占比為19.5%。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零五條，證據(jù)的認定必須公開說明理由，這種模糊認定的做法反映出法院對未出庭證人書面證言認證不清楚、認定不明確、效力判斷模糊的問題。

2. 書面證言形式混亂，存在錯誤適用證據(jù)規(guī)則的問題

如前所述，實踐中被認定為書面證言的材料形式多樣，名稱不一，包括詢問筆錄、電話錄音、證明書、自書證明等。比如在季某訴北京大學返還原物一案中，法院在判決書中將繼承代理人對證人提問所做的筆錄認定為證人證言，理由是該詢問筆錄是證人就繼承代理人所提問題的回答，在性質上屬于證人證言參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第5602號民事判決書。。又如在周某與虞某、王某等民間借貸糾紛一案中，被告提供了一份與證人談話的電話錄音，法院認為該份電話錄音屬于證人證言，并認為因證人未到庭，無法核實證人身份，無法確認陳述內容是否真實，故不予采信該證據(jù)參見浙江舟山市中級法院（2017）浙09民初69號民事判決書。。上述兩個案例中，法院將詢問筆錄、電話錄音認定為證人證言，進而僅適用證人證言審查規(guī)則對其進行審查，并據(jù)此判定這些“證人證言”不符合證言審查方式，作出排除使用這些證據(jù)的判斷。眾所周知，根據(jù)民事訴訟證據(jù)法定的基本要求， 法院進行證據(jù)調查，原則上必須以法律所規(guī)定的證據(jù)方法為范圍，遵循法定的程序[6]。據(jù)此，每一類證據(jù)有其獨特價值并且適用專門的審查規(guī)則。不論是將視聽資料混淆認定為書面證言，還是將書面證言混淆為視聽資料，都有可能因錯誤適用證據(jù)審查規(guī)則，導致證據(jù)材料被不當排除，從而影響當事人的舉證和質證，最終影響法院的事實認定。

3. 無正當理由提供的書面證言是否具備證據(jù)資格認定相左

實踐中被法院認定為符合法定可不出庭的證人十分少見，證人也很少能夠證明其提交書面證言是有正當理由的，因而司法實務中證人提交書面證言基本都不具備法律規(guī)定的正當理由。從調研樣本來看，法院對無正當理由不出庭的證人提供的書面證言是否具備證據(jù)資格存在兩種截然不同的態(tài)度。一種是認可其證據(jù)資格，并在此基礎上判斷有無證明力及證明力大小。例如在陳某與李某海上、通海水域人身損害賠償糾紛一案中，原告提供了一份原告親屬出具的書面證言且該證人無正當理由未出庭，但法院并未直接否定該書面證言的證據(jù)資格，而是采取當庭與證人通話并同步播放的形式對該份證據(jù)進行了審查，最終因證人系原告親屬，存在利害關系，對該份證言真實性不予采信參見大連海事法院（2019）遼72民初1122號民事判決書。。另一種做法則是直接否定此類證言證據(jù)資格，通常表述為“不具備證明效力”或“不具備證據(jù)效力”參見浙江省湖州市中級人民法院（2011）浙湖商初字第12號民事判決書，法院認定本案中當事人向本院提交三份書面證言不具有證據(jù)效力。。比如在袁某與某啤酒有限公司案外人執(zhí)行異議之訴中，法院認為證人無正當理由未到庭，其提交的書面證言不具備證明效力，故不再做進一步認證參見山東省聊城市中級人民法院（2015）聊民一初字第57號民事判決書。。可見，同為無正當理由未出庭的證人提供的書面證言，部分能夠進入法院審查范圍，而部分卻被直接排除在外，這不僅不利于發(fā)現(xiàn)案件真實，而且有損司法統(tǒng)一。

（二） 適用困境之成因分析

1. 未出庭證人書面證言存在天然可信度缺陷，導致其采信率低

未出庭證人書面證言的可信度缺陷源于其在“客觀性”“關聯(lián)性”“合法性”上的先天不足[7]。由于證人在書寫證言或當事人調取書面證言時受個人情緒或個人利益的影響，內容有失偏頗或存在利益傾向，不符合客觀性要求。某些書面證言因理解或表述存在問題，在將證言書面化過程中導致傳遞的信息扭曲或存在錯誤，反映的內容與案件無關，不符合關聯(lián)性要求。證人作偽證成本低，懲罰力度不夠，導致其合法性存在問題?；诖耍门姓呷菀紫热霝橹鞯貙孀C言有所排斥[8]。有數(shù)據(jù)表明，在其走訪調查的20名法官中，有90%的法官認為證人客觀中立作證的情況極少[9]。司法實踐中法官普遍認為，只有在迫不得已時才將證人證言作為定案依據(jù)[10]。

