張秋靜

（重慶合縱律師事務(wù)所，重慶 400000）

近年來(lái)，我國(guó)加大對(duì)建筑業(yè)市場(chǎng)的資金投入，全國(guó)建筑企業(yè)的建筑業(yè)總產(chǎn)值獲得了較優(yōu)質(zhì)的結(jié)果，對(duì)推動(dòng)我國(guó)整體社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展發(fā)揮了巨大的影響力。但是由于我國(guó)建筑市場(chǎng)發(fā)展時(shí)間較短，市場(chǎng)秩序尚不規(guī)范，不少不法分子利用建筑市場(chǎng)不完整的調(diào)控機(jī)制，鉆法律空子，利用合同違法轉(zhuǎn)包模糊合同中的利益雙方關(guān)系，引起復(fù)雜的利益沖突，模糊的法律規(guī)范和司法規(guī)范都會(huì)給違法行為的判定帶來(lái)誤判，縱容違法行為，就會(huì)導(dǎo)致更惡劣的違法案件增長(zhǎng)蔓延。因此，我們要根據(jù)有關(guān)建筑的法律條例，增加相應(yīng)的條例，保障施工者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定，遏制違法行為的猖獗蔓延。

一、建筑工程施工合同非法轉(zhuǎn)包的相關(guān)案例

2014年9月初，甲公司將某工程發(fā)包給具有一級(jí)施工資質(zhì)的A公司，兩公司經(jīng)商定后簽約了具有法律效應(yīng)的《建設(shè)工程施工合同》。工程的預(yù)估價(jià)暫定為一億，但是在A公司承包該工程后，又和具有三級(jí)施工資質(zhì)的B公司簽訂了轉(zhuǎn)包協(xié)議，轉(zhuǎn)包協(xié)議中，將該工程全部轉(zhuǎn)包給B公司，工程的預(yù)估價(jià)為8000萬(wàn)。當(dāng)B公司完成部分工程施工內(nèi)容后，經(jīng)檢驗(yàn)，已建設(shè)完成的工程部分為合格，甲公司通知B公司停工，并且將A、B公司作為共同被告訴訟到法院，要求解除與A公司的施工合同，判定A公司和B公司的合同無(wú)效，且A公司和B公司共同承擔(dān)賠償甲公司的責(zé)任，共賠償甲公司損失的7500萬(wàn)。

后經(jīng)法院判定，首先，甲公司與A公司之間簽訂的建筑和工程施工合同為真實(shí)合同，并不違反相應(yīng)的法律法規(guī)，合同為有效合同。其次，A公司將工程違法轉(zhuǎn)包給B公司，違反了《建筑法》的第二十八條和《合同法》的第二百七十二條的第二款規(guī)定，因此判定A、B公司之間的合同為無(wú)效合同。但是由于甲公司提出的訴訟為建筑工程合同訴訟，B公司并不是甲公司和A公司之間的合作當(dāng)事人，也沒(méi)有提出任何的訴訟請(qǐng)求，因此不能直接判定A公司與B公司簽訂的轉(zhuǎn)包合同無(wú)效，第三，根據(jù)“任何人不得從其違法行為中獲得利益”的原則，項(xiàng)目的工程款要根據(jù)實(shí)際施工公司B公司的工作資質(zhì)等級(jí)計(jì)算，而非按照A公司的資質(zhì)等級(jí)計(jì)算。

二、關(guān)于施工合同非法轉(zhuǎn)包的相關(guān)法律問(wèn)題

（一）關(guān)于施工合同中轉(zhuǎn)包行為的法律認(rèn)定

我國(guó)法律法規(guī)中明確禁止轉(zhuǎn)包，并且對(duì)轉(zhuǎn)包行為的處理作出了明確的規(guī)定。在《建筑法》第二十六條規(guī)定，禁止建筑施工公司，超越本公司資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程［1］。

轉(zhuǎn)包是指承包者在承包相應(yīng)的建筑工程后，將所承包的所有建筑工程內(nèi)容全部轉(zhuǎn)讓或部分轉(zhuǎn)讓其他非滿足資質(zhì)等級(jí)許可的承包人，不按照原本的承包合同履行相應(yīng)的承包義務(wù)，也不參與到整個(gè)工程的項(xiàng)目管理中。通過(guò)非法盈利的方式賺取利益，無(wú)法保障工程的安全性和質(zhì)量性，不受法律的保護(hù)，將會(huì)影響到人身財(cái)產(chǎn)安全和社會(huì)的穩(wěn)定。

在建筑工程的施工合同中，發(fā)包人向承包人委托相應(yīng)的建筑工程施工內(nèi)容，承包人要按照委托的施工內(nèi)容和要求，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)完成施工，在規(guī)定時(shí)間結(jié)束時(shí)，要對(duì)施工成果進(jìn)行驗(yàn)收和審核，審核通過(guò)后，要根據(jù)施工合同支付相應(yīng)的報(bào)酬。建筑的承包和發(fā)包都要嚴(yán)格遵照法定的程序要求簽訂合同，承包者要滿足法定的資質(zhì)要求。發(fā)包和承包秉持著誠(chéng)實(shí)守信的要求，維護(hù)合同的正常運(yùn)行和建筑行業(yè)的健康發(fā)展。

