黃 琍

(江蘇城鄉(xiāng)建設職業(yè)學院, 江蘇 常州 213147)

近年來，關(guān)于標準必要專利的問題引發(fā)了學界關(guān)注，如有關(guān)通信、芯片等標準必要專利問題的討論，更有IDC案、西電捷通案、高通案等的司法實踐案例。標準必要專利(Standard Essential Patents)簡稱SEP，是技術(shù)標準與專利技術(shù)結(jié)合的產(chǎn)物。標準公共性與專利排他性的碰撞有利于聚集大量專利技術(shù)，動態(tài)更新標準，推動技術(shù)創(chuàng)新。標準制定組織主要有SSO(國際標準制定組織)、ITU(國際電信聯(lián)盟)、IEEE(美國電氣電子工程師學會)、ETSI(歐洲電信標準化協(xié)會)等。技術(shù)標準與專利的結(jié)合迸發(fā)巨大生產(chǎn)力，如在無線通信、數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)、公用事業(yè)等領域激發(fā)了更多的技術(shù)創(chuàng)新。

標準必要專利禁令救濟是標準必要專利權(quán)人維護其合法利益的救濟手段。濫用標準必要專利禁令救濟會擾亂自由市場競爭、損害消費者利益和社會公共利益。濫用標準必要專利禁令救濟的原因在于：標準化組織沒有相應糾紛解決機制，不能在不同國家、不同專利權(quán)人與使用人之間有效規(guī)制濫用禁令救濟行為；專利權(quán)人身份不同，存在一部分非專利實施體依靠濫用標準必要專利禁令救濟獲得高額利潤；同時專利使用人在濫用禁令訴訟中舉證責任較重，訴訟成本較大。

1 標準必要專利禁令救濟的反壟斷規(guī)制研究梳理

學界對標準必要專利禁令救濟反壟斷規(guī)制的理論研究集中在社會公共利益、必要設施原則、濫用市場支配地位等方面；案件研究圍繞2011年華為與交互教學公司(IDC)案和2019年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)訴高通案等展開。不同學理研究和案例研究對我國標準必要專利禁令救濟反壟斷規(guī)制有著重要借鑒意義。

1.1 誠實信用與社會公共利益：標準必要專利禁令救濟的考量因素

更多的學者關(guān)注到誠實信用原則、社會公共利益原則對標準必要專利的重要性。如李劍(2018)提出平衡專利權(quán)人與使用人利益，考察雙方在談判過程中的善意狀態(tài)，如專利權(quán)人是否有正當理由拒絕許可[1]。中國應用法學研究所課題組(2020)建議從實體和程序兩方面以誠信態(tài)度積極磋商達成合意，如談判善意、許可方式、許可范圍、許可價格等[2]。波斯納法官在2012年Apple Inc.v.Motorola案中指出，給予專利權(quán)人禁令救濟導致訴訟雙方利益失衡，且影響消費者利益。丁亞琦(2017)認為標準必要專利有著公共產(chǎn)品屬性，禁令救濟反壟斷規(guī)制必須維護社會公共利益[3]。頒發(fā)禁令只是方式，最終是為了促進技術(shù)創(chuàng)新市場競爭。袁波(2018)提出在不同層級規(guī)范文件中增加對社會公共利益的考量，規(guī)定如維護公共安全、保護環(huán)境的一般考量因素和其他參考依據(jù)[4]。郭壬癸(2019)借鑒歐盟司法經(jīng)驗提出6項標準必要專利濫用行為的考量因素，包括專利權(quán)人與使用人的權(quán)利義務及對市場競爭、技術(shù)創(chuàng)新、消費者利益的影響[5]。蔣華勝(2020)認為標準化組織通過專利推廣維護公共利益，必須將社會公共利益作為法院對禁令審查的重要因素[6]。

1.2 必要設施原則與濫用標準必要專利禁令救濟

必要設施原則(Essential Facility Doctrine)起源于美國的基礎設施、公用事業(yè)領域，之后衍生到知識產(chǎn)權(quán)領域和互聯(lián)網(wǎng)平臺，如反壟斷中拒絕許可交易、排他性交易等。仲春(2014)從必要設施原則出發(fā)，認為在個案中標準必要專利類似必要設施，如拒絕交易排除競爭則可適用反壟斷法，進而提出在我國法律中引入安全港原則，即善意使用人如遵循FRAND承諾與專利權(quán)人談判達成一致法院可不頒發(fā)禁令[7]。厲瀟逸(2016)認為必要專利權(quán)人負有向?qū)＠埱笕碎_放必要設施的義務，建議在標準必要專利反壟斷中嚴格適用必要設施原則，不能損害競爭和創(chuàng)新[8]。羅蓉蓉(2020)明確引入必要設施原則作為標準必要專利拒絕許可反壟斷的考量標準[9]。何江,金儉(2021)提出應引入必要設施原則來詮釋FRAND承諾中無歧視許可不特定第三人使用[10]。

