廖 娟

西南民族大學 法學院，四川 成都 610041

隨著老齡化程度越來越深，老年人口日漸增多，養(yǎng)老金、退休年齡等關于退休的問題日益受到各界的關注。關于退休的問題，學者往往從年齡歧視、反就業(yè)歧視等視角[1]進行討論。筆者在328份裁判文書的基礎上，關注退休的勞動法適用保護問題。超齡勞動者法律關系的核心在于認定其為勞動關系還是勞務關系[2]，適用民法還是勞動法調整，繼而才有是否可以認定為工傷并享受工傷保險待遇，以及是否應當支付經濟補償金、勞動報酬，甚至是否構成違法解除和終止等其他相關勞動法方面的權益保障問題，而且勞動合同終止的時間也是判斷仲裁時效的起算點。

一、超齡勞動者法律關系認定的現行依據

一般認為，超齡勞動者是指《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》中規(guī)定的達到退休年齡再次進入勞動領域的人員。前者適用于黨政機關、群眾團體、企業(yè)、事業(yè)單位干部，即男性達到60周歲，女性達到55周歲；后者則適用于全民所有制企業(yè)、事業(yè)機關和黨政機關、群眾團體工人，即男性滿60周歲、女性滿50周歲，且累計工齡滿10年，以及男性滿55周歲，女性滿45周歲，累計工齡滿10年，從事井下、高空、高溫、特別繁重體力勞動或其他有害身體健康的工作。達到退休年齡勞動者勞動合同終止的條件在不同法律文件中均有體現[3]，而達到退休年齡和領取養(yǎng)老保險這兩個條件，到底是擇一還是同時具備，理論界和實務界存在不同的理解。最高人民法院針對超齡勞動者的司法實踐出臺的答復意見和司法解釋，又增加了對此問題理解的復雜性。由于工傷認定的前提涉及勞動關系的確認，這又涉及人力資源社會保障部門的職責，于是在此問題上人力資源社會保障部門也出臺了相關的答復意見。處理依據的不一致，使得各部門對于不同依據的理解也不一致，給該問題的解決帶來了更大的復雜性。

(一)勞動法、勞動合同法及《勞動合同法實施條例》中的相關規(guī)定

《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱“勞動法”)第七十三條規(guī)定，勞動者在退休的情形下可依法享受社會保險待遇；《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱“勞動合同法”)第四十四條第二項規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止；《中華人民共和國勞動合同法實施條例》(以下簡稱《勞動合同法實施條例》)第21條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。根據勞動法和勞動合同法的精神，其邏輯結構應該是：退休是享受養(yǎng)老保險待遇的條件，而享受養(yǎng)老保險是合同終止的一種情形之一。而根據《勞動合同法實施條例》的精神，達到法定退休年齡是勞動合同終止的一種情形。應該說，勞動合同法與《勞動合同法實施條例》的初衷是將勞動合同終止的條件予以細化，也考慮到了勞動者退休即可以享受到養(yǎng)老保險的待遇。而現實的情況是：由于多方原因，養(yǎng)老保險待遇的領取與退休年齡并未能實現一致。勞動法與勞動合同法為一般法與特別法的關系，而《勞動合同法實施條例》為行政法規(guī)，三者之間效力如何，如何適用，以及是否沖突一直是司法實踐和學說爭論的焦點。

(二)最高人民法院司法解釋及批復的規(guī)定

筆者統計了最高人民法院部分年份關于超齡人員法律關系及工傷認定的批復和解釋，具體見表1。

表1 最高人民法院部份年份關于超齡人員法律關系及工傷認定的批復和解釋及觀點一覽

由表1可知，最高人民法院行政庭2007年答復(1)根據《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關規(guī)定，離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定處理。但是如果沒有繳納工傷保險費又應當如何處理，相關司法解釋并沒有給出解釋。參見楊臨萍：《社會法理念下的工傷保險行政案件司法審查》，載江必新主編、最高人民法院行政審判庭編：《行政執(zhí)法與行政審判》總第28集，人民法院出版社2008年版，第241-243頁。與2010年答復(2)東營市中級人民法院在辦理墾利縣人民法院報送請示的原告李某某訴被告墾利縣勞動和社會保障局勞動保障行政確認一案。的區(qū)別在于，前者要求已經繳納工傷保險，后者沒有要求；前者針對離退休人員，后者針對超齡務工農民，兩者是不同的勞動者群體。而2012年答復(3)〔2012〕蘇行他字第0902號。再次重申了2010年最高人民法院答復對超齡務工農民工傷認定的精神。

2015年最高人民法院民事審判一庭答復(4)該答復為針對山東省高級人民法院的請示，即《關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農民工)與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的答復》。與已廢止的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》)第七條一致，其都以勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇作為認定勞動關系的標準。其再次明確了態(tài)度，即勞動者勞動關系的終止以是否領取養(yǎng)老保險待遇為條件，而非直接以達到退休年齡為準。然而其僅規(guī)定已經依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員繼續(xù)用工按勞務關系處理，并未規(guī)定達到退休年齡但無法享受養(yǎng)老保險待遇的人員繼續(xù)用工是何種關系。但是最高人民法院民事審判一庭編著的《最高人民法院勞動爭議司法解釋(三)的理解與適用》一書卻認為，已達到法定退休年齡而未開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員，與用人單位的用人關系仍為勞動關系，屬于勞動法調整范圍[4]。為準確理解新的司法解釋，最高人民法院再次明確，是否享受養(yǎng)老保險待遇或領取養(yǎng)老金為超齡勞動者勞動關系認定的標準。對于未享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者，針對其未享受養(yǎng)老保險待遇的原因，考慮用人單位的過錯來認定勞動關系[5]。