裁判者認為，提供書面證言的證人到法庭上接受質證才能判斷其證言是否可采[11]。而證人不到法庭，僅以書面證言替代的情況下，當事人無法對該證言有效質證，法院也無法全方位觀察證人的口頭語言、表情神態(tài)和肢體動作，進而無法綜合判斷證言的真實性[12]。故實踐中普遍對未出庭證人提供的書面證言棄之不用。

2. 私主體自書證言缺乏明顯可識別標志，導致錯用證據(jù)規(guī)則

筆者在整理裁判文書時發(fā)現(xiàn)，書面證言的來源有三類：一是當事人向法院提交的書面證言，二是證人直接向法院提交的書面證言，三是法院自行調查獲取的書面證言。前兩種類型由于是私主體制作的書面證言，因此形式上具有很大的隨意性，內容也缺乏規(guī)范性。其中文本格式不統(tǒng)一、命名不統(tǒng)一、內容不全面是其形式失范的重要體現(xiàn)，比如有些實為證人出具的書面證言卻被命名為“情況書”或“確認書”等，有些書面證言在內容上并非證人對所知案件事實的自述而是問答型的記錄，這使證人出具的書面證言缺乏明顯可識別標志，易與其他證據(jù)（比如書證、筆錄類證據(jù)等）混淆，加之司法機關在界定證據(jù)類型時，有時會僅觀其“形”而忽略其“實”，從而出現(xiàn)錯誤適用證據(jù)規(guī)則，不當排除此類證據(jù)的情況。簡言之，受制于私主體提供的書面證言形式失范以及裁判者審判水平的限制，法院認定這類證據(jù)時錯誤適用證據(jù)規(guī)則便有了合理解釋。

3. 學界觀點分歧，導致實踐操作相左

《民事訴訟法》第七十三條規(guī)定了證人有正當理由不出庭時可提交書面證言的若干情形，在此情形下，當然不應排除書面證言的證據(jù)資格。規(guī)定與實踐存在偏差的地方主要在于無正當理由不出庭的證人提交的書面證言是否具備證據(jù)資格，學術界對此有不同的認識。部分學者持反對觀點，認為此種書面證言不具有證據(jù)資格。理由是，出庭作證是證人的重要義務，也是對證人證言的原則性要求，只有在例外的情況下才允許證人提交書面證言，即接受書面證言為證據(jù)必須證明符合“確有困難不能出庭”的前提條件[13]。還有學者認為，證人以書面證言方式作證侵害當事人的證據(jù)調查參與權，影響法院對證據(jù)材料的科學判斷，損害裁判的正確性，所以書面證言不足采[6]。持支持觀點的學者認為，不應把“確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據(jù)資格的前提條件。理由是，從國際層面上來看，英美法系已經出現(xiàn)傳聞規(guī)則自由化的趨勢，歐洲大陸法系也基本對民事證據(jù)資格不設任何限制，如果一概排除無正當理由未出庭證人提交的書面證言，與國際社會證據(jù)制度發(fā)展趨勢相違背。從國內現(xiàn)實需求來看，證人出庭作證率極低，且極少能夠證明其屬于“確有困難不能出庭”，如果認為未出庭證人的書面證言都沒有證據(jù)能力將阻礙當事人舉證，不利于司法公正的實現(xiàn)[14]。還有學者主張，證人的當庭證言和庭前證言是否具備證據(jù)資格不取決于其形成的階段和場合，而取決于證言本身的真實性[15]。如果一概將書面證言排除在外，法院可能面臨無證據(jù)可用的尷尬局面[16]。由于理論界對這一問題存在爭議，使得實踐中缺乏唯一性理論指導，司法實踐出現(xiàn)相左的認定便有因可尋。

4. 直接言詞原則被過度強調，書面原則被不當貶低

直接言詞原則包括直接原則與言詞原則，其中言詞原則要求法院、當事人及其他訴訟參與人以言詞方式進行[17]。與言詞原則相對應是書面原則。實踐中，近80%的書面證言被排除在外多是受言詞原則的影響。在直接言詞原則理念指導下，因提交書面證言的證人不出庭，當事人無法對證言口頭質證，法院無法直接聽取證人口頭陳述[18]，進而認為書面證言是違反直接言詞原則的產物。

