王順安，趙子博

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

一 問題：民族地區(qū)刑事法治規(guī)范化需要理論構(gòu)建

“刑事法治，是指刑事法領(lǐng)域的法治狀態(tài)?！盵1]1從罪刑法定原則出發(fā)，為了追求刑法的統(tǒng)一性，我國理想的刑事法律制度在刑事法治上應(yīng)表現(xiàn)為“同案同判”“同案同罰”的法治效果。然而，罪刑法定原則在現(xiàn)實(shí)中，其實(shí)施受到政治、經(jīng)濟(jì)和文化在各地區(qū)，尤其是民族地區(qū)事實(shí)上的不平衡的制約，如果在我國境內(nèi)強(qiáng)行施行沒有區(qū)別的刑事法治，其法治效果可能會適得其反。我國民族地區(qū)的自治制度為民族地區(qū)實(shí)施變通的刑事法律和政策提供了可行性的法律基礎(chǔ)，同時(shí)民族地區(qū)具有其獨(dú)特的刑事習(xí)慣法。“就內(nèi)地的刑事法治而言，雖然刑事法律是統(tǒng)一的，但是民族自治地方的刑事司法實(shí)踐表明，該地區(qū)的刑事法治又具有明顯的地方特色，即刑事沖突的解決在很大程度上是刑事制定法與民族習(xí)慣法相互作用的結(jié)果。20世紀(jì)90年代以來，在刑法現(xiàn)代化語境下，民族自治地方的習(xí)慣法受到前所未有的批判與否定，其理由是習(xí)慣法阻礙了刑事制定法的適用。但是批判并沒有隔斷習(xí)慣法與刑事司法的聯(lián)系，習(xí)慣法依然隱而不彰地對刑事沖突的解決發(fā)揮著重要乃至決定性作用。實(shí)踐中，刑事沖突的解決既是一個決定的過程，也是一個合作的過程。前者的依據(jù)是刑事制定法，后者的依據(jù)是習(xí)慣法”[2]2-3?！氨M管當(dāng)代刑法理論和制定法對習(xí)慣法采取了某種貶抑，甚至是明確拒絕的態(tài)度，但是在司法實(shí)踐中，習(xí)慣法仍然會以這樣或者那樣的方式頑強(qiáng)地表現(xiàn)自己”[3]。因此，“民族地區(qū)刑事法治”的研究重點(diǎn)一直以來聚焦于消解刑事實(shí)在法(國家制定法，在本文中主要指刑法)與刑事習(xí)慣法之間的抵牾，實(shí)現(xiàn)刑事實(shí)在法與刑事習(xí)慣法之間的互補(bǔ)?！懊褡宓貐^(qū)刑事法治”系刑法學(xué)基礎(chǔ)理論問題，刑事法治的地區(qū)差異化作為一種現(xiàn)象在我國，尤其在我國的民族地區(qū)一直存在。然而，“民族地區(qū)刑事法治”的構(gòu)建在我國似乎并不成功。因此，為了“民族地區(qū)刑事法治”構(gòu)建的規(guī)范化、合理化，“民族地區(qū)刑事法治”的一些基本問題需要進(jìn)一步厘清。本文主要討論兩方面問題：“民族地區(qū)刑事法治”的證成和“民族地區(qū)刑事法治”的實(shí)現(xiàn)。