(三)國務院及人力資源社會保障部的規(guī)定

國務院法制辦《〈關于重新進入勞動生產領域的離休人員能否享受工傷保險待遇的請示〉的復函》(國法秘函〔2005〕310號)，對于繳納工傷保險與否和工傷認定的關系并未做區(qū)分，認為都應享受工傷保險待遇[6]9。人力資源和社會保障部《關于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見(二)》(以下簡稱《意見(二)》)第二條指出，達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。該條限定了達到退休年齡后繼續(xù)在原單位工作的情形，明確了工傷的認定，而且以是否享受養(yǎng)老保險待遇作為享受工傷保險待遇的標準，但也未對勞動關系如何認定作出解釋?！兑庖?二)》第二條還規(guī)定，用人單位依法招用已經達到、超過法定退休年齡或已經領取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》。該款主要針對的是新用人單位繳納了工傷保險的情形?？偟膩碚f，《意見(二)》分兩種情況：一方面進一步明確了用人單位工傷保險責任的承擔主體，另一方面也充分考慮了部分行業(yè)現實中采用了按項目參保的方式繳納工傷保險費的情況，以便更好地保障超齡勞動者的工傷保險權益。

《人力資源社會保障部對十二屆全國人大四次會議第4419號建議的答復》(人社建字〔2016〕69號)認為：“《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。按照《勞動合同法實施條例》，勞動者只要達到法定退休年齡，無論其是否享受養(yǎng)老保險待遇，勞動合同自然終止。女工人年滿50周歲仍繼續(xù)就業(yè)的，不屬勞動關系?！盵7]另外，《人力資源社會保障部對十二屆全國人大五次會議第2376號建議的答復》(人社建字〔2017〕2號)認為：“建議中提到的加快落實超過法定退休年齡繳納工傷保險，這對于進一步保障超過法定退休年齡人員工傷保險權益，完善我國的工傷保險制度，保護和發(fā)展勞動力資源具有非常重要的意義?！盵8]

從立法來講，無論是勞動合同法、《勞動合同法實施條例》，還是相關司法解釋，都將達到退休年齡或者開始領取養(yǎng)老保險，或者兩者同時具備的勞動者排除在勞動法的保護范圍之外，而關于超齡人員就業(yè)適用法律問題在理論和實務界一直是有爭論的。有學者認為，勞動合同法將領取養(yǎng)老保險作為勞動合同終止的情形，《勞動合同法實施條例》將勞動者達到退休年齡作為勞動合同終止的條件，而司法解釋又以領取養(yǎng)老保險作為勞動關系終止的原因，這些法律法規(guī)的不一致導致各地方的規(guī)定也有明顯的差別[9]。因此，相應的立法和司法實踐可能是對退休法律意義的一種誤讀，在勞動保護上與一般勞動者可以存在合理差別，但是對于勞動基準、工傷保險待遇等應當適用勞動法[6]15。

二、各地法院援用憲法勞動權條款裁判超齡勞動者法律關系

各地法院在2007年就嘗試援引《中華人民共和國憲法》(以下簡稱“憲法”)基本權利的條款來闡述超齡勞動者的法律關系問題。憲法第四十二條規(guī)定，中華人民共和國公民享有勞動的權利和勞動的義務；第四十四條規(guī)定，國家依照法律規(guī)定實行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國家機關工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障。實踐中，多數法院援用憲法第四十二條公民勞動權利和勞動義務的規(guī)定，但也存在個別案件通過援用憲法第四十四條來論證超齡勞動者勞動關系及勞動權益的保護，并認定為工傷且享受工傷保險待遇。援引不同的憲法條款得出的結論可能不同。法院在涉及超齡勞動者勞動權問題上援用憲法進行說理，以解決立法之間的效力及理解，這是必要的、合理的，但通過對司法適用情況進行實證分析后(具體見表2)，筆者發(fā)現有些法院援用的論證不夠充分，存在援用隨意的情況。

表2 法院援引憲法第四十二條論證超齡勞動者法律關系

續(xù)表

從表2可知，有些法院援引憲法第四十二條第一款勞動權利對勞動關系予以認定，進而認定工傷。在張某勤確認勞動關系案中，法院通過憲法第四十二條公民勞動權的規(guī)定論證勞動法中相關內容的合法性，并同時用于論證公民享有勞動權，這一援用是合理的。在王某珍案、孫某過案等確認超齡勞動者勞動關系的案件中，法院對于憲法勞動權條款援用以說理，從而判決超齡勞動者受勞動法的保護，可以認定為工傷并享有工傷保險待遇。此種做法值得肯定，因為援用對于憲法原則和精神注入勞動爭議案件可以實現對勞動者的保護，并能夠解決目前立法沖突與立法保護不足的問題。

但是，在謝某二案(5)(2007)越行初字第21號。中，法院援引憲法第四十四條退休的規(guī)定，認為退休是一種義務，從而認定勞動關系的不成立。其一審法院認為：“《中華人民共和國憲法》第四十四條規(guī)定，國家依照法律規(guī)定企業(yè)事業(yè)組織的職工和國家機關工作人員的退休制度。國務院《關于工人退休、退職的暫行辦法》也規(guī)定了工人退休的一般年限為男性年滿六十周歲，女性年滿五十周歲。浙江省人民政府《關于建立統一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的通知》也明確浙江省職工退休年齡按照國務院《關于工人退休、退職的暫行辦法》的規(guī)定執(zhí)行。故對已達到法定退休年限的勞動者規(guī)定退休制度，既是勞動者應享有的法定權利，也是一項法定義務。雖然勞動法本身并沒有明示勞動者年齡的上限，但其他法律法規(guī)對職工退休年限有與勞動法不相抵觸的規(guī)定，也是勞動保障行政管理部門應遵循的依據。因此，浙江省勞動和社會保障廳浙勞社廳字〔2004〕246號的批復認為用人單位使用有超過法定退休年齡人員，不是建立勞動關系的對象，不屬于工傷認定受理范圍，并不違反法律法規(guī)的規(guī)定。”該法院援用的是憲法第四十四條關于退休義務的規(guī)定，且引用了省人民政府的規(guī)章予以支持，得出了與同類案件截然相反的判決結果，即判定超齡勞動者不構成勞動關系，不能認定工傷而享受工傷保險的待遇。而在表2兗州市綠源食品公司案中，法院沒有考慮地方規(guī)范性文件和意見的規(guī)定，而是通過援引憲法中勞動權的規(guī)定，作出了完全不同的解釋，最終導致了同案不同判的結果。這說明：一方面，相關法院沒有對憲法公民勞動權的援用進行闡釋和說理；另一方面，不同法院對于援用憲法對相類似問題的理解不一樣，即便是同樣援用憲法第四十四條規(guī)定，也可能得出不一樣的結論。