然而，證人依法應當出庭作證和證人出庭率低的尷尬現(xiàn)狀實際上使書面證言本身價值凸顯[19]。隨著現(xiàn)代科學技術和交通工具的發(fā)展，如果僵化直接言詞原則的適用，仍將直接言詞固定于法庭之上，忽略虛擬空間和傳媒技術高效互聯(lián)互通的價值，短期內仍難以調和高書面證言使用率與低證人出庭率之間的矛盾。以是否具有正當理由不出庭作為證言可采性的辨別標準，與其說是為了貫徹直接言詞原則，倒不如說是為了體現(xiàn)法院的權威[10]。

需要指出的是，書面證言在某些方面具有口頭證言無法比擬的優(yōu)勢。一方面書面證言在固定證言內容、描述復雜事實、克服證人遺忘曲線、便于保存和留供法官和當事人事后查考上有巨大價值，另一方面書面證言在降低訴訟成本、提高審判效率、保證證言穩(wěn)定上也有不可忽視的優(yōu)點[11]。

三、 化解路徑：未出庭證人書面證言的規(guī)范化路徑

欲使未出庭證人書面證言發(fā)揮其應有價值，首先需對其性質加以界定，明確該類證據(jù)與它類證據(jù)之間的差異，以便指導這類證據(jù)的制作和審查。其次，需以庭上證人為參照，剖析法院采用未出庭證人書面證言的疑慮，以便通過構建獨特的質證、審查、認證規(guī)程消解適用疑慮，在彌補未出庭證人證言直接言詞缺陷的同時靈活貫徹該原則。

首先，在定性上，未出庭證人提交的書面證言不屬于書證，其較書證具有以下特殊性：一是形成階段的特殊性，前者形成于案件發(fā)生后，而后者形成于案件發(fā)生、發(fā)展階段。二是制作主體的特殊性，前者源于本案證人，而后者對制作主體無特殊要求。三是適用證據(jù)規(guī)則的特殊性，前者適用直接言詞原則，而后者適用最佳證據(jù)規(guī)則。

第二，未出庭證人書面證言也不同于視聽資料、電子數(shù)據(jù)，前者較之后者在載體上有顯著差別且審查認證側重點不同。以視聽資料、電子數(shù)據(jù)方式呈現(xiàn)的證人證言應該側重審查證據(jù)是否真實，在形成、存儲、傳遞提取、收集過程中是否被剪輯、偽造和篡改[20]，而以書面方式呈現(xiàn)的證人證言應著重審查是否與證人原闡述一致。

第三，筆錄類證據(jù)在某些情況下可被認定為書面證言。原因是筆錄實質上是特定人就某些特定事實和事項所做的陳述，筆錄只是信息的載體及表現(xiàn)形式，如果筆錄是對證人回答案件事實的記錄，實質上可以認定為證人證言[13]。

綜上，司法實踐中被認定為“書面證言”證據(jù)材料并非都是真正的書面證言。事故快報、確認書等書面材料因制作主體非證人，應屬于書證范疇，而針對證人獲取的“錄音”“電話錄音”“視頻錄像”應該屬于視聽資料或電子數(shù)據(jù)證據(jù)類型，不應適用書面證言審查規(guī)則。而對證人的“詢問筆錄”“調查筆錄”和“談話筆錄”可視為書面證言。

其次，在未出庭證人提供的書面證言與證人庭上口頭陳述證言的區(qū)別上，筆者認為，兩者最大的區(qū)別在于證言能否得到直接、有效的質證。后者因證人出庭，證人可直接接受各方詢問，證言可在質證和詢問的過程中清晰暴露出疑點及證據(jù)方面的瑕疵[21]。當事人可按照法庭指揮的質詢方式和質證規(guī)則對證人證言有無證明力及證明力大小進行質疑、說明與辯駁[22]，進而可以獲得有效的質證。而前者因證人不出庭，上述質證活動無法進行，因而無法得到有效質證。有觀點認為通過書面證言認定的案件事實引發(fā)的實體錯誤風險要遠高于證人出庭[23]。

