●馮德淦
雙方當事人為了達到特定的目的,通過意思表示簽訂合同,但是并非所有簽訂的合同都具有效力,實踐中往往基于主觀和客觀的原因,導致所簽訂的合同存在效力瑕疵。在瑕疵沒有被消除或者不能得到補正時,合同必然走向返還清算,如何進行清算則顯得至關重要。返還清算中最為核心的問題就是受領給付是否需要返還,以及根據(jù)何種權利基礎返還,尤其是在受領給付毀損或滅失之時,是否仍然需要返還,價值返還的計算標準如何確定。除此之外,返還義務人因為受領給付所取得的收益、用益,甚至因為轉售受領給付的增值是否需要返還,返還義務人因為受領給付而支出的費用和遭受的損害是否需要救濟,這些問題都需要進一步明晰。當然,規(guī)范合同效力的特定條款之目的,是否對效力瑕疵合同的價值返還產(chǎn)生影響,也是解釋論應當關注的重點。
為了進一步規(guī)范相關審判實踐,最高人民法院2019年出臺的《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《九民會議紀要》)在原《民法總則》第157條(也即《民法典》第157條)的基礎上對合同無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力的法律效果予以明晰,但相關規(guī)定仍具彈性。司法實踐中的彈性操作并不當然具有正當性,如何在既有理論框架下合理確定價值返還,同時又能考慮到相關瑕疵事由的自身特定目的,應當是解釋論構造的重中之重。
學理通說認為,存在效力瑕疵的合同,無論是效力待定、可撤銷,還是合同無效,一旦瑕疵事由沒有得到補正,合同自始沒有法律拘束力,被溯及既往地消滅?!?〕參見張廣興主編:《債法》,社會科學文獻出版社2009年版,第154頁;Meier, Die Rückabwicklung gescheiterter Vertr?ge:Neue europ?ische Entwicklungen, RabelsZ 80(2016), 851, 852 ff.在合同消滅之后,除了根據(jù)雙方當事人對合同失敗的可歸責性確定損害賠償之外,如果雙方當事人或者僅一方當事人已經(jīng)履行了合同,還應當發(fā)生返還清算。就返還清算的具體構造來看,既然合同已經(jīng)失去效力,根據(jù)合同所發(fā)生的財產(chǎn)變動也就需要按照法定債務關系或者物權關系恢復到合同締結之前的狀態(tài)。就雙方當事人相互獨立地構造返還請求權而言,在不同的物權變動模式之下返還請求權的性質還有一定差異。
首先,采納物權形式主義的立法例尤以德國法為典型代表。按照物權形式主義理論,負擔行為的瑕疵并不必然影響處分行為的效力,即便作為原因行為的債權合同無效,也不必然對物權變動產(chǎn)生影響。在此前提之下,無論是實物給付,還是非實物給付,既然原因行為已經(jīng)失去效力,合同雙方當事人因為取得給付而獲得的利益也就沒有法律上的根據(jù),無法律原因受有利益者,應當按照不當?shù)美?guī)定返還,各自享有獨立的不當?shù)美埱髾??!?〕Vgl. Peifer, Schuldrecht-Gesetzliche Schuldverh?ltnisse, 5. Aufl., 2017, S. 219.