（二）建筑工程施工合同非法行為產(chǎn)生原因

隨著現(xiàn)代化企業(yè)的不斷發(fā)展，很多建筑業(yè)就業(yè)者和從業(yè)者都有著巨大的行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，很多發(fā)包企業(yè)為了獲取更大的利益和利潤(rùn)，都會(huì)通過(guò)壓低價(jià)格的方式尋找在巨大行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)壓力下存活的承包企業(yè)，這就導(dǎo)致承包企業(yè)的利潤(rùn)率較低，價(jià)格低于市場(chǎng)定價(jià)，實(shí)際施工者作為實(shí)際勞動(dòng)力所賺取的費(fèi)用低于市場(chǎng)價(jià)值，影響承包企業(yè)的人力資源流動(dòng)。因此，在巨大的利益誘惑和驅(qū)動(dòng)下，很多承包企業(yè)抱著僥幸心理，通過(guò)分包轉(zhuǎn)包的違法行為，以收取更大的市場(chǎng)利益。我國(guó)的建筑行業(yè)市場(chǎng)龐大，實(shí)行的管理機(jī)制并不能滿足全方位的監(jiān)管模式，嚴(yán)重?cái)_亂建筑市場(chǎng)的健康發(fā)展。

三、關(guān)于相關(guān)法律問(wèn)題的思考和啟示

（一）關(guān)于實(shí)際施工人的權(quán)益保障問(wèn)題

在非法轉(zhuǎn)包的整個(gè)程序中，包含發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人和實(shí)際承包人三個(gè)不同的身份［2］。實(shí)際施工人在整個(gè)轉(zhuǎn)包過(guò)程中屬于實(shí)際建筑工程施工者的承包者，當(dāng)根據(jù)相應(yīng)的法律規(guī)定，轉(zhuǎn)包者和實(shí)際承包者的合同判定為無(wú)效時(shí)，實(shí)際施工者的施工人無(wú)法在后期實(shí)行正當(dāng)?shù)臋?quán)益維護(hù)，如何在非法轉(zhuǎn)包的違法行為判定中合理保護(hù)實(shí)際施工人的權(quán)益成為要思考的問(wèn)題。

（二）關(guān)于實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人之間的合同管轄與發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人之間的合同管轄不一致問(wèn)題

在非法轉(zhuǎn)包的過(guò)程中所包含的主體復(fù)雜，施工人、轉(zhuǎn)包人以及接受承包者三者之間的合約合同在一定的法律范圍內(nèi)，分為有效和無(wú)效合同。由于轉(zhuǎn)體要以非法盈利的目的撰寫(xiě)轉(zhuǎn)包合同，兩個(gè)合同之間所包含的范圍和管轄內(nèi)容受影響可能會(huì)出現(xiàn)差異，造成某一方受到利益損失，除了在《建筑法》《合同法》等部分法律條規(guī)涉及外，并沒(méi)有對(duì)實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人之間的合同管轄與發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人之間的合同管轄不一致的問(wèn)題作出明確的法律規(guī)定，在面對(duì)一些復(fù)雜化的案件時(shí)，可能會(huì)有給不法分子造成可乘之機(jī)的可能性。

四、對(duì)于保護(hù)施工者合法權(quán)益的對(duì)策研究

（一）關(guān)于保護(hù)實(shí)際施工者的工程請(qǐng)求權(quán)

在《司法解釋二》中，項(xiàng)目工程款的索賠成功和合同管轄范圍內(nèi)的有效性無(wú)效性并無(wú)關(guān)系，而是與其完成的工程量和工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否達(dá)到相應(yīng)的要求有關(guān)，在合法有效的合同規(guī)定中，應(yīng)當(dāng)按照合同所標(biāo)屬的工程款支付，因違法轉(zhuǎn)包活動(dòng)而造成合同不具備其所擁有的法律效應(yīng)時(shí)，就要按照相應(yīng)的合同標(biāo)準(zhǔn)，在檢驗(yàn)完成項(xiàng)目工程合格質(zhì)量之后，按照要求支付施工者應(yīng)得的工程款。

（二）關(guān)于發(fā)包人對(duì)實(shí)際施工者責(zé)任

在建筑工程非法轉(zhuǎn)包案件中，具有法律效應(yīng)的合同中所包含的主體廣泛，根據(jù)合同中的合約法所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，主體間的責(zé)任制同樣具有復(fù)雜性，防止事件所涉及的內(nèi)容過(guò)于復(fù)雜而導(dǎo)致受害者無(wú)法受到正確的法律保障，要求發(fā)包人只在工程價(jià)錢(qián)的支付范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)際的施工者要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，追加轉(zhuǎn)包人和違法行為的始作俑者為當(dāng)事人，發(fā)包人只在拖欠支付工程價(jià)款范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)際的施工者承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任［3］。

（三）關(guān)于合同的相對(duì)性及法律條件

建筑工程中的合同都是具有相對(duì)性的，判斷其有效無(wú)效都要根據(jù)不同的條件［4］。針對(duì)合同的相對(duì)性，實(shí)際施工者要向發(fā)包人要求滿足權(quán)益和條件，需要跨越多個(gè)合同的合約前提，對(duì)于維護(hù)主張權(quán)利和保障權(quán)利增加了阻礙力，實(shí)際的施工人要提供直接向發(fā)包人所求，維護(hù)自身權(quán)益和保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的條件，降低由多重合同所帶來(lái)的維權(quán)難度。

總而言之，非正常的建筑行業(yè)市場(chǎng)會(huì)極大地影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)秩序的穩(wěn)定［5］。因此，要從法律角度出發(fā)，制定相應(yīng)的法律法規(guī)，從法律約束性上對(duì)相應(yīng)的違法行為進(jìn)行處置。研究現(xiàn)有法律中關(guān)于施工者的權(quán)利規(guī)定，明確施工人的權(quán)利基礎(chǔ)，擴(kuò)大實(shí)際施工人的權(quán)利范圍［6］。號(hào)召輿論關(guān)注建筑工程的質(zhì)量和施工者的合法權(quán)益保障，以此維護(hù)健康發(fā)展的建筑市場(chǎng)，保護(hù)施工者的合法權(quán)益，推進(jìn)建筑行業(yè)不斷健康持續(xù)的發(fā)展，推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行。