有鑒于未出庭證人書面證言特殊性質以及因其無法有效質證引發(fā)的適用顧慮，筆者認為有針對性地設置書面證言制作、質證、審查及認定規(guī)程十分必要，此舉目的在于凸顯未出庭證人書面證言的特點，為其提供與庭上口述證言實質性相同的質證方式，進而提高這類證據(jù)的采信率，從而發(fā)揮其證據(jù)價值。

（一） 規(guī)范未出庭證人書面證言的制作主體與制作程序

如前所述，我國書面證言的來源包括三種，其中以當事人及其訴訟代理人調取的書面證言為主流[24]。為保持證言的中立客觀性、避免當事人因利益傾向導致證言片面失真，筆者認為有必要規(guī)范證言的制作主體，并以制作主體為依據(jù)適用不同制作程序。

在制作主體上，應要求未出庭證人提交的書面證言必須由其本人書寫或者委托當事人以外的，與案件無利害關系的他人代寫，應明確禁止由一方當事人或其訴訟代理人代證人書寫證言。鑒于法院的中立地位，法院為查明案件事實可于庭外調取書面證言。但考慮到當事人非中立的訴訟地位，應通過嚴格程序限制當事人調取和制作書面證言。

在制作程序上，證人自書證言應到公證機關進行公證，必要時可通知雙方當事人及其代理律師到場對證人進行詢問，所制作的書面證言由證人、當事人或其代理律師以及公證機關的工作人員簽字確認，以此保證書面證言的真實性和當事人的質證權及證據(jù)調查參與權。當事人一方調取的書面證言須邀請對方當事人參與該書面證言的形成過程，在雙方均認可該書面證言的內容時，可不經公證而作為法院認定案件事實的依據(jù)。法院親自調取的書面證言只需在開庭時向當事人宣讀其內容即可。通過提高證人自書證言的比例、聘請公證機關及當事人參與證人自書證言的形成過程、規(guī)范當事人一方調取證言程序等方式，彌補書面證言在真實性、客觀性上的缺陷，進而提高書面證言的可信度，改善法院對未出庭證人書面證言的在先偏見，增強法院對此類證據(jù)的信任及好感。

（二） 統(tǒng)一形式要件，凸顯未出庭證人書面證言本身的特點

《民事訴訟法》及其司法解釋對書面證言應具備什么樣的形式沒有明確規(guī)定[25]。針對未出庭證人書面證言表現(xiàn)形式不規(guī)范導致的識別難、認定難問題，筆者認為有必要規(guī)范其形式要件。

具體而言，要求證人庭外自書證言或當事人庭外調取的書面證言應包括但不限于以下內容：文書標題（證人證言）、證人基本信息、證人與當事人之間的關系、證人作證的內容、證言擬證明事項、證人保證證言真實性的表述以及自愿承受偽證懲罰措施的承諾、證人提交書面證言的原因、自愿在必要時承擔出庭義務的表述等。具備上述內容和形式的書面證言可以明顯區(qū)別于書證或其他類型的證據(jù)材料，從而解決錯用證據(jù)規(guī)則的問題，而且詳實的證言內容也會提高證言可信度及采信率。

法院調取的書面證言應當與庭上證言的規(guī)范要求相當，應詳細記載：法院調取該書面證言的依據(jù)、調取時間和地點、調查人與被調查人的基本信息、證人與案件當事人的關系、調查人員詢問和證人回答的具體內容、證人簽署如實作證保證書的情況等[24]。通過規(guī)范法院調取的書面證言形式，防止當事人以證言系庭外取得而拒絕對其質證的惡意訴訟行為。

此外，司法機關應主動在相關官方網(wǎng)站上發(fā)布最新的書面證言格式文本，并用顯著方式提示證人及當事人自覺使用該格式文本。統(tǒng)一書面證言格式文本不僅可以規(guī)范書面證言形式而且方便法院審查認定。

（三） 拓展法院認證操作規(guī)程，靈活貫徹直接言詞原則

如前所述，書面證言采信率低與其違背直接言詞原則審理方式有重大關系，有學者認為證人提交書面證言不是問題的實質，缺乏書面證言的具體調查規(guī)范才是問題的關鍵[26]。故而，問題的癥結不在于限制適用未出庭證人提交的書面證言，而在于建立這類證言的特殊審查規(guī)程。與其以違背直接言詞原則為由將這類證據(jù)拒之門外，不如在現(xiàn)有法律框架下拓展審查認證的具體操作規(guī)程。具體而言，法院組織書面證言的質證和認證可遵循以下方式。