二 證成：民族地區(qū)刑事法治的必要性與可行性

(一)民族地區(qū)刑事法治的必要性

第一，只有直面民族地區(qū)刑事法治中刑事實(shí)在法與刑事習(xí)慣法之間存在的差異，才能彌合刑事實(shí)在法與刑事習(xí)慣法之間的裂痕，最終實(shí)現(xiàn)民族地區(qū)的刑事法治。刑法是制定法、成文法，是國家立法機(jī)構(gòu)制定的法律規(guī)范，是實(shí)實(shí)在在存在于現(xiàn)實(shí)的法。本文所指“刑事實(shí)在法”包括刑法在內(nèi)一切成文的刑事法律規(guī)范，主要指刑法。在我國的民族地區(qū)，阻礙刑事法治實(shí)現(xiàn)的主要問題在于刑事實(shí)在法與刑事習(xí)慣法之間的抵牾。沖突的主要表現(xiàn)為刑法的統(tǒng)一性在民族地區(qū)的刑事習(xí)慣法的影響下顯得力有不逮。民族地區(qū)刑事法治的推進(jìn)過程中，刑事習(xí)慣法和刑事實(shí)在法各行其是，民族地區(qū)的刑事習(xí)慣法在犯罪認(rèn)定、刑罰手段等方面與刑法立場不同，兩者在法律文化、刑罰觀念等方面均有不同。民族地區(qū)的刑事習(xí)慣法和刑法實(shí)在法在某些犯罪的認(rèn)定上存在很大的沖突，這直接影響了刑法實(shí)在法的適用。所以，我國民族地區(qū)的刑事法治有其實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)必要性，正是因?yàn)槊褡宓貐^(qū)的刑事法治的效果還有待提高，其更有彌合刑事實(shí)在法與刑事習(xí)慣法沖突的必要性，從而達(dá)到更為理想的刑事法治效果。

在我國刑事法治進(jìn)程中，刑法的統(tǒng)一性天然就具有改造民族地區(qū)刑事習(xí)慣法的立場，然而民族地區(qū)的刑事習(xí)慣法并未因?yàn)槲覈谭ǖ慕y(tǒng)一性而退出刑事法治的歷史舞臺，其在民族地區(qū)的刑事法治中仍然發(fā)揮著重要作用。我國刑事法治的內(nèi)涵是，刑法要求有統(tǒng)一的、普適的刑法規(guī)則體系，要求刑法的規(guī)則高度確定、刑法的專業(yè)術(shù)語高度明晰，刑事法治中的每一個實(shí)踐環(huán)節(jié)都要有法定的、明確的法律程序，要求社會主體在刑事法治所構(gòu)建的刑事法律體系中盡可能地享有其自由保障。刑法的統(tǒng)一性作為一種刑事法治理念，其基于刑法理論中的明確性原則、禁止處罰不當(dāng)罰的行為，以及不均衡刑罰的禁止等刑法理念，其追求的是刑法要具有極大的可預(yù)測性與確定性，進(jìn)而才能更好地限制國家的刑罰權(quán)以保障人權(quán)。確定性與可預(yù)測性是刑法理論中的精髓，正是因?yàn)樾谭ㄊ怯筛叨却_定的概念與規(guī)則所構(gòu)成的，刑事法官對刑事案件的處理才是從對刑法概念和規(guī)制的邏輯分析為起點(diǎn)，根據(jù)構(gòu)成要件結(jié)合具體的刑事案件事實(shí)做出邏輯推理。這種刑法的邏輯分析與推理，基于刑法高度確定的概念與規(guī)則，而具有高度的穩(wěn)定性和一致性，從而達(dá)致“同案同判”“同案同罰”的理想刑事法治效果。我國國民也正因此才能夠事先對自己所作的行為及其產(chǎn)生的后果，得出較為準(zhǔn)確的預(yù)測和判斷，從而在刑法允許的條件下最大限度地享有其作為我國國民的自由，同時(shí)亦一定程度上預(yù)防了犯罪的發(fā)生?？梢哉f，刑法的確定性是實(shí)現(xiàn)其可預(yù)測性的根本保障，而可預(yù)測性是刑法具有確定性的自然結(jié)果。民族地區(qū)的刑事習(xí)慣法在犯罪處理方面明顯缺乏類型性的思維和構(gòu)成要件的明確性，因而其難以在罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)分上形成明晰的判斷。

基于以上的刑事法治理念，民族地區(qū)的刑事法治的推進(jìn)無疑會遵循這樣的思路，刑法的統(tǒng)一性、確定性、可預(yù)測性被強(qiáng)調(diào)，而刑事習(xí)慣法在民族地區(qū)刑事法治中的角色便變得尷尬，這樣刑事實(shí)在法與刑事習(xí)慣法便產(chǎn)生了抵牾。