其次,采納債權形式主義的立法例尤以我國法為典型代表。按照債權形式主義理論,負擔行為的瑕疵會對處分行為的效力產(chǎn)生影響,作為原因行為的債權合同如果無效,那么已經(jīng)移轉交付的物權也會失去效力。在實物給付情形,所有權并沒有移轉,仍然屬于履行給付的一方,原權利人可以依據(jù)物權請求權請求返還。而在非實物給付情形,則仍然按照不當?shù)美埱髾嗾埱蠓颠€?!?〕參見張廣興主編:《債法》,社會科學文獻出版社2009年版,第160頁。
在非實物給付情形,不管采用上述何種物權變動模式,雙方當事人都是根據(jù)不當?shù)美埱髾嗾埱蠓颠€。而在實物給付情形,兩種物權變動模式則表現(xiàn)出差異,在物權形式主義之下仍然根據(jù)不當?shù)美埱髾嗾埱蠓颠€,在債權形式主義之下則根據(jù)所有物返還請求權請求返還。若實物轉化為其他價值存在,在兩種物權變動模式之下則都按不當?shù)美颠€。如果所給付的實物已經(jīng)毀損或滅失,且沒有轉化為其他價值形態(tài),在物權形式主義之下仍然按照不當?shù)美?guī)則進行處理,但是在債權形式主義之下則可能有不同的結論。針對這一情況,認為應根據(jù)所有物返還請求權請求返還的我國學者,在價值返還問題上大部分都再次轉向了不當?shù)美?guī)則。〔4〕參見崔建遠主編:《合同法》,法律出版社2016年版,第83頁。當然還有一種可能性會被學者所忽視,即對于所有人和占有人的關系,運用占有規(guī)則的附屬規(guī)定予以規(guī)范是否需要價值返還?!?〕參見冉克平:《論〈物權法〉上的占有恢復關系》,載《法學》2015年第1期,第122頁。不過,上述兩套規(guī)則的核心價值仍然在相互靠攏,均強調(diào)減輕善意得利人和占有人的責任,兩者在雙務合同返還的法效果上并無本質差異?!?〕參見陳自強:《雙務契約不當?shù)美颠€之請求》,載《政大法學評論》第54期(1995年12月),第220頁。除此之外,即便是所有物返還請求權,其實也存在占有的不當?shù)美颠€請求權的競合,從平衡合同雙方利益的角度出發(fā),有學者主張不當?shù)美?guī)則有其優(yōu)先適用的可能性。〔7〕參見張廣興主編:《債法》,社會科學文獻出版社2009年版,第160頁;崔建遠主編:《合同法》,法律出版社2016年版,第83頁;許德風:《論合同違法無效后的獲益返還——兼議背信行為的法律規(guī)制》,載《清華法學》2016年第2期,第77頁。綜合來看,不管采用哪種物權變動模式,在價值返還問題上都能以不當?shù)美?guī)則作為基礎。
在不當?shù)美?guī)則之下,雙務合同當事人的不當?shù)美埱髾嗖淮嬖跔窟B性,學者將其稱為“兩不當?shù)美毩⒄埱髾嗾f”?!?〕Vgl. Peifer, Schuldrecht-Gesetzliche Schuldverh?ltnisse, 5. Aufl., 2017, S. 220; Wandt, Gesetzliche Schuldverh?ltnisse, 9. Aufl.,2019, S. 207.早期德國學說在處理雙務合同返還清算問題時,放棄了《德國民法典》第446條所確立的“風險負擔規(guī)則”,轉而適用“兩不當?shù)美毩⒄埱髾嗾f”?!?〕Vgl. HKK/Sch?fer, 2013, §§ 812-822 Rn. 209 f.就不當?shù)美囊?guī)定而言,如果受領給付仍然存在,此時返還并不存在實質爭論,如果受領給付不存在但有替代價值時,仍然應當予以返還。相對較為棘手的問題是,如果受領給付已經(jīng)不存在,返還義務人不再享有相關利益,此時是否還需要返還。根據(jù)《德國民法典》第818條第3款與我國《民法典》第986條的規(guī)定,善意得利人已不再受有利益者,不負返還或者賠償價值的義務。如果嚴格按照“兩不當?shù)美毩⒄埱髾嗾f”,善意的返還義務人僅就現(xiàn)存利益予以返還,并不需要對毀損或滅失的利益予以賠償?!?0〕參見崔建遠主編:《合同法》,法律出版社2016年版,第83頁。從風險分配的角度來看,“兩不當?shù)美毩⒄埱髾嗾f”將價值減損的風險全部分配給返還債權人。
如果嚴格按照“兩不當?shù)美毩⒄埱髾嗾f”,在司法實踐中會產(chǎn)生一個窘境,即一方當事人在自己受領給付已經(jīng)毀損或滅失的情況下,無需向對方當事人為返還義務,在對方受領給付還存在的情況下,卻可以主張自己的返還請求權。上述結論在部分學者看來是難以接受的。為此,許多學者認為,雙務合同的返還清算不應忽視雙務合同牽連性的維系,即便是返還清算請求權之間也應當繼續(xù)保持牽連性?!?1〕Vgl. Gursky, 20 Probleme aus dem Bereicherungsrecht, 6. Aufl., 2008, S. 151.在此前提之下,德國判例逐步發(fā)展出“差額說”,其認為在雙務合同返還清算時并不存在兩個獨立的不當?shù)美埱髾啵星覂H有一個不當?shù)美埱髾?,也即只有一方當事人就對待給付的差額形成得利?!?2〕Vgl. Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S.76 f.按照“差額說”,即便得利人是善意的,其也僅能免除受領給付較之于自己所為給付多出價值的返還。〔13〕Vgl. HKK/Sch?fer, 2013, §§ 812-822 Rn. 211.從風險分配的角度來看,“差額說”在返還義務人自己給付的范圍內(nèi)將價值減損的風險分配給返還義務人,超出自己給付范圍的減損即所謂的差額,則仍然由返還債權人承擔。〔14〕Vgl. BeckOK BGB/Wendehorst, 2020, BGB § 818 Rn. 104.