一是法官親自到證人所在地對證人提交的書面證言進行核實。法官通過實地核實書面證言，能夠對證人的主體資格、證人的生理狀況及證言的真實性有全面把握，于庭外貫徹言詞原則。

二是委托證人所在地的法院法官到證人處對書面證言進行核查。此路徑選擇可與現(xiàn)行《民事訴訟法》第一百三十一條“受托法官”的規(guī)定很好地銜接，通過受托法官在地理位置上的便利解決承辦法官親自核實的不便及高成本問題。

三是利用信息網(wǎng)絡、互聯(lián)網(wǎng)媒體、現(xiàn)代即時通訊技術，在虛擬空間與出具書面證言的證人遠程聯(lián)系，并將實時畫面或音頻在法庭上同步播放。因為證人出庭作證的關鍵是用語言表述他所知道的案件事實，運用這種技術基本可以實現(xiàn)與證人實際出庭接受詢問相同的效果，這是對證人出庭的一種變通貫徹[27]。只要證人具備上述技術條件，便可通過這種方式遠程作證。這種方式可解決未出庭證人書面證言無法有效質證的難題。

四是通過書面問詢方式對不出庭證人提供的書面證言進行證據(jù)調查。書面問詢是通過書面問答的方式，由法官與證人通過書信方式就證人所提交證言的相關內容或其他未盡內容進行交流。書面問詢應該是針對書面證言中簡單的問題展開，且確保證人具備相應的知識水平。書面問詢可以盡可能實現(xiàn)法官與證人之間的實質交流[28]。

簡言之，無論是哪種認證方式，其指導思想都是使未出庭證人提交的書面證言盡可能滿足類似庭上證言的質證與認證要求。

（四） 明確認定標準，規(guī)范未出庭證人書面證言的采信理由

對證據(jù)進行全面、清晰地認證是法院取舍該證據(jù)的重要依據(jù)，針對法院對未出庭證人書面證言認證理由模糊、片面的問題，筆者認為有必要在總結實踐經驗的基礎上，結合證據(jù)規(guī)定和證據(jù)法理明確該類證據(jù)的采信標準，即明確哪些因素可以構成否定其可采性的獨立理由而哪些不能，以及哪些可構成對其采信的理由。

根據(jù)新《證據(jù)規(guī)定》第六十八條、第九十條之規(guī)定，下列情況不可單獨構成否定書面證言可采性的理由：書面證言的提供者與案件有利害關系;書面證言不足以證明案件事實;書面證言提供者出具與其年齡、智力狀況、精神健康狀況不相當?shù)淖C言;書面證言非原件。原因是，這些理由只是削弱了書面證言的證明力，而非指書面證言無證明力。存在上述情形的，法院不應直接不予采信，而應結合案件其他證據(jù)做出可采性判斷。同時，有其他證據(jù)相印證、未出庭證人的書面證言系原件不能單獨構成法院采信書面證言的理由，法院還需判斷證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性。

當證人身份無法核實時、證言的真實性經過各種手段都無法確認時、系孤證、證言內容前后矛盾時，可認定未出庭證人提供的書面證言不具有證明力，因為這些理由動搖了證據(jù)的真實性根基。未出庭證人提供的書面證言在內容上與案件事實無關，則因違背關聯(lián)性而不予采信。當雙方當事人對書面證言內容無異議或者一致同意案件證人不出庭僅出具書面證言時，法院可直接采信該證言。當一份書面證言已在其他判決中得到認可時，其他法院可不再審查證言真實性、合法性，僅做關聯(lián)性判斷即可。

簡言之，一份被采信的未出庭證人提供的書面證言需同時滿足證據(jù)的客觀性、合法性、關聯(lián)性，反之，如無法滿足某一性質，則應不予采信。

四、 結 語

未出庭證人書面證言適用難、采信率低的現(xiàn)狀反映出法院通過降低采信率的方式，將保證證人出庭的義務轉嫁到當事人身上的情況。將大量書面證言排除在外的同時也將無力舉證的當事人排除在訴訟程序之外[19]?？v使書面證言存在種種弊端，但在我國訴訟環(huán)境未發(fā)生質變，證人出庭保障措施未得到完善的背景下，法院有條件地承認和運用未出庭證人提交的書面證言是十分必要的。司法訴訟中應適當跳脫出對直接言詞原則的僵化貫徹，摒棄對書面證言的偏見，直面訴訟真實情形，通過規(guī)制書面證言制作主體和程序、完善書面證言的形式要件和審查規(guī)程、明晰認證標準等途徑，讓書面證言在認定案件事實、節(jié)約司法資源、促進司法公正等方面發(fā)揮實際效用。