第二，民族地區(qū)的刑事法治結(jié)合刑事習(xí)慣法可以彌補(bǔ)刑事實(shí)在法的不足。刑事法治所倡導(dǎo)的是公平與正義，民族地區(qū)實(shí)行刑事法治只有尊重民族地區(qū)的法律文化差異，在民族地區(qū)的刑事法治中妥善地吸收和借鑒刑事習(xí)慣法，讓刑事實(shí)在法與刑事習(xí)慣法形成互補(bǔ)，才能“因地制宜”地更好發(fā)揮刑法的社會效果，從而達(dá)到更優(yōu)的刑事法治效果。民族地區(qū)的刑事習(xí)慣法與刑事實(shí)在法兩者的目的都是維護(hù)我國民族地區(qū)的社會秩序，都是為了保護(hù)我國民族地區(qū)民眾的人權(quán)，都是為了促進(jìn)我國民族地區(qū)的刑事法治的發(fā)展。

在我國各民族地區(qū)特殊的法律文化傳統(tǒng)的影響下，我國民族地區(qū)的刑事習(xí)慣法中都產(chǎn)生了各具特色的刑事糾紛解決機(jī)制。這類刑事糾紛解決機(jī)制和其所屬的民族地區(qū)的刑事法律文化相適應(yīng)，是其所屬的民族地區(qū)的刑事法律文化中的精華。這類刑事糾紛解決機(jī)制中最重要的功能是通過運(yùn)用刑事習(xí)慣法的方式來解決糾紛，達(dá)到穩(wěn)定民族地區(qū)的社會秩序的目的，從而一定程度上亦為民族地區(qū)的刑事法治的實(shí)現(xiàn)貢獻(xiàn)了來自刑事習(xí)慣法的力量。譬如：“藏族‘賠命價(jià)’習(xí)慣法在藏區(qū)民間的反復(fù)適用，也是長時(shí)間與國家制定法之間進(jìn)行博弈、較量的結(jié)果，經(jīng)過多次試錯的經(jīng)驗(yàn)積累，現(xiàn)在也基本發(fā)展演變?yōu)閲曳ㄔ跉⑷嘶騻π淌掳讣忻袷略V訟部分的調(diào)解協(xié)商過程中，對高額的死亡賠償金和精神撫慰金的認(rèn)可，并以此作為減輕加害人刑責(zé)的依據(jù)。但根據(jù)實(shí)證調(diào)研了解，藏族‘賠命價(jià)’習(xí)慣法實(shí)際上在民間社會的更深處更加有效。而且由此還在藏族社會生成了一些民間仲裁人或者民間調(diào)解人”[4]187。民族地區(qū)的刑事習(xí)慣法對于民族地區(qū)的刑事糾紛解決具有重要意義，刑事習(xí)慣法可以協(xié)助刑法發(fā)揮其維護(hù)社會秩序的功能。民族地區(qū)的刑事習(xí)慣法在民族地區(qū)是具有普遍認(rèn)同性的行為規(guī)制，我國民族地區(qū)的民眾更樂于、易于接受刑事習(xí)慣法的介入。因此，民族地區(qū)的刑事習(xí)慣法具有不可替代的補(bǔ)充作用，民族地區(qū)刑事法治中的各種被刑法所保護(hù)的社會關(guān)系，可以通過刑事習(xí)慣法對刑事糾紛的解決得到更加和諧、順暢的保護(hù)。民族地區(qū)的刑事習(xí)慣法與刑事實(shí)在法的融合有其必要性，刑事習(xí)慣法對刑事實(shí)在法具有修正功能，民族地區(qū)的刑事制定法在刑事法治中的作用會受到刑事習(xí)慣法的制約和影響。