“差額說”實際上帶有很強的功能主義思維,作為一個在已經(jīng)確定風險分配結論的前提下基于不當?shù)美?guī)則構造的解釋學說,仍面臨如下諸多實踐困境。首先,“差額說”無法應對雙方給付或者一方給付仍然存在時的返還問題,此時仍按照差額進行返還顯然不具有正當性?!?5〕德國后來的判決實際上并沒有古板地遵守“差額說”,而是適用《德國民法典》第273條和第320條,以雙方當事人的返還互為條件。Vgl. BGHZ 146, 298; BGH WM 1995, 159, 160; NJW 1963, 1870; 1988, 3011.其次,“差額說”無法解釋只有一方先行給付的案型。在此情形下,如果受領給付的一方已經(jīng)造成標的物毀損或滅失,無法按照“差額說”將毀損或滅失的風險分配給返還義務人?!?6〕Vgl. Wandt, Gesetzliche Schuldverh?ltnisse, 9. Aufl., 2019, S. 208.最后,“差額說”在司法實踐中可能面臨許多例外情形,尤其是在需要對諸如被欺詐的當事人、不完全民事行為能力人和暴利行為受害方等特定一方當事人予以保護之時?!?7〕同上注,第208頁。“差額說”技術性地將兩個返還請求權的差值作為不當?shù)美颠€的客體,該種操作會帶來一定的負面效果,其所能容納的價值評價十分有限,無法將其他特定保護規(guī)范納入自己的解釋范圍之內(nèi),其所具有的張力僅是經(jīng)過計算的差額。
“差額說”的目的是為了修正“兩不當?shù)美毩⒄埱髾嗾f”所確定的風險分配,試圖有條件地將“交付移轉風險”重新納入雙務合同的返還清算之中,但是這種努力并不現(xiàn)實。不當?shù)美埱髾嘧鳛榉ǘǖ膫鶆贞P系主要是以不發(fā)生效力的合同作為基礎,風險負擔規(guī)則則需要以類似合同的返還清算關系作為理論根基。合同溯及消滅和風險負擔規(guī)則之間存在不可調(diào)和的矛盾。不當?shù)美贫鹊墓δ茉谟诶嫫胶猓贤贫鹊墓δ茉谟趯崿F(xiàn)雙方當事人的意思自治,“兩不當?shù)美毩⒄埱髾嗾f”只關注合同無效的規(guī)范目的,“差額說”在一定程度上顧及合同返還關系的牽連性,將有效合同的風險分配延續(xù)至失敗合同,但是該種努力機械地通過給付之間的差額實現(xiàn),無法適用于某些需要排除牽連性的案型?!?8〕Vgl. HKK/Sch?fer, 2013, §§ 812-822 Rn. 213 f.后期德國學者認為“差額說”并不是一項單一的請求權,而是一項抗辯,即基于《德國民法典》第320條的抗辯。該觀點其實已經(jīng)超越了“差額說”的本意。Vgl. Peifer, Schuldrecht-Gesetzliche Schuldverh?ltnisse, 5. Aufl., 2017, S. 222.就此來看,“差額說”在方向上具有正確性,但是在技術上仍有問題。
在司法實踐中,如果雙方當事人所為的給付依然存在且可以實物返還的,兩項返還請求權之間可以借助留置權保持“牽連”。然而,在一方或雙方當事人受領給付毀損或滅失的情形下,忽視返還請求權之間的牽連性或者僅借助“差額說”保持相應牽連性的做法值得檢討。傳統(tǒng)不當?shù)美?guī)則的目的是使善意受領人的財產(chǎn)狀態(tài)不因為得利的發(fā)生或消失而受到不利影響,其關注的重點是對得利人利益的保護,并不認可合同的效力?!?9〕Vgl. HKK/Sch?fer, 2013, §§ 812-822 Rn. 213.善意的認定相對較為寬泛,只要受領人不知道沒有合法根據(jù),不管其對該項認知的產(chǎn)生是否具有過錯,都可以被認定為主觀善意。〔20〕參見王澤鑒:《不當?shù)美?,北京大學出版社2009年版,第175頁。崔建遠教授亦強調(diào),不當?shù)美纳埔馐侵浮笆茴I人不知沒有合法根據(jù)(無法律上的原因),有無過錯,在所不問”。參見崔建遠、韓世遠、于敏:《債法》,清華大學出版社2010年版,第202頁。