三、超齡勞動者法律關系認定中的司法裁判觀點

在超齡勞動者勞動關系認定的裁判路徑上，法院主要通過對于案件事實的認定和法律規(guī)范的援引作出最終的裁判。由于不同法院對于相關法律規(guī)范的理解不一樣，最終形成了不同的法律適用規(guī)則。一般來說，對于勞動法、勞動合同法及《勞動合同法實施條例》三者之間關系的理解有四種，即并列關系、沖突關系、選擇適用關系以及區(qū)分不同情況處理的關系。具體而言，法院一般采用三種認定標準，即退休年齡標準、養(yǎng)老保險待遇標準和到達退休年齡并同時享受養(yǎng)老保險待遇標準[10]。

(一)最高人民法院的司法裁判觀點

最高人民法院基本上主張依據勞動法、勞動合同法以及《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》的規(guī)定，以是否享受養(yǎng)老保險待遇作為認定勞動關系的標準?！蹲罡呷嗣穹ㄔ恨k公廳關于印發(fā)〈行政審判辦案指南(一)〉的通知》指出，“職工”應當包括用人單位聘用的超過法定退休年齡的人員。如在最高人民法院行政審判參考性案例胡某芝訴內蒙古自治區(qū)包頭市勞動和社會保障局工傷認定案(6)該案中，死者馮某發(fā)生事故時已經年滿69歲，超過退休年齡，包頭市勞動和社會保障局以其不具有法律意義上的勞動者主體資格，不能作為勞動關系當事人，并進而不予受理工傷認定，其家屬胡某芝不服向法院起訴。中，法院認為，退休返聘人員在工作時間、工作地點因工作原因發(fā)生事故可以認定為工傷[11]。筆者認為其主要理由是：第一，勞動法未規(guī)定勞動者年齡上限，超過退休年齡并不影響其具有法律意義上的勞動者主體資格，其可以成為勞動關系的當事人。第二，參照原勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第十三條“已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫(yī)療、勞動待遇等權利義務”和《中央組織部、中央宣傳部、中央統戰(zhàn)部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協關于進一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術人員作用的意見》中“離退休專業(yè)人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇妥善處理；因工作發(fā)生職業(yè)傷害與聘用單位發(fā)生爭議的，可通過民事訴訟處理；與聘用單位之間因履行聘用合同發(fā)生爭議的，可通過人事或勞動爭議仲裁渠道解決”的規(guī)定，“離退休人員與企業(yè)之間簽訂的聘用合同，符合勞動者與用人單位之間關系的表象，且具體規(guī)定沒有明確將離退休人員再受聘新單位排除在勞動合同之外，排除在工傷保險范圍之外”[12]。由此可以看出，從屬性是認定勞動關系的關鍵。離退休人員簽訂的聘用合同實質上就是勞動合同，其聘用關系應當被認定為勞動關系，不能因其名稱不同就排除在勞動法之外。

(二)各地的司法裁判觀點

從各地的司法裁判實踐來看，不同地區(qū)的相關適用標準并不一致，如北京司法實踐主要采用任意兩個條件出現就認定為勞務關系，而上海采用的是養(yǎng)老保險關系說。即使在同一地區(qū)，高級人民法院、中級人民法院、基層法院的認定標準和裁判結果也可能不一致，甚至同一法院因前后時間不同裁判結果也可能不一致。司法實踐中的這些隨意性，既讓當事人無法對其權益進行預期，影響了法院裁判的權威性，也使得學界很難分清到底采用什么樣的標準來認定是勞動關系還是勞務關系。

2011年以來，各地高級人民法院和仲裁委以及人力資源社會保障部門聯合出臺的多項指導意見、會議紀要或者指南對于勞動法、勞動合同法以及《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》的相關規(guī)定有著不同的理解，對其效力高低的判斷標準也不一致。最高人民法院于2016年印發(fā)的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》規(guī)定，在裁判依據一項，裁判文書不得引用憲法和各級人民法院關于審判工作的指導性文件、會議紀要、各審判業(yè)務庭的答復意見以及人民法院與有關部門聯合下發(fā)的文件作為裁判依據，但其體現的原則和精神可以在說理部分予以闡述。但是，在具體案件的裁判中，因不同法官對于會議紀要、指導意見等的理解不同，出現各省高級人民法院裁判規(guī)則不一致、同一地區(qū)不同級別法院觀點不一致，甚至同一層級法院不同法官、不同時期的裁判規(guī)則不一致，具體案件裁判與高級人民法院指導意見不一致等情況也就不足為奇了。

截至2019年6月，筆者在中國裁判文書網中以 “《勞動合同法實施條例》第二十一條”“高級法院”為組合關鍵詞進行檢索，共檢索到347件案件；以“勞動合同法第四十四條”和“享受基本養(yǎng)老保險待遇”合并“高級法院”進行檢索，共檢索到114件案件。剔除不符合要求的案件后，涉及超齡勞動者確認勞動關系糾紛的案件共328件。筆者經過梳理、歸納，得出在超齡勞動者法律關系認定方面，主要有以下幾種裁判觀點。