第三，民族地區(qū)的刑事法治存在差異是事實(shí)，唯有直面差異、妥善處理差異，才能消除民族地區(qū)的刑事案件當(dāng)事人的質(zhì)疑與不滿。民族地區(qū)的刑事法治存在的差異主要表現(xiàn)為“雙重處罰”現(xiàn)象?！鞍次覈F(xiàn)行司法體制辦理一些民族的刑事案件，雖然保證了國家司法的統(tǒng)一性，但是在現(xiàn)實(shí)中卻出現(xiàn)雙重處罰的現(xiàn)象。若仔細(xì)分析就會發(fā)現(xiàn)，這常導(dǎo)致社會糾紛的救濟(jì)中出現(xiàn)不同救濟(jì)模式僅是滿足不同社會層次的需要，而糾紛本身難以得到解決。國家層面上的司法救濟(jì)有時(shí)對糾紛雙方?jīng)]有產(chǎn)生應(yīng)有的效果，真實(shí)社會糾紛的解決還得通過民間的、非正式的方式。這在彝族、藏族、苗族、哈尼族中都存在，在前兩者中特別明顯”[5]310。改革開放后，“賠命價(jià)”這一刑事習(xí)慣法在部分藏區(qū)重新出現(xiàn)并與我國的“依法治國”戰(zhàn)略不期而遇，兩者所屬的文化背景和時(shí)代精神不一致。由于藏區(qū)的習(xí)俗勢力的根深蒂固，國家法的推行受到了阻礙。一些藏民篤信藏族部落的刑事習(xí)慣法，不相信國家刑事法，他們堅(jiān)持“你判你刑”“我賠我的命價(jià)”的觀點(diǎn)，甚至堅(jiān)稱“刑可以不判，但是命價(jià)不能不賠”。這就使刑事犯罪人既受到國家刑事實(shí)在法的制裁，同時(shí)也有經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)的損失。雙重處罰成為藏區(qū)處理兇殺案件的常態(tài)，并受到藏民輿論的支持。國家法與習(xí)慣法的沖突并不少見。

20世紀(jì)90年代至今，要求廢除“賠命價(jià)”等刑事習(xí)慣法的呼聲絡(luò)繹不絕，這種呼聲既有來自公檢法等法律部門的，也有來自學(xué)術(shù)界的。[6]290因此，在有關(guān)“賠命價(jià)”刑事案件中，藏區(qū)民眾基于其宗教信仰的緣故，通常并不認(rèn)可刑事制定法所貫徹的罪刑法定原則。與之相反，藏區(qū)民眾在殺人傷害等惡性刑事案件發(fā)生后，通?？偸且蠹雍θ思捌溆H屬根據(jù)藏區(qū)的“賠命價(jià)”刑事習(xí)慣法來賠償一定的金錢或財(cái)物，認(rèn)為殺人或傷害者受到刑事處罰并不能了結(jié)刑事糾紛?！百r命價(jià)”刑事習(xí)慣法與刑事實(shí)在法之間無法妥協(xié)，這就導(dǎo)致了對殺人傷害者的雙重懲罰，即既要受到刑法的制裁，同時(shí)還要受到刑事習(xí)慣法的制裁。通過強(qiáng)制適用國家刑事制定法來革除或破除少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的做法是不合適的，也是危險(xiǎn)的，刑事習(xí)慣法被刑事實(shí)在法所整合與滲透的目的不但達(dá)不到，反而會使兩者之間的沖突加劇[7]。我國民族地區(qū)的刑事法治唯有直面差異，處理好刑事制定法與刑事習(xí)慣法之間的關(guān)系，才能消除民族地區(qū)的刑事案件當(dāng)事人的質(zhì)疑與不滿。

(二)民族地區(qū)刑事法治的可行性

1．民族地區(qū)刑事法治的法律依據(jù)