即便是對合同效力瑕疵可歸責的一方,主觀上也可能認為自己對受領給付享有權利,在通常情況下也可能被評價為善意,該種保護值得檢討。然而,效力瑕疵合同即便最終不再具有合同效力,也不能否定合同曾經(jīng)存在過或者為了存在而作出的意思表示,因此不應忽視雙務合同中對待給付在返還清算關系中的牽連性?!?1〕在德國債法改革之后,越來越多的學者主張效力瑕疵合同的返還清算也應當和解除一樣,保持合同的牽連性,相關意思表示在返還之中也應當起到作用。Vgl. HKK/Sch?fer, 2013, §§ 812-822 Rn. 213; Bockholdt, Die übertragbarkeit rücktrittsrechtlicher Wertungen auf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge, AcP 206 (2006), 769, 769 ff.這也揭示了僅以事實關系評價合同關系并不合理。
為了解決雙務合同返還的特殊性問題,德國學者卡納里斯和弗盧梅分別提出了“對待給付請求權說”和“財產(chǎn)上的決定說”理論。〔22〕Vgl. Flume, Der Wegfall der Bereicherung in der Entwicklung vom r?mischen zum geltenden Recht, FS-Niedermeyer, 1953,S.103 ff.; Canaris, Die Gegenleistungskondiktion, FS-Lorenz, 1991, S. 19 ff.按照卡納里斯的“對待給付請求權說”,不當?shù)美械牡美麊适o需返還主要是為了保護返還義務人的合理信賴,避免讓返還義務人因為合理信賴受領標的物為自己所有而遭受自己財產(chǎn)上的不利益。當事人在合同履行之后可能有兩種信賴,一種是單純地信賴合同有效,另一種是信賴自己可以隨意處置財產(chǎn)。第一種信賴的效力表現(xiàn)為給付受領人可以相信自己合法地保有特定標的物,第二種信賴的效力則表現(xiàn)為給付受領人可以相信自己合法地處置特定標的物。返還義務人的信賴是以放棄自己對待給付為基礎的信賴,其善意也是以放棄自己對待給付為基礎的善意。因而在雙務合同中,在自己所為給付的價值限額內(nèi),讓善意返還義務人因為可歸責于自己的事由對受領標的物的毀損和滅失承擔責任都是合理的?!?3〕Vgl. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schudrechts II/2, 1994, § 73 III 2a, S. 324 f.總體來說,從結論上看,“對待給付請求權說”實際上是在不當?shù)美颠€現(xiàn)存利益價值的基礎上,有條件地承認了返還義務人需要對可歸責于自己的毀損或滅失承擔責任,而在具體操作上,為了保護返還義務人,則以自己給付價值作為“犧牲界限”。
按照弗盧梅的“財產(chǎn)上的決定說”,在雙務合同中,每一個合同當事人都是借助自己的意思表示通過自己的給付將對待給付變成自己的財產(chǎn)。通過財產(chǎn)上的決定,買受人利用價金獲得對方的給付,從受領給付開始,標的物就成為買受人自己的財產(chǎn)?!?4〕Vgl. Flume, Studien zur Lehre von der Ungerechtfertigten Bereicherung, herausgegeben und eingeleitet von W. Ernst, 2003, S. 126.基于同樣的道理,“財產(chǎn)上的決定說”認為合同的締結就是當事人作出了一般財產(chǎn)上的決定,其基本內(nèi)容就是放棄自己的對待給付,保有自己所受領的對方給付,受領給付取代自己所付出的對價成為自己財產(chǎn)的一部分?!?5〕Vgl. MüKoBGB/Schwab, 2017, § 818 Rn. 264.