張恒益

（貴州民族大學，貴州 貴陽 550025）

一、緒論

（一）選題背景

隨著互聯(lián)網的不斷發(fā)展，我們的訴訟活動也開始發(fā)生了很大的變化，最明顯的就是證據這一塊?，F在，我們可以在網上立案，在網上提交材料，甚至在網上開庭等等，其中關于電子證據的審查也出現了很多適用問題，比如對于電子證據的收集主體要求，以及收集程序要求、審查判斷要求都不是很明確，還存在有爭論的地方，所以，希望可以對這個問題進行探討，共同進步。

（二）選題意義

1.理論意義

在理論方面來看，我們對于電子證據適用問題的研究可以促進我們的理論發(fā)展，特別是電子證據方面的理論發(fā)展。另外一方面，也對我們的傳統(tǒng)理論是一個挑戰(zhàn)和沖擊，因為對于傳統(tǒng)證據規(guī)則作為最佳證據規(guī)則而言，我們一直以來是很遵守的，但由于科技的發(fā)展，這個問題變得不再是問題，那么我們是否可以根據新事物改變我們原來的規(guī)則呢，確實是一個值得探討的地方。

2.立法意義

在立法方面，我們對于電子證據適用問題的研究可以促進我們電子證據方面法律法規(guī)的確立、完善以及發(fā)展。因為隨著互聯(lián)網的發(fā)展，確實很多犯罪實施地就是在網絡當中，比如常見的有網絡侮辱、誹謗、網上知識產權侵權、網絡消費者權益糾紛等等各種新型的侵權行為。對于這些新出現的侵權形態(tài)進行研究有利于更好地應對這些網上取證、固定網上證據等一系列問題，更好地保障我國的法律秩序。

二、電子證據基礎概述

（一）電子證據的概念

關于電子證據的概念，我們的法律中適用的是“電子數據”的概念。不過，其實這兩個概念都是表達的相同的含義，因為電子證據就是指三點，第一點是說在案件發(fā)生過程中出現的一種證據形式。第二點，是存儲、傳輸在電子網上的一種證據形式。第三點，是可以證明案件事實的一種證據形式。

（二）電子數據的屬性

1.虛擬空間性

電子數據是基于人或人之行為產生的存在于虛擬網絡的數據，主要是因為犯罪嫌疑人將其犯罪行為無形化于網絡虛擬空間，需要通過一系列技術手段才能提取、收集、存儲等。相比傳統(tǒng)的證據，比如物證、書證，其是以可以看見的實體物為存在形式，人們憑借肉眼即可以讀取、識別，而電子證據可以通過一些常見的U盤或者光盤等形式將其儲存下來，方便以后的觀看或收聽其內容。［1］

2.全新的再現方式

傳統(tǒng)的證據形式，只有直接形成于案發(fā)現場的能夠直接證明案件基本事實的物證、書證才能單獨地證明案件事實。且需要證據原件才能做到獨立的證明作用，而且，就算對這些證據形式進行復制也會產生一些紙張的損耗，且因為復制機器的不同，復制品也會與原件不一樣。但是我們的電子證據是一種全新的證據形態(tài)，其是一種編碼，可以對編碼進行復制，得到的復制品與原件一模一樣，且這個復制的過程不會產生任何的損耗。除非對里面的編碼進行改動，否則真的能達到一種完全顛覆式的再現方式。

三、電子證據在實踐中的適用問題

（一）電子證據的真實性問題

因為電子證據是一種技術性的證據，需要我們的偵查人員第一時間對案發(fā)現場的所有犯罪痕跡進行保存、提取。但是，這種犯罪痕跡也是可以通過犯罪嫌疑人的一系列技術行為進行掩蓋的，雖然進行犯罪掩蓋的行為也會有意無意化無形為一些掩蓋的痕跡。這樣就使得我們偵查人員獲得的電子證據是否為原始證據產生了懷疑，故而如果直接對該證據進行利用、用來證明我們的案件事實就可能誤導我們的偵查方向，進而導致犯罪嫌疑人得以逃脫，這樣就容易產生案件無法破獲。所以，需要建立對電子證據真實性的一種鑒定制度來解決我們司法實踐中適用電子證據的相關問題。

另外，我國《死刑證據規(guī)定》第六條，對物證、書證規(guī)定了鑒真制度。但是，這是指我們的法庭對物證的真實性具有懷疑的時候才能啟動該制度，所以，產生了實踐中法官對啟動鑒真制度的很大裁量權。其實，鑒真是翻譯得來的，它是源于在英美法系對證據真實性的一項判斷。