1.關于自動終止權的理解

一種觀點認為，勞動關系存續(xù)過程中達到退休年齡但未領取社保的，用人單位也沒有終止勞動關系的，一般認定為勞動關系存續(xù)屬于雙方的合意。另一種觀點則認為，如果勞動關系存續(xù)期間勞動者達到退休年齡卻未享受養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同自然終止；如果繼續(xù)用工應認定構成勞務關系，或者勞動關系存續(xù)期間達到退休年齡不論是否享受保險，勞動關系自然終止。四川省高級人民法院則區(qū)分勞動關系存續(xù)期間達到退休年齡還是達到退休年齡后再就業(yè)兩種不同的情況。其認為，在勞動關系存續(xù)期間達到退休年齡的，如果單位沒有辦理退休手續(xù)而讓其繼續(xù)工作，而未能享受養(yǎng)老保險，勞動關系延續(xù)，依據為《勞動合同法實施條例》第二十一條。如在王某等確認勞動關系糾紛再審民事判決書中法院認為，《勞動合同法實施條例》第二十一條是對勞動合同法第四十四條第(二)項內容的補充，雖然其賦予了用人單位在勞動者已達法定退休年齡時享有對勞動關系的終止權，但該終止權的行使并不意味著用人單位與已達法定退休年齡的員工形成的勞動關系，在勞動者已達法定退休年齡時就自動終止，因為法律并沒有規(guī)定勞動關系中勞動者一方的年齡不得高于法定退休年齡，只要未違反法律禁止性規(guī)定的有勞動能力的人員，均能成為勞動關系中的勞動者(7)(2015)川民提字第214號。。在陳某芬與原神工實業(yè)公司案件中，四川省高級人民法院持同一觀點，認為雖然陳某芬在死亡前已達到退休年齡50周歲，但由于原神工實業(yè)公司未與其辦理終止雙方勞動關系的手續(xù)，陳某芬在死亡前與該公司仍存在勞動關系(8)(2018)川民申4672號。。

江蘇省高級人民法院也認為：首先，達到退休年齡前就業(yè)的，達到年齡時勞動關系并不必然終止，看是否領取養(yǎng)老保險，如果領取養(yǎng)老保險則勞動合同終止，如果沒有領取養(yǎng)老保險則勞動合同繼續(xù)。養(yǎng)老保險待遇標準針對的是已經雇傭的勞動者勞動關系存續(xù)期間的情形，指的是勞動合同法第四十四條規(guī)定的用人單位和勞動者原先存在勞動關系的，不因勞動者達到法定退休年齡而自然終止，而是以享受基本養(yǎng)老保險待遇為終止的情形，因此勞動合同存續(xù)期間達到退休年齡并開始領取老保險待遇的，因為已經有保障了，勞動合同終止，不再納入勞動法的保護范圍(9)(2018)蘇民申4347號顯示,江蘇省高級人民法院民事庭認為勞動者依法享有養(yǎng)老保險待遇，是勞動者與用人單位勞動合同終止的法定原因。根據勞動合同法第四十四條第二項和《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》，已領取養(yǎng)老金的退休職工已具有相應社會保障，不再納入勞動法的保護范圍內，而只能作為勞動關系處理。本案中，蔡某武與公司簽訂合同時已經達到退休年齡并享受養(yǎng)老保險待遇。。其次，退休之后就業(yè)的，江蘇省高級人民法院民事審判庭和行政審判庭的觀點不一樣。行政審判庭認為其具有主體資格，可以認定勞動關系(10)(2015)蘇行監(jiān)字第00140號行政裁定書顯示，江蘇省高級人民法院行政庭認為勞動合同法第四十四條和《勞動合同法實施條例》第二十一條的規(guī)定均是以勞動者在達到法定退休年齡前與用人單位簽訂勞動合同為前提。本案中，居某英生于1952年3月，其于2012年10月與觀瀾物業(yè)公司簽訂勞務協議時已超過法定退休年齡，觀瀾物業(yè)公司以居有英已達到法定退休年齡，勞動合同應當終止，不存在勞動關系的申訴理由依法不能成立。勞動法禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人，未禁止用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者，而通過從屬性來判斷法律關系的性質。，民事審判庭則認為不具有主體資格，應認定為勞務關系，年齡標準針對的雇傭時即達到退休年齡的情形，即雇傭已經達到年齡的勞動者雙方為勞務關系，按照年齡標準認定為勞務關系(11)具體可參見梁某花與連云港市裕城文化旅游開發(fā)有限公司、連云港市孔望山風景區(qū)管理處勞動爭議申訴、申請民事裁定書以及吳某英與連云港市裕城文化旅游開發(fā)有限公司、連云港市孔望山風景區(qū)管理處勞動爭議申訴、申請民事裁定書中的裁判觀點。。也就是說，已經達到退休年齡并領取養(yǎng)老保險再就業(yè)的，屬于勞務關系。

綜上可知，享受養(yǎng)老保險待遇是確定勞動者與用人單位是否為勞動關系的依據之一，與年齡并沒有必然聯系，到達退休年齡是可以享受基本養(yǎng)老保險待遇的前提，但是達到退休年齡并不必然享受養(yǎng)老保險待遇。雖然《勞動合同法實施條例》第二十一條賦予了用人單位在勞動者已達法定退休年齡時享有對勞動關系的終止權，但并不意味著用人單位與已達法定退休年齡的員工形成的勞動關系在勞動者已達退休年齡時就自動終止。