弗盧梅將財產(chǎn)的風險分為兩種,即財產(chǎn)上的決定風險和標的物自身風險,返還債務人需要對財產(chǎn)上的決定風險負責,而返還債權人僅需就標的物自身風險承擔責任?!?6〕Vgl. Gursky, 20 Probleme aus dem Bereicherungsrecht, 6. Aufl., 2008, S. 148.就此來看,弗盧梅的“財產(chǎn)上的決定說”和卡納里斯的“對待給付請求權說”在因可歸責于返還債務人的事由致使受領給付毀損或滅失的價值返還問題上基本保持了一致,認為返還債務人需要對該種毀損或滅失承擔責任,但是僅以自己所為給付的價值為限。然而在偶然風險問題的處理上,弗盧梅和卡納里斯的觀點存在重大分歧,弗盧梅認為偶然風險原則上依然屬于財產(chǎn)上的決定風險,返還債務人應當對此承擔責任,卡納里斯則認為惡意得利人尚且只需要對自己的過錯承擔責任,返還債務人對偶然風險自然無需承擔責任?!?7〕同上注,第144頁以下;Peifer, Schuldrecht-Gesetzliche Schuldverh?ltnisse, 5. Aufl., 2017, S. 224.我國臺灣地區(qū)學者對該問題持有不同的看法,如王澤鑒教授就認為此項損害賠償請求權系不當?shù)美贫龋菍偾謾嘈袨閾p害賠償,不以受損人對損害的發(fā)生具有故意或過失為要件。參見王澤鑒:《不當?shù)美?,北京大學出版社2009年版,第190頁。
在相互牽連的返還請求權理論之下,無論是采“對待給付請求權說”還是“財產(chǎn)上的決定說”,除了在偶然風險的歸屬上存在差異,在其他情況下的標的物毀損或滅失,或者其他價值的減損,原則上都需要予以價值返還,僅在例外情況下出于對特定主體保護的需要,可以免除其價值返還義務。當然,弗盧梅的“財產(chǎn)上的決定說”在意思表示不自由或者不真實的情況下,也會重新回歸一般不當?shù)美?guī)則予以處理,善意一方當事人仍然可以主張得利喪失抗辯?!?8〕Vgl. Flume, Die Saldotheorie und die Rechtsfigur der ungerechtfertigten Bereicherung, AcP 194 (1994), 427, 427 ff.總體來說,在牽連性下的返還清算,返還義務人以需要價值返還作為原則,在例外情況下才無需予以價值返還?!皟刹划?shù)美毩⒄埱髾嗾f”與考慮牽連性的返還清算學說的最大差異在于,前者在善意情況下以不需要價值返還作為原則,在例外情況下才需要價值返還。而善意認定又不考慮過錯,僅以主觀上不知無合法根據(jù)為限,即便一方當事人對瑕疵事由具有可歸責性,在不當?shù)美?guī)則的適用上,除非是主觀惡意,同樣可能會被評價為善意,在受領給付毀損、滅失時并不需要返還。上述結論在合同雙方當事人的利益平衡上并不具有正當性,如果仍然以“兩不當?shù)美毩⒄埱髾嗾f”作為理論根基,在解釋論上可能需要創(chuàng)設大量例外予以修正,想要妥善協(xié)調(diào)制度的內(nèi)部關聯(lián)則較為困難?!?9〕德國學界提出的“限制兩不當?shù)美埱髾嗾f”其實已經(jīng)運用牽連性對返還問題進行了重新解釋。Vgl. Wandt, Gesetzliche Schuldverh?ltnisse, 9. Aufl., 2019, S. 208.在綜合考量之下,應當參照雙方當事人的合同關系,將牽連性引入不當?shù)美?guī)則的解釋與適用。此外,在一些具體問題的解決上,對不當?shù)美?guī)則的既有解釋結論在雙務合同返還清算中同樣具有重要價值?!?0〕參見朱廣新:《合同法總則》,中國人民大學出版社2012年版,第296頁。
