未簽勞動合同是否必然支付二倍工資差額
——以一起因調崗解除勞動關系爭議案為例

魏劍清 陳劍清

（新安街道勞動管理辦公室，廣東 深圳 518100）

根據相關法律①《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》等法律法規(guī)。規(guī)定，建立勞動關系就應當簽訂勞動合同②《勞動合同法》第十條。。在法律有規(guī)定的情況下，用人單位與勞動者在簽訂勞動合同時應當注意什么呢？筆者認為，首先是應該認真審查勞動者的主體資格；其次，雙方都應當履行告知義務；最后，非常重要的一點就是在簽署勞動合同時，應當注意必須是雙方當事人在一起當面在合同上簽字。

筆者曾接觸及處理數千起勞動仲裁案件，其中最為常見的就是勞動者請求用人單位支付二倍工資差額。這個問題是現在企業(yè)所面臨的一個非常普遍的問題。其實，有經驗的用人單位就知道，如果與勞動者就簽訂勞動合同事項協商未果，而且是在用工之日起一個月內，用人單位就應當及時向勞動者提出終止勞動關系，因為此情形下用人單位無須向勞動者支付經濟補償。

基于目前簽訂勞動合同情形產生的勞動爭議越來越多，形式也日漸多樣化，筆者就以一起因調崗解除勞動關系爭議案③案號：深寶勞人仲（新安）案［2019］800號。為例對某種特殊情形下的未簽訂書面勞動合同是否必然支付二倍工資差額做個淺析。

汪XX于2017年7月4日入職上海XX網絡科技公司深圳分公司（以下簡稱XX分公司），并與分公司簽訂了書面勞動合同，勞動合同期限為2017年10月31日至2020年10月30日，合同約定汪XX每月工資為底薪5500元+績效1000元（浮動）。汪XX最后工作至2019年5月5日，于2019年6月13日申請勞動仲裁，主張因XX分公司不合理調崗而被迫解除勞動關系。

汪XX請求XX分公司支付其如下款項：

一、2017年8月4日至2017年10月31日未簽勞動合同二倍工資差額12443.36元；二、違法解除勞動合同的賠償金26196.64元。

經查明：

1.汪XX實際于2017年7月4日入職XX分公司，但該公司直至2017年10月31日才與其簽訂勞動合同，2017年10月31日以前因XX分公司的公賬尚未設立，且與蘇州大Y網絡科技有限公司（以下簡稱“大Y公司”）系關聯公司，故讓汪XX與大Y公司簽訂了勞動合同，至XX分公司的公賬設立后，XX分公司與汪XX經協商一致重新簽訂了勞動合同，勞動合同的主體由大Y公司變更為XX分公司，但汪XX在大Y公司的工齡累計計算至XX分公司處。XX分公司提交了2017年7月4日簽訂的有汪XX簽名的大Y公司的勞動合同及附件、入職登記表、入職承諾書予以證明。汪XX庭上均表示確認。

2.2019年4月25日前汪XX系生產部門質檢員，但因連續(xù)3個月績效未達標，XX分公司對其做出調崗處理，從2019年4月25日開始將其調整為包裝員。XX分公司提交了績效考核郵件（顯示汪XX連續(xù)3個月績效未達標）、績效改進面談表（顯示調崗過程中XX分公司有跟汪XX多次進行協商）及協商調崗的談話錄音為證，汪XX均確認真實性。

3.公司2017年11月3日開始符合開戶條件，被準予開立基本存款賬戶。XX分公司提交了關聯公司證明、開戶許可證等予以佐證，但汪XX庭上不予認可。

本案的裁決焦點在于：1.2017年8月4日至2017年10月31日期間XX分公司未與汪XX簽訂勞動合同，是否需要支付汪XX此期間未簽合同的二倍工資差額；2.XX分公司對汪XX的調崗行為是否合法、合理，汪XX主張因XX分公司單方意志調崗被迫離職是否成立。

仲裁裁決基于以下考量，對汪XX的請求均予以了駁回：

1.XX分公司在2017年8月4日至2017年10月31日期間未與汪XX簽訂勞動合同，系因XX分公司的公賬未設立，屬事出有因，在被相關部門準予開戶后即與汪XX簽訂勞動合同，在公賬設立之前XX分公司有讓關聯公司（大Y公司）代為與汪XX簽訂勞動合同，且累計計算工齡，是確認汪XX勞動關系的表示，亦是對之前未簽勞動合同的過錯進行的彌補及修正。汪XX未因此遭受任何損失。