2.關于勞動關系主體資格的理解

超齡勞動者勞動關系認定的本質是達到退休年齡的勞動者是否具有勞動主體資格。一種觀點認為，勞動者達到退休年齡并開始領取養(yǎng)老保險，即喪失勞動法主體資格。如在代某一案中，重慶市高級人民法院認為招用的勞動者已經達到退休年齡并領取養(yǎng)老保險金的，不具有勞動者主體資格(12)(2016)渝民申156號。該案中，法院認為根據勞動合同法第四十四條第二項和《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》，2008年5月代某在公司上班，但是2008年10月已滿65周歲，因此不具有勞動者主體資格，不能認定勞動關系。。如果勞動者達到退休年齡未領取社會保險，是否具有勞動關系主體資格？廣東省高級人民法院認為，勞動者達到退休年齡未領取養(yǎng)老保險，不具備勞動關系主體資格，如(2018)粵民再100號案件中，法院認為陳某在達到退休年齡后向公司提供勞動，雖然沒有依法享受養(yǎng)老保險待遇，但是雙方形成的用工關系按勞務關系處理。四川省高級人民法院認為，達到退休年齡不論是否享受養(yǎng)老保險待遇，均不具備勞動關系主體資格。這與勞動關系存續(xù)期間達到退休年齡但未辦理退休手續(xù)，未領取基本養(yǎng)老保險而具有主體資格是完全不同的(13)在這個問題上，四川省高級人民法院出現了同案不同判的情況。在(2016)川民申118號中，四川省高級人民法院認為從勞動合同法第四十四條第二項和勞動法第七十三條的規(guī)定看，勞動者依法享受基本養(yǎng)老保險待遇是導致勞動合同終止的條件，而退休只是勞動者享受社會保險待遇的條件，法律規(guī)定并未以勞動者達到法定退休年齡作為勞動合同終止的條件。因此，達到退休年齡的勞動者仍可作為勞動關系的主體。但是在(2016)川民申2292號中，由于將《勞動合同法實施條例》第二十一條的規(guī)定作為勞動合同法第四十四條第六項中的“其他情形”的理解，法院認為超過法定退休年齡的勞動者，不管是否享受基本養(yǎng)老保險待遇、是否領取退休金，都不再與用人單位建立勞動合同關系。。另一種觀點則認為，勞動者達到退休年齡再就業(yè)，具備勞動關系主體資格。如江西省高級人民法院行政審判庭認為，《勞動合同法實施條例》第二十一條適用退休前已經建立勞動關系的勞動者，該規(guī)定并不能推導出已達到法定退休年齡的人員不能與用人單位構成勞動關系的結論；對于勞動者的年齡，勞動法只有禁止使用童工的規(guī)定，即對勞動者年齡的下限進行了明確，而對勞動者的年齡上限并未予以明確，既未禁止用人單位招用年滿60周歲的人員為勞動者，也未禁止年滿60周歲的人員從事勞動。勞動者達到退休年齡再就業(yè)，不論是否領取養(yǎng)老保險待遇，因為法律沒有禁止性規(guī)定，因此只要具有從屬性，就應當按勞動合同法第七條自用工之日起建立勞動關系，而不是勞務關系(14)參江西高院華泰建設工程有限公司、張某鳴二審行政判決書中二審法院裁判觀點。。吉林省高級人民法院也持此觀點，認為我國法律對勞動者的年齡上限并無禁止性規(guī)定，亦未禁止用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者(15)詳見(2018)吉民申3493號民事裁定書。法院對中鐵四局關于“閆某某受雇時已超過60周歲，不具備勞動者主體資格”的主張不予支持。，而福建省高級人民法院則認為如果勞動者達到退休年齡再就業(yè)，不再具有勞動關系主體資格(16)(2018)閩民申1993號。。

3.關于農民工是否適用退休年齡的理解

山東省高級人民法院認為農民工不適用退休年齡。其在徐某祥與恒基公司案中(17)(2015)魯民提字第526號。但是此觀點并不為重慶市高級人民法院所采納，其認為農民工也應當適用退休的規(guī)定。認為，徐某祥為恒基公司提供勞動時，雖已年滿60周歲，達到退休年齡，但我國立法并未禁止農業(yè)人員年滿60周歲后與用人單位建立勞動關系。從勞動關系的從屬性來看，徐某祥與恒基公司之間構成勞動關系。陜西省高級人民法院也認為，法律并未禁止使用超過法定退休年齡的農民工，作為農民也無退休年齡的強制性規(guī)定(18)詳見(2015)陜賠民申字00727號民事裁定書。法院認為被申請人之妻劉某春系農民工，且在申請人聘用時尚未達到退休年齡。。但是，山東省高級人民法院在公某祥與蒙陰惠民食品有限公司案中認為，辦理退休手續(xù)后，意味著已經開始享受基本養(yǎng)老保險待遇，如果勞動者繼續(xù)在原單位就業(yè)的，依據《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》應當認定繼續(xù)就業(yè)屬于勞務關系(19)(2016)魯民再30號。。

20世紀70年代出臺的《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》及《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》針對的是國家機關、企事業(yè)單位，農民工并不包含在我國的退休制度中。當前，農民工雖然也被納入我國養(yǎng)老保險體制中，但是就農村居民養(yǎng)老保險的性質及待遇水平而言，現階段還難以與職工養(yǎng)老保險相提并論。因此，筆者認為，對于就業(yè)愿望強烈的農民工不應該有強制性的退休年齡的限制。

4.關于新型農村社會養(yǎng)老保險是否等同于城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險的理解

一種觀點認為，新型農村社會養(yǎng)老保險等同于城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險，如山西(20)(2015)晉民申字第492號。、重慶(21)(2014)渝高法民申字第00800號。、四川(22)但是在(2016)川民申119號中，四川省高級人民法院認為中央財政基礎養(yǎng)老金補貼屬于勞動合同法第四十四條規(guī)定的享受基本養(yǎng)老保險待遇的范圍，該案的判決理由與(2016)川民申118號的判決理由完全相反。該案中原告按月領取的中央財政基礎養(yǎng)老金補貼的城鄉(xiāng)居民社會養(yǎng)老保險不同于城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險，不是嚴格意義上的養(yǎng)老保險，不屬于《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》依法已經享受養(yǎng)老保險待遇的情況，于是出現了同案不同判的情況。、湖南(23)(2016)湘民申210號，具體理由并未詳述。、福建(24)(2018)閩民申1993號。等地的高級人民法院在裁判中持此種觀點。其依據是《中華人民共和國社會保險法》(以下簡稱“社會保險法”)第二章將職工養(yǎng)老保險、新型農村社會養(yǎng)老保險、城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險均列入基本養(yǎng)老保險范圍，而中央財政基礎養(yǎng)老金補貼是新型農村社會養(yǎng)老保險的重要組成部分。另一種觀點則認為，兩類保險是不同的，如吉林、江西、江蘇、遼寧和山東等地的高級人民法院，其理由是社會保險法第十六條規(guī)定：“參加基本養(yǎng)老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的，可以繳費至滿十五年，按月領取基本養(yǎng)老金；也可以轉入新型農村社會養(yǎng)老保險或者城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險，按照國務院規(guī)定享受相應的養(yǎng)老保險待遇。”其認為，新型農村社會養(yǎng)老保險在我國社會保險體系中并列于職工基本養(yǎng)老保險，并非勞動合同法所稱的職工基本養(yǎng)老保險，而且保障功能不一樣，不符合勞動法的立法目的和立法精神(25)(2018)吉民申3493號、(2014)遼審三民申字第00382號、(2015)魯民提字第526號、(2016)川民申118號。因為根據勞動合同法享受基本養(yǎng)老保險待遇，而《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》規(guī)定依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金。在(2018)蘇民申4142號民事裁判書中，法院認為新型農村社會養(yǎng)老保險并未被納入社會統籌的范圍。。筆者認為，第二種觀點更符合目前新型農村社會養(yǎng)老保險的性質和待遇水平。