1.3 “包含”抑或“交叉”：濫用標準必要專利禁令救濟與濫用市場支配地位關(guān)系

有學者將濫用標準必要專利禁令救濟作為濫用市場支配地位的類型之一。如王曉曄(2015)認為濫用標準必要專利的禁令救濟可作為濫用市場支配地位的一種類型進行看待[11]。吳太軒(2017)從認定標準必要專利人的市場支配地位考量因素出發(fā)，提出從標準競爭情況、市場份額、強制性或自愿性、與非標準產(chǎn)品的競爭、技術(shù)轉(zhuǎn)移成本(技術(shù)開發(fā)成本、用戶鎖定)等方面進行認定[12]；許慧敏，謝紹靜(2019)建議將濫用禁令救濟的行為納入市場支配地位行為中進行反壟斷規(guī)制[13]；譚羽(2020)研究了FTC訴高通案涉及到的濫用市場支配地位包括附加不合理條件、拒絕許可、不公平高價許可和排他性交易四種類型[14]。

有學者并不贊同標準必要專利禁令救濟與市場支配地位之間的推定關(guān)系，如朱光琪(2018)從認定標準必要專利權(quán)人市場壟斷地位、濫用行為、是否對自由競爭造成損害的角度以明確反壟斷法適用條件[15]；蔡宇(2019)提出標準必要專利權(quán)人市場力量受多種因素影響，需對其進行個案分析[16]；李青(2019)從多種標準競爭的視角提出標準必要專利權(quán)人未必具有市場支配地位[17]；柯一嘉(2020)提出禁令救濟行為與濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中行為、其他壟斷行為不是包含關(guān)系，只是可能導致排除限制競爭效果的行為[18]；魏德(2020)也贊同標準必要專利權(quán)人不必然擁有市場支配地位，并主張由內(nèi)部專利法及知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定和外部反壟斷法等進行限制，內(nèi)外結(jié)合進行規(guī)制更具有優(yōu)越性[19]；何江,金儉(2021)提到運用SSNIP定義標準必要專利相關(guān)市場，從地理范圍、替代品、價格測試、市場獨特性、市場份額、市場壁壘等步驟綜合判定市場支配地位[10]；易繼明,胡小偉(2021)提出應綜合考量談判雙方等主觀意圖、許可條件、市場競爭等因素，以決定是否頒發(fā)禁令[20]；范思博(2021)認為需有整體思維，從多個相關(guān)市場綜合考慮濫用市場支配地位行為[21]。

2 我國標準必要專利禁令救濟反壟斷面臨的現(xiàn)實困境

近年來有關(guān)濫用禁令救濟的訴訟越來越多，主要涉及到專利劫持、拒絕許可、歧視性許可、附加條件許可、專利反劫持等情形。當前我國標準必要專利禁令救濟反壟斷面臨的困境主要是：我國標準必要專利禁令救濟的法律規(guī)定模糊，制度存在空白；濫用標準必要專利禁令救濟的司法審判路徑不明；司法審判中缺乏經(jīng)驗，存在舉證責任等問題。

2.1 標準必要專利禁令救濟反壟斷法律制度空白

我國針對濫用標準必要專利禁令救濟規(guī)制的法律內(nèi)容不完善，不同規(guī)定效力差距明顯，實際操作困難。主要依據(jù)涉及《專利法》第六十六條提到的訴前申請采取責令停止侵害行為及2019年《國務院反壟斷委員會關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南(征求意見稿)》第二十七條提到標準必要專利權(quán)人認定市場支配地位的考量因素。2017年北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定指南》第一百五十二條從5種情形和其他明顯過錯角度認定專利權(quán)人有無故意違反FRAND承諾，法院以此判定是否支持專利權(quán)人請求停止標準使用行為主張。2016年《 最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》對禁令請求針對專利權(quán)人違反FRAND承諾且使用人無明顯過錯行為的情況，法院不支持頒發(fā)禁令。2014年商務部附條件批準了微軟收購諾基亞的設備和服務業(yè)務，其中對禁令救濟做出限制性承諾要求。