上文為效力瑕疵合同的價值返還提供了基本框架,即在考慮牽連性的基礎上確定是否需要返還。從結論來看,如果給付為實物且實物依然存在的,原則上需要原物返還,而如果給付不是實物或者實物不存在的,應當以價值返還作為原則,在例外情況下可以免除合同當事人的返還義務。該種例外主要是出于維持強制秩序的需求或者對特定主體保護的規(guī)范目的,免除相應民事主體的價值返還義務。除此之外,受領給付的毀損或滅失可能會基于不同原因而造成,不同類型的原因是否對價值返還產(chǎn)生影響仍然需要反思。綜合而言,受領給付毀損或滅失的原因主要有如下三種,即受領給付自身風險造成的價值減損、可歸責于返還義務人的價值減損和偶然風險導致的價值減損。
1.受領給付自身風險造成的價值減損。因為受領給付自身原因最終導致給付毀損或滅失的,在司法實踐中常表現(xiàn)為受領的給付自身瑕疵最終導致的給付不存在或者價值減少的情形。針對該種價值減損,德國法對效力瑕疵返還的處理并沒有作出明確規(guī)定,但是在合同解除中予以明晰,《德國民法典》第346條第3款第1句第2項規(guī)定,標的物之毀損或滅失可歸責于債權人的,價值返還義務消滅。在德國債法改革之后,許多學者主張,解釋論應當在不沖突的基礎上,將解除規(guī)范類推適用至合同因為瑕疵不生效力的返還清算中?!?1〕Vgl. Bockholdt, Die übertragbarkeit rücktrittsrechtlicher Wertungen auf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge, AcP 206 (2006), 769, 769 ff.我國《民法典》第157條在對合同無效、被撤銷或確定不發(fā)生效力的法律效果進行規(guī)定之時,只是強調(diào)“不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償”,該規(guī)定較為抽象,并沒有對價值返還的具體情形作出規(guī)定,但是最高人民法院之前出臺的《九民會議紀要》第32條強調(diào)在效力瑕疵合同返還清算時,“要根據(jù)誠實信用原則的要求,在當事人之間合理分配,不能使不誠信的當事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益”。出于誠實信用原則的要求,如果標的物存在瑕疵并且因為瑕疵導致毀損或滅失的,該種價值減損可歸責于返還債權人,應當由返還債權人自己承擔相應的損失,返還義務人無需對瑕疵所造成的減損承擔責任,僅需就現(xiàn)存利益予以返還。
在具體的案件中,如果雙方當事人對于標的物的毀損或滅失均有過錯的,應當按照比例確定所需返還的價值份額。就具體的規(guī)范基礎來看,其應當是我國民法中“與有過錯”的相關規(guī)定。還需要注意的問題是,如果受領給付雖然存在瑕疵,但是瑕疵和所遭受的毀損或滅失之間并無因果關系,此時的毀損或滅失該由誰承擔責任。針對該問題存在不同的理解。一種觀點似從可歸責性的角度認為不可歸責于返還債權人的毀損或滅失,應當由返還義務人承擔責任。另一種觀點似從保護守約一方的角度認為只要受領給付存在瑕疵,善意的返還義務人可以免除一切返還義務,或者至少像德國法上的合同解除規(guī)定那樣,僅需就自己之注意承擔責任。到底選擇何種路徑,這應當是實證法規(guī)定和一國法政策權衡的結果,從類推適用我國《民法典》第610條關于合同解除“風險回跳”的規(guī)定來看,在返還債權人構成根本違約時,我國法肯定了偶然風險回跳給返還債權人。而就其他情形,尤其是可歸責于返還義務人的毀損或滅失,即便是有瑕疵的給付,也不能否定給付的客觀價值,從私法歸責理念來看,由返還義務人承擔責任更為恰當,其具體價值按照客觀實際價值確定。〔32〕德國學者也強調(diào)因果關系,在因欺詐撤銷合同時,只有在被欺詐一方受領給付因為欺詐人的原因毀損、滅失的情形下才無需返還相應的價值。Vgl. Peifer, Schuldrecht-Gesetzliche Schuldverh?ltnisse, 5. Aufl., 2017, S. 220; Wandt, Gesetzliche Schuldverh?ltnisse,9. Aufl., 2019, S. 222 ff.