5.關于是否可以對《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》作反向解釋的理解

《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。能否把該條理解為沒有享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員構成勞動關系，是否僅限于招用，而不適用于已經入職的人員呢？

一種觀點認為,不應對《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條作反向解釋，不應該把該條理解為沒有享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員構成勞動關系，如浙江省高級人民法院(26)(2016)浙民申124號。、四川省高級人民法院(27)(2016)川民申2292號。該案中四川省高級人民法院采用了年齡標準，達到年齡不論是否享受基本養(yǎng)老保險待遇，均為勞務關系?！秳趧訝幾h案件適用法律若干問題的解釋(三)》是對勞動合同法第四十四條的解釋，而且兩者與勞動合同法實施條例并不矛盾。、貴州省高級人民法院(28)(2018)黔民申2719號。等持該觀點，其主要裁判理由是：該條規(guī)定并沒有明確沒有享受養(yǎng)老保險待遇或者沒有領取退休金的人員與用人單位構成勞動關系。

另一種觀點則認為，應當把該條理解為“達到法定退休年齡但未能同時享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員與用人單位構成勞動關系”(29)(2014)遼審三民申字第00382號。，如遼寧省高級人民法院(30)(2014)遼審三民申字第00382號。、湖南省高級人民法院(31)(2013)株中法民四終字第305號。等相關裁判中持此種觀點，其主要依據是勞動合同法第四十四條將勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇而非達到退休年齡作為勞動合同終止的條件，而且應當把《勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條理解為“達到法定退休年齡但未能同時享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員與用人單位構成勞動關系”。如海南省高級人民法院認為，已經依法享有養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員再從事勞動的，其與用人單位形成的是勞務關系(32)(2019)瓊民申915號。該案中法院認為，招用達到退休年齡且未享受養(yǎng)老保險的人員，認定勞動關系。。筆者認為，這種觀點雖然沒有明確的法律依據的支持，但是從憲法中勞動權屬性和社會法的基本理念來看，其更具有合理性。

6.關于勞動合同法第四十四條第六項中相關法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形的理解

河北省高級人民法院、湖北省高級人民法院、山西省高級人民法院和四川省高級人民法院均在裁判中體現出了相關法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形理解，其認為《勞動合同法實施條例》第二十一條應當屬于勞動合同法第四十四條第六項中的法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形，因此兩者并不沖突(33)(2016)冀02民終3068號、(2017)鄂民申3415號、(2018)晉民申623號、(2016)川民申2292號、(2017)川民申2477號。。湖北省高級人民法院甚至認為勞動法第十五條中的“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人”是對勞動者年齡下限的規(guī)定，關于勞動者退出勞動力市場的年齡上限，該法并沒有規(guī)定。勞動合同法作為與勞動法同一位階的法律，通過第四十四條第六項授權國務院以行政法規(guī)對此作出規(guī)制，亦符合《中華人民共和國立法法》(以下簡稱“立法法”)的精神。這種理解是與立法法相違背的，因為如果上位法沒有明確授權，行政法規(guī)是不能作出減損公民權利或者增加公民義務的規(guī)定的。因此，這是沒有法理基礎的(34)(2017)鄂民申3415號。。

7.關于能否通過最高人民法院工傷保險條例的批復推導出勞動關系的理解

一種觀點認為，能通過最高人民法院工傷保險條例批復推導出勞動關系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ盒姓徟型リP于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用〈工傷保險條例〉請示的答復》載明：“……用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定進行工傷認定?！?35)〔2010〕行他字第10號。只要存在實際用工，參照上述答復精神，針對農民工而言，一些地方法院認為是可以通過最高人民法院關于工傷保險條例的批復反向推導出超齡農民工與用人單位構成勞動關系的。

另一種觀點認為，不能通過最高人民法院工傷保險條例的批復推導出勞動者與用人單位構成勞動關系。安徽省高級人民法院認為最高人民法院的答復僅針對工傷認定而言，并不涉及勞動關系的認定，因此不能由答復推導出勞動關系。工傷保險的認定需要以勞動關系存在為前提，但是基于最高人民法院的相關司法解釋，其對于三種情況下的工傷認定并不以勞動關系的存在為基礎，只要符合工傷構成的基本要件，即使在勞動關系存在之外也能認定為工傷并享受工傷保險待遇。這里主要是指轉包、掛靠以及超齡勞動者的工傷認定這三種情形。最高人民法院相關的司法解釋中對于轉包有明確的規(guī)定，并不能因為認定了工傷而推定雙方不具有從屬性的法律關系是勞動關系，勞動關系的認定必須以從屬性為核心。因此，即便能認定超齡勞動者的工傷，也不能反推雙方的勞動關系成立，勞動關系的存在主要還是考察法律關系的從屬性特征。