2.2 標準必要專利禁令救濟反壟斷司法實踐爭議

近年來國際間標準必要專利如通信領域的合作交流不斷增多，其中標準必要專利禁令救濟訴訟尤為重要。我國代表性的司法實踐是2011年交互數(shù)字公司(IDC)和華為公司標準必要專利適用侵權(quán)糾紛和2015年西安西電捷通訴索尼案。法院認定IDC在雙方談判中提出禁令訴訟違背FRAND承諾構(gòu)成濫用市場支配地位。相關(guān)法律對申請禁令救濟的訴前程序、濫用禁令救濟的考量因素、濫用禁令救濟的規(guī)制路徑等沒有明確規(guī)定，其中爭議較多的是濫用禁令救濟是直接認定濫用市場支配地位還是根據(jù)其排除限制競爭效果來認定壟斷行為。張永忠，王繹淩(2015)提出標準必要專利訴訟具有訴訟類型交叉混同特點，對司法審判提出了更高要求[22]。趙啟杉(2015)研究德國標準必要專利適用侵權(quán)的司法實踐，提出不能單純從競爭法理角度闡釋禁令救濟規(guī)制。鑒于我國目前法律規(guī)定模糊、技術(shù)水平差異，需結(jié)合現(xiàn)有法律框架，從專利法、反壟斷法不同路徑分析[23]。

3 對域外濫用標準必要專利禁令救濟不同規(guī)制路徑的反思

反思標準必要專利禁令救濟的不同規(guī)制有助于我國標準必要專利法律完善和司法適用。英美法系、大陸法系下標準必要專利禁令救濟的規(guī)制路徑不同，有專利法、合同法、反壟斷法等規(guī)制路徑。

3.1 英美法系：專利法與合同法的規(guī)制路徑

美國認同F(xiàn)RAND承諾的利益第三人理論，其司法實踐中大多依據(jù)專利法與合同法進行規(guī)制。在2006年Ebay案前，對專利侵權(quán)行為頒發(fā)禁令，而在Ebay案中，法院提出需滿足四要素才可頒發(fā)禁令。合同法規(guī)制路徑中比較有爭議的地方在于FRAND承諾的法律性質(zhì)。在2012年微軟訴摩托羅拉案中，美國地區(qū)法院認為FRAND承諾是專利權(quán)人發(fā)生許可義務的依據(jù)，是第三人利益合同，依據(jù)微軟與摩托羅拉公司存在許可合同，判定摩托羅拉公司違約，法院不頒發(fā)禁令。不同的是在2017年西電捷通訴索尼案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認定FRAND承諾為單方民事法律行為，判定索尼公司停止侵權(quán)行為。美國標準必要專利禁令救濟也關(guān)注到社會公共利益，《關(guān)于FRAND原則標準必要專利救濟方式的政策聲明》提到處理標準必要專利反壟斷應重點考慮社會效益。

3.2 大陸法系：反壟斷法的規(guī)制路徑

大陸法系將專利法與反壟斷法結(jié)合。歐盟關(guān)注對專利潛在使用人的保護。德國在2004年標準緊口案確定專利權(quán)人濫用市場支配地位。2009年法院提出對標準專利使用人善意要求較高的“橙皮書標準”(Orange Book Standard)規(guī)定應符合以下條件：在專利使用人提出權(quán)利人濫用市場支配地位時，明確專利使用人須滿足已向?qū)＠麢?quán)人提供合理、專利權(quán)人無法拒絕的許可條件；在專利權(quán)人接受許可前使用專利的使用人應支付許可費用。如標準專利在使用中不可替代，標準必要專利構(gòu)成相關(guān)商品市場或低于市場，專利權(quán)人具有市場支配地位。

歐盟委員會在《關(guān)于橫向合作協(xié)議適用〈歐盟運行條約〉第101條的指南》中提出持有標準必要專利并不意味著市場支配地位，需做具體個案分析。其后，降低了對使用人的善意意圖考察標準。德國法院在2011年華為與中興案中，提出如標準專利權(quán)人在FRAND承諾下發(fā)現(xiàn)使用人侵權(quán)行為，應書面告知使用人侵權(quán)行為；如使用人表明愿意談判并提存前期使用專利費用，專利權(quán)人應提供明確許可費率和計算方式的許可合約；如使用人惡意拖延或提出不合理談判條件，專利權(quán)人可申請禁令救濟。在2014年摩托羅拉與蘋果案中法院對善意使用人不頒發(fā)禁令。

3.3 域外司法實踐：標準必要專利禁令救濟規(guī)制考量標準演變

反壟斷規(guī)制在標準必要專利禁令救濟的適用最早開始于美國的Ebay Inc.訴Merc Exchange案，此案中確立了重要的四要素檢驗標準(損害、賠償、平衡性、公共利益等)，其后大陸法系的德國法院在飛利浦公司禁令救濟案中確立了“橙皮書標準”。從保護專利權(quán)人的利益到維護合理善意專利使用人的利益到保護社會公共利益，標準必要專利禁令救濟的司法實踐不斷豐富著禁令救濟的內(nèi)涵，也進一步完善了禁令救濟申請的程序(如表1所示)。