2.可歸責于返還義務人的價值減損。就可歸責于返還義務人的內(nèi)涵而言,應當采用寬泛的理解方式,包括返還義務人過錯導致的損害,以及基于自由意志所導致的價值減少。因受領人過錯造成價值減損的,受領人應當承擔價值返還責任,這在解釋論上并無爭議,但是由于雙務合同返還的特殊性,該種過錯如何認定則存在分歧。從平衡雙方當事人利益的角度出發(fā),雙務合同返還中的過錯,無需以當事人知道合同存在瑕疵作為前提,只要返還義務人的行為在客觀上存在疏忽大意,即可認定其存在返還法上的過錯。在此前提下,解釋論上認為應當適當降低不知合同效力瑕疵一方當事人的責任,即按照“處理自己事務相同之注意”標準予以確定,在實踐操作時則表現(xiàn)為免除特定返還義務人輕過失下的責任。〔33〕參見[德] 迪爾克?羅歇爾德斯:《德國債法總論》,沈小軍、張金海譯,中國人民大學出版社2014年版,第304頁。然而,效力瑕疵合同返還清算的目的不在于對過錯行為進行懲罰,亦不在于對善意一方當事人予以保護,其根本目的是恢復至合同締結之前的狀態(tài)。如果在解釋論上引入“處理自己事務相同之注意”標準,其實質是重新回歸對善意一方的保護,反而又突破了既有牽連性的約束。〔34〕Vgl. Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 82.此外,“處理自己事務相同之注意”標準在德國法解釋論上亦面臨許多教義學困境,在我國法解釋論上實無引入的必要性。
對返還義務人自由意志導致的價值減損,合同雙方當事人受領給付并且對標的物予以消費、加工等,在通常情況下會轉為其他價值存在,此時返還義務人仍然受有利益,即便沒有受有利益,損害也是自己造成的,其承擔價值返還義務即無爭議?!?5〕Vgl. Leser, Der Rücktritt vom Vertrag Abwicklungsverh?ltnis und Gestaltungsbefugnisse bei Leistungsst?rungen, 1975, S. 177.而如果相應的標的物已經(jīng)被返還義務人有意識地拋棄、毀壞等,該種自由處分是以放棄自己對待給付作為前提的,一旦重新要求返還自己的對待給付,該種自由處分行為自然具有可歸責性,其也就需要承擔價值返還責任?!?6〕卡納里斯指出,在雙務合同返還清算中,雙方都認為各自向對方所為的給付已經(jīng)永久地失去,因而在自己所為給付的范圍內(nèi)不能期待繼續(xù)主張得利喪失的抗辯,應當根據(jù)不當?shù)美募又刎熑纬袚鄳馁r償。Vgl. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schudrechts II/2, 1994, § 73 III 2a, S. 337.與此不同的是,沒有過錯的一方受領有瑕疵之物,如果起初并不知情,在加工、改造或者消費時才發(fā)現(xiàn)受領給付存在瑕疵的,此時的價值減損該由誰承擔。返還義務人如果知道標的物存在瑕疵,在通常情況下不會再對物予以使用或處理。如此看來,該種使用或處理并不是基于真正的意思,而該種錯誤卻是可歸責于返還債權人的原因造成的,因而返還義務人僅需就現(xiàn)存利益予以返還。如果返還義務人基于自己的意愿按照正常用途使用標的物,其意外毀損、滅失則屬于偶然風險領域需要討論的問題。如果返還義務人基于自己的主觀意愿超越了正常用途使用受領給付,此時增加了標的物暴露的風險,所造成損害的情形亦可以理解為其放棄自己對待給付而對受領給付實施高風險的行為。一旦其想要主張自己的對價返還,也就意味著需要對自己超越風險的使用承擔責任,因而需要承擔價值返還責任。