8.關于勞動關系的特殊情形處理認定的理解

達到退休年齡但沒能同時享受基本養(yǎng)老保險待遇，但如果法律關系具備從屬性，應認定為特殊勞動關系。江蘇省高級人民法院認為，根據勞動合同法第四十四條，勞動者達到法定退休年齡并不必然導致勞動合同終止，已達到法定退休年齡但沒能開始正式享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員，與用人單位存在勞動關系(36)(2017)蘇民申438號。。達到退休年齡但未領取養(yǎng)老保險的為特殊勞動關系。特殊勞動關系是一種介于勞動關系與民事關系之間的一種特殊法律關系，但是對于特殊勞動關系的哪些方面歸勞動法調整，哪些方面歸民法調整，目前并沒有相關的法律文件予以明確。特殊勞動關系主要在江蘇、上海等地的司法裁判中有所提及。

綜觀各地高級人民法院的裁判觀點可知，各地在關于超齡勞動者的法律關系認定的法律依據采用和觀點的表述上有不同的理解，因此導致同案不同判，甚至同一法院前后案件不同判、不同法官不同判的情況出現，并且在論述理由方面有些法院的論述較為詳細，而有些法院的論述較為簡單，不具有說服力。另外，也有法院從憲法中的退休權權利屬性出發(fā)，基于勞動關系的從屬性認為超齡勞動者應當受到勞動法的保護，這似乎更加符合憲法的基本理念和社會法的基本價值。即便是針對超齡勞動者是否適用勞動法進行保護的司法裁判觀點爭議比較大，但是從筆者所檢索到的裁判文書中的觀點來看，超齡勞動者適用勞動法保護具有憲法基礎，符合社會法的價值理念。

四、超齡勞動者適用勞動法保護的構建設想

(一)憲法上的退休權利性質

超齡勞動者法律關系認定的根本在于對退休性質的理解。在法院援引憲法進行裁判的案件中，司法機關對于憲法第四十四條性質的理解既存在權利說也存在義務說。

憲法第四十四條指出，國家依照法律規(guī)定實行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國家機關工作人員的退休制度，退休人員的生活受到國家和社會的保障。有關退休的學術研究經歷了“退休義務說”到“退休權利說”的發(fā)展過程，國際發(fā)展趨勢也經歷了從強制退休發(fā)展到非強制退休、從自愿退休到強制退休再回歸自愿退休的過程[13]95。有學者認為，退休是一種權利而不是義務，意味著獲取養(yǎng)老保險待遇的資格和權利，但并不意味著喪失勞動法保護的資格，以及喪失勞動主體資格[14]。此種觀點也得到了司法實踐的回應。從憲法第四十四條的規(guī)定以及編排順序上來看，應當把退休權看作一種權利，而且退休權的社會權屬性明顯。退休是一種權利，而憲法規(guī)定的退休制度是針對國家而言的義務。此種社會權利強調國家對于勞動者退出勞動崗位之后的一種積極義務。《勞動部辦公廳關于支付退休退職費用適用法規(guī)問題的復函》(勞辦發(fā)〔1995〕121號)指出，對符合退休(退職)條件，由于用人單位方面的原因未給職工辦理退休(退職)手續(xù)，職工繼續(xù)在單位提供正常勞動的，用人單位應該依據《工資支付暫行規(guī)定》支付其工資。同時該復函規(guī)定，對符合退休(退職)條件的職工，用人單位應及時為其辦理退休(退職)手續(xù)。有一種觀點認為，如果將退休權視為權利的話，意味著用人單位想解除勞動合同變得十分困難，這使得勞動關系中勞動者的選擇權更大，而用人單位的利益受到了損害，用人單位不得因為勞動者年齡問題影響合同履行時行使其合同的解除權[15]。筆者認為，這個觀點并不可靠。

我國的退休制度應當是一種非強制性退休制度，退休年齡可采用法定與協商相結合的辦法。法律可以明確哪些領域實行強制退休，哪些領域可以協商以及如何協商。如在美國，20世紀30年代的強制退休年齡是退休養(yǎng)老金制度的重要內容，企業(yè)中的強制退休與退休金制度掛鉤；1967年，美國頒布《就業(yè)年齡歧視法》，保護40歲到65歲(1984年修改為70歲)不因年齡而在職場就業(yè)中受到歧視的勞動者(37)美國賓夕法尼亞州憲法要求所有法官在70歲時必須退休,2012年底 ,該州6名法官認為該規(guī)定違反美國憲法第十四修正案中的平等保護條款而提起訴訟。參見《美國賓州法官起訴州憲法中的法定退休年齡條款》,載《人民法院報》2012年11月 30日第3版。。雖然允許福利計劃可以基于年齡差異有所不同[16]，但法律禁止養(yǎng)老金計劃，要求雇員因年齡原因必須退休。在英國，超過領取養(yǎng)老金年齡的雇員仍然可以和雇主繼續(xù)保持勞動關系。因此，各國退休年齡的規(guī)定是指正常開始領取養(yǎng)老保險金的年齡，其不是與勞動關系相聯系，而是與養(yǎng)老保險待遇和養(yǎng)老金掛鉤的概念。

(二)超齡勞動者法律關系認定的核心依然是從屬性

理論界普遍認為退休制度與勞動合同并沒有任何的關系，勞動關系建立的唯一標準是從屬性的認定。超齡勞動者勞動關系認定的標準并非達到退休年齡，而應當以勞動關系的從屬性進行判定。如果勞動關系的認定并非以其從屬性作為唯一的認定標準的話，那么將超齡勞動者排除出勞動關系范圍的主要理由是什么呢？從屬性是勞動關系的基本屬性，判斷一種社會關系到底是勞動關系還是民法上的雇傭或者其他民事關系，主要還是通過勞動關系的人身從屬性、經濟從屬性及組織從屬性來進行認定。如果不考慮勞動關系的從屬性特征，僅僅因為時代的、政策方面的原因而將超齡勞動者排除在勞動關系主體資格之外，進而將其排除在勞動關系調整范圍之外而置于勞動法保護之外，這缺乏理論上的合理性。而且從當前國家為解決日益嚴重的老齡化問題，開始推行延長退休年齡的措施來看，國家應該是越來越鼓勵超齡勞動者進入勞動領域，以一定程度上緩解老齡化的問題，同時還保護了進入勞動領域的超齡勞動者權利。達到退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者不能因退休而勞動權受到限制或者被剝奪，即便是享受養(yǎng)老保險待遇，只要從事具有從屬性的勞動，就應當受到勞動法的保護，但是在銜接上如何處理需要制度予以跟進，并且在法律上明確其與一般勞動關系的保護有哪些差異。關于超齡勞動者的法律關系屬性，目前理論界存在勞務關系、勞動關系、特殊勞動關系和非法用工關系四種觀點。退休制度的功能與制度設計不應當與勞動關系的存續(xù)掛鉤，而應該從其是否具有勞動關系的從屬性進行實質性判斷。