表1 標準必要專利禁令救濟的反壟斷規(guī)制的司法實踐變遷

可以看出，專利法和合同法對禁令救濟進行規(guī)制涉及到FRAND承諾法律性質(zhì)的爭議、FRAND承諾適用的難以操作，而從反壟斷法路徑規(guī)制標準必要專利的禁令救濟更契合我國反壟斷法。在2011年華為與IDC案中，法院從民事壟斷角度審判。在專利被納入標準會使專利權(quán)人擁有價格控制能力和市場競爭力，容易產(chǎn)生排除限制競爭情形，因而對標準必要專利禁令救濟規(guī)制與反壟斷法維護市場競爭秩序、保護公共利益的目的不謀而合。

4 濫用標準必要專利禁令救濟反壟斷規(guī)制的路徑

標準必要專利禁令救濟反壟斷規(guī)制要遵循誠實信用原則、合理原則、自由競爭原則、公共利益保護原則，區(qū)別濫用標準必要專利禁令救濟壟斷行為，完善禁令救濟訴前程序和反壟斷規(guī)制的框架構(gòu)建。

4.1 遵循原則：標準必要專利禁令救濟反壟斷規(guī)制的基本原則

標準必要專利禁令救濟規(guī)制中不僅要遵循誠實信用原則、社會公共利益保護原則，還要遵循合理、自由競爭等原則。誠實信用原則是指專利權(quán)人與使用人在談判中及時善意協(xié)商，從主觀意圖和程序方面積極談判以期達成一致意見。公共利益保護原則指如禁令救濟關(guān)系到消費者利益或社會公共利益，使用人行為有過錯時，要綜合考慮社會公共利益損害最小而利益最大。董凡(2019)提出審慎對待標準必要專利禁令救濟的訴求，將自由市場競爭秩序與維護公共利益作為利益衡量的核心要素[24]。

合理原則是指對壟斷行為的主觀意圖、產(chǎn)生競爭效果等進行合理分析。與本身違法原則對壟斷行為是否違法認定方式不同，合理原則對濫用禁令救濟行為有很好的規(guī)制作用。要考慮標準必要專利權(quán)人的性質(zhì)、不同標準之間的競爭情況及同一標準不同時間地域使用人的使用情況。因標準專利可分為強制性標準與推薦性標準，如推薦性標準使用人則需考慮其轉(zhuǎn)換成本。自由競爭原則是指禁令救濟的最終目的是為促進技術(shù)創(chuàng)新，推動市場自由競爭。

4.2 區(qū)別壟斷行為：不同濫用標準必要專利禁令救濟類型的規(guī)制

明確濫用標準必要專利禁令救濟行為不能直接認定為濫用市場支配地位，需全面考慮排除限制競爭的效果。標準必要專利無法替代或復制，技術(shù)要求高、時效性強，需獨立界定相關(guān)市場，考慮正當商業(yè)理由因素。同時將必要設施原則引入標準必要專利禁令救濟反壟斷規(guī)制。如在專利權(quán)人將禁令救濟當作提高許可費用的脅迫手段或提出不合理附加條件時，需引入必要設施原則對標準必要專利禁令救濟行為進行審查。

4.3 完善程序：標準必要專利禁令救濟反壟斷規(guī)制的框架構(gòu)建

標準必要專利權(quán)人已在標準組織作出FRAND承諾情況下，如有使用人未告知已適用標準專利，專利權(quán)人在提出禁令救濟訴訟前，應盡到書面告知使用人侵權(quán)行為的義務，并完成訴前協(xié)商程序。在使用人有意愿談判的情況下，提供明確許可費率和計算方式的許可要約。如使用人在收到許可要約后，提出善意合理的反要約，雙方可在第三方裁定許可費率機構(gòu)的輔助下進行談判(如圖1所示)。

圖1 標準必要專利禁令救濟程序框架

5 結(jié)語

在國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系緊張的當下，關(guān)于標準必要專利的國際經(jīng)濟糾紛數(shù)量增多，其中管轄法院、FRAND承諾法律性質(zhì)、反壟斷規(guī)制路徑等都對標準必要專利領域事項影響重大。因此，需認真審查標準必要專利禁令救濟行為，結(jié)合不同標準、標準與非標準專利間的競爭情況、標準必要專利市場份額、技術(shù)遷移成本等因素綜合認定專利權(quán)人市場支配地位。引入第三方機構(gòu)計算合理專利許可費用和必要設施原則，借鑒域外濫用標準必要專利禁令救濟的不同路徑，確定適合中國國情的濫用標準必要專利禁令救濟的法律規(guī)制路徑，以推動標準必要專利創(chuàng)新發(fā)展和市場自由有序競爭。