為了保障民族地區(qū)刑事法治的有效實(shí)施，促進(jìn)民族地區(qū)刑事法治構(gòu)建的規(guī)范化，我國《憲法》《立法》《刑法》和《民族區(qū)域自治法》均對民族地區(qū)的立法變通權(quán)有所規(guī)定。我國《憲法》第3條第3款規(guī)定：“中央和地方的國家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則?！薄稇椃ā返?15條規(guī)定：“自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機(jī)關(guān)行使憲法第三章第五節(jié)規(guī)定的地方國家機(jī)關(guān)的職權(quán)，同時(shí)依照憲法、民族區(qū)域自治法和其他法律規(guī)定的權(quán)限行使自治權(quán)，根據(jù)本地方實(shí)際情況貫徹執(zhí)行國家的法律、政策?！薄稇椃ā返?16條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例?！薄读⒎ǚā返?5條規(guī)定：“自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定?！薄读⒎ǚā返?0條第1款規(guī)定：“自治條例和單行條例依法對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。”《刑法》第90條規(guī)定：“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，報(bào)請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)施行。”我國《民族區(qū)域自治法》第19條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例報(bào)省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效，并報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案?！?/p>

根據(jù)上述法律規(guī)定，我國民族地區(qū)可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況執(zhí)行各項(xiàng)方針政策及法律。我國《刑法》第90條是關(guān)于民族地區(qū)可以行使刑法變通權(quán)的規(guī)定，是民族地區(qū)可以行使刑法變通權(quán)的直接法律依據(jù)，其正是對《憲法》有關(guān)規(guī)定的貫徹與落實(shí)。為了使國家刑事法律更具有操作性，我國《立法法》賦予我國民族地區(qū)制定變通刑法規(guī)定的立法權(quán)限，民族地區(qū)可以依職權(quán)對有關(guān)條款做出非原則性變動。根據(jù)《民族區(qū)域自治法》，民族地區(qū)刑法變通權(quán)的行使必須忠于《民族區(qū)域自治法》第19條所規(guī)定的基本精神并與其協(xié)調(diào)一致。綜上所述，在我國，民族地區(qū)刑事法治存在法律上的可行依據(jù)。

2．民族地區(qū)刑事法治的理論與實(shí)踐基礎(chǔ)

一方面，刑事習(xí)慣法的功能與刑法謙抑性原則相契合?！爸t抑性原則，是由刑法在法律體系中的地位以及刑法的嚴(yán)厲性決定的，即由于刑法的制裁措施最為嚴(yán)厲，其他法律的實(shí)施都需要刑法的保障。刑法在法律體系中處于保障法的地位，只有當(dāng)其他法律不足以抑制違法行為時(shí)，才能適用刑法，這就決定了必須適當(dāng)控制刑法的處罰范圍。又由于刑法所規(guī)定的刑罰方法在具有積極作用的同時(shí)具有消極作用，故必須適當(dāng)控制刑法的處罰程度”[8]。刑法謙抑性原則具有評價(jià)、指引等規(guī)范功能。刑法只能將具有處罰根據(jù)或者值得科處刑罰的違法行為規(guī)定為犯罪行為。刑法謙抑性是刑法不同于其他法律的特質(zhì)之一，只有當(dāng)其他法律手段不能充分抑制某種違法行為時(shí)，才能適用刑法。民族地區(qū)刑事法治的實(shí)現(xiàn)意味著，民族地區(qū)的立法與司法機(jī)關(guān)將具有科處刑罰根據(jù)的違法行為規(guī)定為犯罪的權(quán)力，并有權(quán)科處刑罰或禁止處罰不當(dāng)罰的行為。同時(shí)，對于刑法不需要介入的領(lǐng)域，則不能將該領(lǐng)域的行為規(guī)定為犯罪行為。“少數(shù)民族習(xí)慣法的功能是指它對社會發(fā)生影響的體現(xiàn)。少數(shù)民族習(xí)慣法作為一種社會規(guī)范，在各民族的社會生活中發(fā)揮著重要的作用，具有維持社會秩序，滿足個人需要、培養(yǎng)社會角色、傳遞民族文化等社會功能，并有指引、評價(jià)、教育、強(qiáng)制、預(yù)測等規(guī)范功能”[9]227。刑事習(xí)慣法不僅有維持社會秩序的功能，而且具有同刑事法相當(dāng)?shù)脑u價(jià)、指引、教育等規(guī)范功能。因此，我國民族地區(qū)的刑事習(xí)慣法本身的有益價(jià)值與刑事法治下的刑法謙抑性精神相契合。