(三)關于合同終止理論的重構

基于《勞動合同法實施條例》，關于合同終止的理解有三種認識：第一種觀點認為，達到法定退休年齡的勞動者，勞動合同的終止需要用人單位向勞動者主張后合同才終止(38)參見(2013)滬二中民三(民)終字第1478號。上海市第二中級人民法院認為，勞動者雖達到退休年齡，但用人單位并未與勞動者終止勞動合同，重新變更合同內容，雙方仍按原合同繼續(xù)履行，故原審法院認定該期間雙方仍系勞動關系是正確的。；第二種觀點認為，達到法定退休年齡后，勞動合同由當事人協商一致終止(39)參見(2015)蘇審三民申字第01108號。江蘇省高級人民法院認為：毛某鳳達到法定退休年齡，雙方均依法享有終止勞動合同的權利，但是，南京堅利制罐公司、毛某鳳均沒有提出終止勞動關系，仍按原相關待遇繼續(xù)履行，表明雙方自愿繼續(xù)保持勞動關系。；第三種觀點認為，達到退休年齡，勞動合同自動終止，無須經當事人提出主張。按照一直以來的學說，終止和解除的區(qū)別在于終止無須主張而解除需要主張。如果《勞動合同法實施條例》第二十一條的終止被解釋為需要主張的終止，那么沒有主張則勞動關系不終止，而勞動合同法第四十四條的終止無須主張，同樣的術語理解不同，這是不合理的。在勞動法理論中，勞動合同關系的結束分為勞動合同的解除和終止，合同的解除是勞動合同的提前結束，而勞動合同的終止是合同的到期結束。2008年勞動合同法將原來勞動法中合同的必備條款中的約定終止這個條款取消了，這就意味著合同的終止是一種法定終止和自然終止，由于法律規(guī)定的條件出現，不需要雙方有所作為合同就自然終止。這是合同終止的本來意義。合同不存在約定終止，合同的約定終止實際上應當屬于合同的解除。因此，在涉及合同因退休或者享受養(yǎng)老保險待遇而導致合同結束的問題上，可以考慮合同雙方協商一致解除，如果勞動者一方不愿意解除，可以考慮按照特殊勞動關系進行處理。

(四)關于社會保險的銜接

達到退休年齡的勞動者可能已經同時開始領取養(yǎng)老保險待遇，也可能并不能同時享受養(yǎng)老保險待遇。如果已經開始領取養(yǎng)老保險待遇的勞動者仍然保留勞動關系，那么他的養(yǎng)老保險待遇關系應當如何銜接呢？在制度上可以做這樣的安排，即達到退休年齡之后，勞動關系雙方可以協商勞動合同的繼續(xù)履行，此時養(yǎng)老保險待遇不享受，勞動者可以繼續(xù)選擇維持勞動關系，并且繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險。勞動合同如果因為達到退休年齡而可能終止，此時，合同雙方可以進行合意協商，如果勞動者愿意繼續(xù)勞動關系，用人單位應當繼續(xù)合同，雙方成為勞動合同的關系主體，勞動者的養(yǎng)老保險也可以繼續(xù)繳納。我國相關政策中明確規(guī)定，繳費至少15年，但是勞動者可以多繳多得，繳費年限越長，退休之后的待遇水平會相對越高，也可一定程度上減緩我國因人口紅利減少帶來的養(yǎng)老金支付問題。從《人力資源社會保障部關于印發(fā)人力資源和社會保障事業(yè)發(fā)展“十四五”規(guī)劃的通知》可以看出，延長養(yǎng)老保險繳費年限而繼續(xù)維持勞動關系成為可能，這也將成為未來的發(fā)展趨勢。

因此，通過認定勞動關系，解決勞動關系的適用問題，一方面能夠解決司法實踐中考慮到的如果一旦認定為勞動關系，用人單位可能承擔賠償責任的問題。這主要是指將工傷賠償責任轉嫁到用人單位，增加了用人單位的負擔，從而導致用人單位不愿意聘用超齡勞動者，進而不利于超齡勞動者勞動權保護。另一方面，如果不認定為勞動關系，又可能會導致用人單位為避免風險，傾向于聘用超齡勞動者，而不雇傭一般勞動者。另外，關于工傷保險的問題，近年來，一些地方已經出臺相關政策，將超齡勞動者納入工傷保險繳費主體，或者其以單獨項目參保的方式繳納工傷保險(40)廣東、江蘇、浙江已經將超齡勞動者納入工傷保險繳費范圍。。

結 論

從憲法中退休權的權利本質來看[17]，退休是勞動者的一項基本憲法權利，退休并不必然導致勞動關系的自動終止[18]，通過自愿選擇退休，從勞動關系的從屬性判定超齡勞動者的法律關系，符合憲法及法律的基本規(guī)定[13]103。勞動法屬于社會法，社會法的理念要求對于進入勞動領域的勞動者實施傾斜保護，因此不應該將雖已經達到退休年齡但仍然具有勞動愿望與勞動能力的勞動者排除在勞動法的保護之外，而應從保護勞動者的角度出發(fā)，采用更加人性化、合理化的方式保護超齡勞動者的權利。