另外，二倍工資中其中一倍是勞動者應得的勞動報酬，另外一倍則不屬于勞動報酬范疇，因此，勞動者請求用人單位支付未訂立書面勞動合同二倍工資差額的，無論在勞動關系存續(xù)期間還是勞動關系終止，在用人單位提出時效抗辯后都受一年的時效限制［1］（XX分公司對汪XX該項仲裁請求提出了時效抗辯）。法律規(guī)定，勞動者申請勞動仲裁的時效期間為一年，自當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算，即計算規(guī)則系從勞動者主張權利之日起往前倒推一年，按月計算，對超過一年的因未簽勞動合同的二倍工資差額不予支持。

從社會效果看，合同立法者的本意［2］應為規(guī)范企業(yè)用工管理，而非勞動者惡意索賠二倍工資，給用人單位增加新的用工成本。

2.汪XX作為質檢部門的工作人員系對貨物質量進行檢驗與把控，若出現多次偏差將導致公司的貨物質量存在問題。汪XX連續(xù)三個月在查貨期間失誤偏多，導致投訴偏高，績效未達標，其本人對于考核結果亦未提出異議，在協商調崗的過程中汪XX也有過意愿到新崗位上班的意思表示，XX分公司為了減少損失，依據考核制度將其調整至其他崗位，該行為屬于公司用人自主權的范疇，調崗后也未出現降薪，也不具有侮辱性或懲罰性等違背法律規(guī)定的調崗規(guī)則，因此，XX分公司對汪XX的調崗行為未違背法律規(guī)定，汪XX再主張因XX分公司單方意志調崗被迫離職，事實和法律依據不足，不予成立。

后汪XX對裁決結果不滿意，上訴至法院，法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決駁回原告汪XX的訴訟請求①深圳市寶安區(qū)人民法院判決時的案號：（2019）粵0306民初28373號。判決時間：2019年10月28日。，汪XX未再上訴。

延伸說明的問題：仲裁工作者在以《勞動合同法》為主的前提下，應當遵循立法者的本意，客觀、公平、公正地進行裁決。上述之案例表明，對勞動者的權益保護，并不意味著可以漠視用人單位的合理的經營需求和自身的合法利益，所以勞動者也應誠信守法，共同維護勞資和諧。

筆者從事勞動仲裁工作多年，發(fā)現目前應該簽訂勞動合同但又未簽訂，從而導致的勞資糾紛層出不窮，其主要原因不外乎人力資源工作的不規(guī)范，以及疏于管理，最終導致用人單位要向勞動者支付二倍工資差額的賠償，因為法律在此方面有硬性規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資②《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條。。而以上案例未支持二倍工資差額屬個別特殊情形，對于企業(yè)來講，這個賠償責任是相當重的。因此，我們倡導各用人單位應當努力做好合同簽訂及續(xù)訂的管理工作，盡量避免受到法律的制裁。

就目前司法實踐來看，如果用人單位未在用工之日起一個月內與勞動者簽訂書面勞動合同，即使后面有補簽，但勞動者要求用人單位支付二倍工資至簽訂之日的，也會得到法律的支持，而如果雙方均將勞動合同的簽字日期倒簽至法定期限內，則可視為雙方自一開始就簽訂了勞動合同［3］，此情況下二倍工資可不予支持。

“二倍工資差額”具體是指什么工資呢？筆者認為，這里的二倍工資中加付的一倍工資是指按月發(fā)放的所有應發(fā)工資，包括加班工資在內，而支付周期超過一個月的勞動報酬比如年終獎、季度獎、年底雙薪、非按月計發(fā)的提成工資，還有一些未確定支付周期的勞動報酬，比如一次性的獎金、福利等則不包含在內。

引申：目前有很多中、小企業(yè)管理不夠規(guī)范，會把一些“入職登記表”、《協議書》等當作勞動合同，此做法亦存在很大風險。因為勞動合同必須具備如勞動報酬、勞動合同期限、工作時間和休息休假等條款，除此之外用人單位與勞動者還可約定試用期、保守秘密、培訓、年終獎等其他事項，但只有具備了勞動合同必須具備的條款，才能稱之為一份完整的、合法有效的勞動合同。