另一方面，刑事習(xí)慣法在民族地區(qū)的刑事法治實(shí)施過程中、在民族地區(qū)法官的刑事審判過程中被適用而獲得了一定程度上的正當(dāng)性和合法性。譬如，在我國藏區(qū)，草山既是藏區(qū)民眾的生活資料也是生產(chǎn)資料，因而圍繞草山邊界不清、邊界放牧等原因經(jīng)常發(fā)生糾紛甚至械斗。青海省自1949年解放至今，草山糾紛發(fā)生點(diǎn)共六十多處，青海省各級政府僅勘定了十余處草山糾紛點(diǎn)，仍有四十余處糾紛點(diǎn)的勘界問題至今尚未解決。根據(jù)我國刑事法律，適用我國刑法必須先確認(rèn)犯罪主體，根據(jù)罪刑法定原則，難以確認(rèn)犯罪主體就不能依刑法定罪量刑。同時(shí)，由于草山糾紛械斗中，參與人員眾多，現(xiàn)場極其混亂，難以確定具體的加害人，這使得“賠命價(jià)”刑事習(xí)慣法規(guī)則的適用成為可能。在歷史上草山械斗糾紛案的刑事法治實(shí)踐中，青海各級政府的刑事司法機(jī)關(guān)在處理過程中均運(yùn)用和認(rèn)可了“賠命價(jià)”刑事習(xí)慣法。在此類殺人、傷害刑事案件中適用“賠命價(jià)”刑事習(xí)慣法，既保護(hù)了死傷者的利益，也撫慰了死傷者家屬的傷痛。藏區(qū)的“賠命價(jià)”等刑事習(xí)慣法的反復(fù)適用，與法官顧慮刑事案件解決的社會效果有關(guān)。藏區(qū)的“賠命價(jià)”等刑事習(xí)慣法的合法性是在法官的刑事司法審判過程中獲得的。由于我國刑事附帶民事訴訟制度中存在立法漏洞和法官追求民族地區(qū)刑事案件的社會效果，刑事附帶民事訴訟中，法官將這一環(huán)節(jié)以權(quán)力缺席的方式默許給當(dāng)事人私下協(xié)商達(dá)成民事賠償協(xié)議，并以此協(xié)議結(jié)果(當(dāng)事人的賠償行為和金額以及是否取得對方當(dāng)事人諒解)在量刑時(shí)視為刑事法律規(guī)定的酌定從輕情節(jié)。同時(shí)，藏區(qū)“賠命價(jià)”等刑事習(xí)慣法在被適用的程序中，有較多的民主協(xié)商的環(huán)節(jié)，構(gòu)成了對此類社會公共問題在刑事領(lǐng)域的平等協(xié)商的機(jī)制，實(shí)現(xiàn)了一定程度上的刑事案件當(dāng)事人之間的理性溝通[4]215-227。

三、實(shí)現(xiàn)：我國民族地區(qū)刑事法治的構(gòu)建

(一)民族地區(qū)刑事法治中的刑事習(xí)慣法

民族地區(qū)的刑事習(xí)慣法可作為限制入罪的重要參照?！霸谕耆膰覊艛嗉m紛解決和完全的自由放任兩者之間，我們可以、實(shí)際上也必須選擇一種混合型的制度。在立法進(jìn)一步民主化的前提下，一般假定國家制定法更為合理，與此同時(shí)，國家制定法保持一種靈活性、一種吸收民間法的可能空間，即在司法和執(zhí)法上，依據(jù)案件情況允許一些糾紛私了，規(guī)避正式法律……國家制定法僅僅介入一些必須介入的領(lǐng)域，比如嚴(yán)重的刑事犯罪和影響廣泛的經(jīng)濟(jì)糾紛和社區(qū)糾紛”[10]66-67。