（二）電子證據的原本性問題

在我們的刑事訴訟活動中，大部分的電子證據都是由辯方用復印件的形式進行舉證質證的。這樣的電子證據復印件并不利于對方進行有效的質證，因為此復印件不能很好地證明案件發(fā)生時的電子證據與該復印件是一模一樣的，該復印件也不能很好地證明該電子證據的自取、轉移、存證過程的真實性、合法性，因為其只能表明電子證據表現出來的內容，不能很好地說明電子證據原本的樣貌。那么，這就導致產生在實踐中該怎么認定電子證據的最佳證據形式問題，其原件和復印件之間是否能完整地反映其原本性。

（三）電子證據的非法排除問題

我們的刑事訴訟法規(guī)定偵查人員在進行證據的調查取證過程中，對相關證據的收集程序要合法，如果是以嚴重侵犯公民隱私權形式取得的證據是需要適用非法證據排除規(guī)則，該證據不得作為認定案件事實的依據。這是為了保障刑事訴訟法和憲法的基本精神相一致，符合憲法這個根本法。同時，《電子數據規(guī)定》主要是從技術層面對電子證據進行規(guī)定，規(guī)定了電子數據取證的具體實施步驟和技術規(guī)范。

四、電子證據在實踐中適用問題的解決

（一）建立電子證據鑒真制度

不要再用普通的偵查措施進行證據的提取、收集，而是運用技術手段進行證據的提取、收集。進一步加強偵查人員的電子專業(yè)知識培訓，這是對我們的偵查人員進行了更高一步的要求。還可以在偵查人員內部建立電子證據專案組，進行專門的證據收集。

要完善電子證據的鑒真方法。因為對電子證據進行鑒真的目的就是證明“當事人所出示的證據就是其所主張的證據”，聽起來有點重復，其實是不重復的。因為我們的普通實物證據主要是通過旁證鑒真和自我鑒真兩種方式進行的，而實際上司法解釋大多規(guī)定的都是旁證鑒真，［2］對于自我鑒真的規(guī)定幾乎是空白領域。所以，對于新的證據形式即電子證據建議實行自我鑒真的方法為主，這樣就可以很好地完善電子證據鑒真制度。可以將電子證據進行公證，或是實行有電子簽名保障的電子式文書，這樣來進行一系列的自我鑒真。

（二）建立電子證據原本性規(guī)則

由于電子證據與傳統(tǒng)的證據形式，比如物證、書證不一樣，其復制后取得的復制品與原件一模一樣，所以對于傳統(tǒng)證據適用的證據規(guī)則、最佳證據規(guī)則就不適用。其實，這個原件最佳規(guī)則對電子證據不適用，因為偵查機關很難發(fā)現反映同一案件事實的電子證據，究竟哪一份電子證據才屬于原件。為了不給偵查活動增加難度，所以，就應當為電子證據建立新的規(guī)則以適應時代的發(fā)展，即電子證據原本性規(guī)則。就是說只要能證明電子數據的原本性，即復制件中的事實數據信息與鑒真數據信息是一模一樣的，那么就認定這個復制件與原數據是一樣的。需要規(guī)范的是讓專門的電子偵查人員運用專業(yè)的信息技術軟件來對電子數據進行審查，并且，還要制作相關勘驗筆錄，更應當要載明的是電子證據獲取時的哈希值。這些技術性數據可以證明電子數據生成、運行、復制的過程，以此來保證收集的主體合法、電子證據取證技術的提高。

（三）建立電子證據非法排除規(guī)則

我們的證據規(guī)則之一就是非法證據排除規(guī)則，這是符合憲法基本原則與基本精神的，也是為了保障公民基本合法權益的需要，更是將懲罰犯罪與保障人權并重的應有之義。既然傳統(tǒng)的證據形式，比如物證、書證都受非法排除規(guī)則的約束，如果新型的證據形式即電子證據不適用非法證據排除規(guī)則，豈不是非?；闹?？所以，電子證據的收集、取證過程更為復雜，我們就更應當用謹慎的態(tài)度來認真對待其取證過程的合法性與合規(guī)性。

電子證據非法排除規(guī)則是應當建立起來的，因為它是同時具有兩種屬性的，所以，應當區(qū)分不同的具體情況來看待。如果是采取刑訊逼供等的方式獲得的電子證據，應當絕對地排除；對于以引誘等方式獲取的電子證據，可以根據情況即問題的嚴重程度來確定是否排除。此外，如果電子證據是違反了技術規(guī)范等獲取的，那么也同樣應當根據具體情況來區(qū)別對待。