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① 最后訪問時間為2020年9月24日下午15∶30，上述條件共檢索出752個案例，選取東部經濟地區(qū)（北京市、天津市、河北省、山東省、江蘇省、上海市、浙江省、福建省、廣東省、海南?。?0個省份共332個判決書進行全樣本研究，研究樣本總數(shù)占檢索案件總量（752件）的44.1%，在332個判決書中，剔除證人出庭的案件、重復上傳數(shù)據(jù)（包括案號不同，但判決內容相同;相同案號重復上傳）的案件，有效案例樣本共計218個。

② 其一參見浙江溫州中級人民法院（2010）浙溫商外初字第23號民事判決書，在該案中證人常年在土耳其工作，路途遙遠不便到庭，原告向法院申請了證人不出庭作證，法院經過審查后，予以準許;其二參見廈門海事法院（2018）閩72民初241號民事判決書，在該案中，法院認為證人系浙江省舟山市定海區(qū)居民，屬于“路途遙遠”的證人，其不能出庭有合法的正當理由，其書面證言之證明力應予確認。

③ 參見?？诤Ｊ路ㄔ海?015）瓊海法商初字第7號民事判決書。

④ 一份參見廣東省珠海市中級人民法院（2016）粵04民初7號民事判決書。在本案中，王雪峰（證人）出具書面證言，法院向王雪峰本人進行調查，王雪峰對上述書面證言予以確認;曾林（證人）出具書面證言，法院向曾林本人進行調查，曾林對上述書面證言予以確認。另一份參見山東省威海市中級人民法院（2014）威商初字第87號民事判決書。在本案中，被告提交了叢樹狀的書面證言，叢樹狀稱其與被告之間不存在合伙投資關系，法院到濰坊監(jiān)獄對叢樹狀進行了調查詢問，叢樹狀對其證言的真實性予以確認。

⑤ 參見上海第二中級人民法院（2012）滬二中民四（商）重字第S1號民事判決書，在本案中，法院認定各方當事人確認證人南某某、黃某某、趙某某、韓某某在（2008）滬二中民五（商）初字第31號案件的庭審中均出庭接受了各方的質詢。本案審理中，各方當事人表示，為了提高訴訟效率，同意上述證人不用出庭，并將該4人在（2008）滬二中民五（商）初字第31號案件中出庭時所作陳述作為本案的陳述意見。

⑥ 參見廈門海事法院（2012）廈海法商初字第10號民事判決書和海口海事法院（2016）瓊72民初237號民事判決書。

• ?此處的“其他”包括的類型有書面證言非原件（2份）;書面證言前后矛盾（3份）;書面證言系逾期提供的證據(jù)（1份）;法院親自向證人調查之后不予采信（2份）;書面證言證實的內容與案件無關（4份）;因當事人未申請證人出庭僅提交書面證言，不予采信（1份）。

Analysis on the Standardization Path of the Written Testimony：

Based on the Empirical Study of 218 Judgments

LIU Xue-zai， XU Ying-zhao

（Law school， Wuhan University， Wuhan 430072， China）

Abstract： Empirical research shows that there are difficulties in the application of written testimony of witnesses who do not appear in court in cross examination， examination and certification. The concrete performance is that the rate of acceptance is low， the reason of court authentication is one-sided and fuzzy， the rule of evidence review is applied wrongly， and there are different opinions on whether they have the qualification of evidence . The reason is that the written testimony provided by the witness who did not appear in court has natural credibility defects， the private subjects self written testimony lacks obvious recognizable signs， the academic circles have differences on this kind of evidences admissibility， the direct verbal principle is overemphasized， and the value of the written principle is improperly devalued. In the transitional period when the system of witness appearing in court tends to be perfect and the litigation environment changes qualitatively， it is necessary to standardize the rules of? production， cross examination， examination and determination of written testimony， and enhance the credibility and admissibility of written testimony， so as to activate its due evidential value and alleviate the contradiction between high utilization rate and low acceptance rate of written testimony.

Key words： written testimony; application dilemma; cause analysis; standardization paths