就民族地區(qū)刑事法治而言，與其否定習(xí)慣法在刑事法治領(lǐng)域的作用，導(dǎo)致民眾產(chǎn)生對判決合法性、合理性的雙重質(zhì)疑，不如直面刑事習(xí)慣法在刑事法治領(lǐng)域的作用，讓其在現(xiàn)有法律框架內(nèi)發(fā)揮作用。由于責(zé)任的要素構(gòu)成包括了違法性意識與期待可能性在內(nèi)，當(dāng)存在有利于行為人的習(xí)慣法，行為人以習(xí)慣法為根據(jù)實(shí)施行為時(shí)，可能以行為人缺乏違法性認(rèn)識的可能性為由，排除犯罪的成立[11]49。根據(jù)責(zé)任主義的基本含義，行為人僅實(shí)施了侵害行為這一點(diǎn)還不足以將刑罰予以正當(dāng)化，還要求行為人對該行為負(fù)有責(zé)任，行為人若無責(zé)任，就不能受處罰[12]18。因此，刑事習(xí)慣法是人們在解釋犯罪構(gòu)成要件時(shí)，必須考慮的因素。“形式解釋論”認(rèn)為，不管是否有處罰的合理性和必要性，只要刑法規(guī)定為犯罪，就應(yīng)當(dāng)解釋為犯罪。這種觀點(diǎn)也是導(dǎo)致國家制定法與我國少數(shù)民族地區(qū)習(xí)慣法發(fā)生沖突的原因[13]。破除刑法的形式解釋轉(zhuǎn)而堅(jiān)持實(shí)質(zhì)解釋，刑事習(xí)慣法在民族地區(qū)刑事法治中的適用才能更為順理成章。“罪刑法定原則決定了習(xí)慣法的排除，任何人不得僅僅依據(jù)習(xí)慣法受處罰，或者不得被科處比成文法更重的刑罰……對于行為人有利的習(xí)慣法，例如通過習(xí)慣法建立新的合法事由，則是允許的”[14]183-184。

我國《刑法》第13條規(guī)定：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財(cái)產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！蔽覈缎谭ā返?3條的“但書”規(guī)定在堅(jiān)持罪刑法定原則的前提下，可以將民族地區(qū)的刑事習(xí)慣法納入刑法的規(guī)范。這意味著，我國民族地區(qū)在特定情形下，法官處理刑事案件時(shí)可將民族地區(qū)的刑事習(xí)慣法作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)實(shí)質(zhì)違法性的判斷，結(jié)合刑事個案的具體事實(shí)與其情景做出合理判斷，即當(dāng)某一行為符合民族刑事習(xí)慣法，該行為表面上符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，但并沒有實(shí)質(zhì)的社會危害性時(shí)或者沒有嚴(yán)重的社會危害性時(shí)，為了我國民族地區(qū)刑事法治的實(shí)現(xiàn)，為了民眾對刑事判決的信服，應(yīng)當(dāng)對符合條件的行為做非犯罪化處理或者減輕刑罰。具體而言，民族地區(qū)的刑事習(xí)慣法可作為限制入罪的重要參照時(shí)，基本思路如下：第一，對于民族地區(qū)刑事習(xí)慣法認(rèn)定為犯罪但未被刑法所禁止的行為，在確認(rèn)這類行為在民族地區(qū)確有刑事處罰必要性的前提下，通過對刑法的解釋將其認(rèn)定為刑法意義上的犯罪行為并加以規(guī)制。第二，對于民族地區(qū)刑事習(xí)慣法不認(rèn)為是犯罪，且沒有社會危害性的但是刑法上認(rèn)定為犯罪的行為，應(yīng)當(dāng)在刑法規(guī)定允許的范圍內(nèi)減輕或者免于刑罰處罰。綜上所述，妥適地吸收刑事習(xí)慣法的合理內(nèi)容可以起到限制入罪的作用，從而獲得民族地區(qū)的民眾對刑事判決的認(rèn)同，這有利于對犯罪人的人權(quán)保障，進(jìn)而達(dá)致民族地區(qū)刑事法治的良好社會效果。

(二)民族地區(qū)刑事法治中的刑事和解

民族地區(qū)的刑事法治可通過刑事訴訟程序中的刑事和解制度來得以實(shí)現(xiàn)。“刑事和解(victim-offender mediation),也稱為被害人與加害人的和解、被害人與加害人會議、當(dāng)事人調(diào)?；蛘呋謴?fù)正義會商。它的基本涵義是指在犯罪發(fā)生后, 經(jīng)由調(diào)停人的幫助,使被害人與加害人直接商談，解決刑事糾紛;對于和解協(xié)議,由司法機(jī)關(guān)予以認(rèn)可并作為對加害人刑事處分的依據(jù)。刑事和解的目的是恢復(fù)加害人所破壞的社會關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的損害，以及恢復(fù)犯罪人與被害者之間的和睦關(guān)系,并使犯罪人改過自新、復(fù)歸社會”[15]184。刑事和解制度的目的是在受害人與犯罪人雙方自愿的條件下，通過兩者之間的調(diào)解使雙方的權(quán)利都得到保護(hù)。若刑事案件能夠?qū)崿F(xiàn)刑事和解，意味著糾紛雙方當(dāng)事人最低限度的要求得到了滿足，從而可以降低雙方當(dāng)事人的對立，防止矛盾惡化，從而促進(jìn)刑事紛爭的解決。若在刑事和解過程中，依據(jù)民族地區(qū)的刑事習(xí)慣法處理糾紛，可以得到民眾對于處理結(jié)果更好的認(rèn)同感，有利于刑事糾紛的最終化解。“自從國家壟斷對犯罪的懲罰權(quán)之后，犯罪被認(rèn)為是孤立的個人對抗社會的活動。在很長一段時(shí)間里，被害人被排斥在刑事訴訟法領(lǐng)域之外，至多不過是一個證據(jù)的提供者，在犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利得到廣泛保護(hù)之時(shí)，作為犯罪直接受害者的被害人卻被忽視”[16]153。

我國傳統(tǒng)的刑事案件處理，對于被害人的權(quán)益保障并不到位，被害人在刑事訴訟中居于次要地位。同時(shí)，國家司法機(jī)關(guān)壟斷了追究犯罪人刑事責(zé)任中的量刑權(quán)等權(quán)力，被害人的真實(shí)需求和意愿往往得不到有效保障。在現(xiàn)實(shí)中，有相當(dāng)一部分被害人在遭受犯罪人侵害后，由于犯罪人在被追究刑事責(zé)任后拒絕賠償被害人的經(jīng)濟(jì)等損失，被害人的生活陷入了雙重困境，既有被犯罪所侵害的身心痛苦又有經(jīng)濟(jì)損失得不到應(yīng)有賠償?shù)耐纯?。因此，刑事和解制度以被害人為中心，可較好地解決被害人所受的雙重侵害，同時(shí)犯罪人取得被害人的諒解，并在量刑時(shí)視為刑事法律規(guī)定的酌定從輕情節(jié)。在我國民族地區(qū)，刑事法治的實(shí)現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)中不但要實(shí)現(xiàn)“公平正義”，而且更要實(shí)現(xiàn)“定紛止?fàn)帯?。因此，“定紛止?fàn)帯钡膶?shí)現(xiàn)才是刑事和解在民族地區(qū)刑事法治規(guī)范化中真正追求的最終刑事法治效果。刑事和解制度真正要達(dá)到的效果就是刑事糾紛的徹底化解，盡力恢復(fù)因刑事犯罪而受損的刑事案件雙方當(dāng)事人的關(guān)系。刑事和解不僅恢復(fù)了刑事案件雙方當(dāng)事人的切身利益，而且緩解了刑事案件雙方當(dāng)事人的敵對關(guān)系，還能夠一定程度上喚醒犯罪人內(nèi)心的良知和道德感，達(dá)到犯罪預(yù)防的作用，這也對民族地區(qū)刑事法治的實(shí)現(xiàn)有一定的促進(jìn)作用。