3.偶然風險導致的價值減損。如前所述,針對偶然風險的歸屬,具有代表性的學說存在不同觀點,弗盧梅的“財產(chǎn)上的決定說”認為偶然風險應當歸屬于返還義務人,卡納里斯的“對待給付請求權說”則認為偶然風險應當歸屬于返還債權人。在弗盧梅看來,雙務合同當事人一旦簽訂了合同就代表自己放棄了自己的給付而享有受領給付的權利,其也必須對自己財產(chǎn)上的決定承受不利的后果,即便是偶然風險所致的受領給付毀損或滅失,也應當由返還義務人自己承受,其仍然需要承擔價值返還義務?!?7〕Vgl. Flume, Der Wegfall der Bereicherung in der Entwicklung vom r?mischen zum geltenden Recht, FS-Niedermeyer, 1953,S.165;趙文杰:《論不當?shù)美c法定解除中的價值返還——以〈合同法〉第58條和第97條后段為中心》,載《中外法學》2015年第5期,第1187頁??{里斯則認為,根據(jù)不當?shù)美?guī)則,即便得利人知道自己無法律上的根據(jù)尚且僅需就過錯承擔責任,針對偶然風險下的損害并不需要承擔責任,在雙務合同返還中返還義務人更無對偶然風險致?lián)p承擔價值返還義務的必要?!?8〕Vgl. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schudrechts II/2, 1994, § 73 III 2a, S. 327.許多學者認為,即便給付受領人使用自己所有的標的物時同樣可能會面對偶然風險,因而當然應當由返還義務人承擔責任,這也符合信賴保護的原理。〔39〕Vgl. Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 82.另一種觀點則認為應當秉持“風險收益一致原則”,我國相關解釋論和司法實踐歷來主張在效力瑕疵合同被廢止時將使用收益和獲益返還給債權人?!?0〕參見河南省周口市中級人民法院(2019)豫16民終5387號民事判決書。即便返還義務人自己使用受領給付,實質上仍然是在為他人管理受領給付,因而風險自然也應當由返還債權人承擔?!?1〕Vgl. Schmidt, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 12. Aufl., 2018, S. 202 f.這也是德國學者所強調(diào)的“既然買受人什么都沒得到,為什么還要對偶然風險承擔責任”?!?2〕Vgl. MüKoBGB/Schwab, 2017, § 818 Rn. 272.
不過,“風險收益一致原則”其實并沒有正確揭示問題。對于失敗合同,不管是按照主觀約定對價標準返還,還是按照客觀市場價值標準返還,可能以合同締結時或者返還時進行計算,這都與上述原則并不沖突。主觀約定的標準和合同締結時的客觀標準反映的是給付的全部價值,一旦按照該標準返還,則無需再考慮使用收益。如果按照返還時的客觀市場價值返還,雖然需要返還使用收益等,但是該種性質的利益并非是額外所得,而是基于受領給付折舊或者無形的消耗而產(chǎn)生的,例如在德國法上就有一種算法是基于使用年限計算使用收益的。因而所謂的收益返還其實僅是固有價值的彈性變形,并沒有輻射至返還義務人真正取得的所有利益,如在額外獲益返還問題的處理上,僅在故意狀態(tài)下基于懲罰制裁功能才會要求全部返還。相反,從風險控制原理出發(fā),在偶然風險的理解上反而更加具有正當性。偶然風險除了不可抗力之外,還有超越行為人意志的意外事件,這些風險雖然不是因為行為人的過錯造成的,卻與其行為有一定的關聯(lián),風險的可控性和可保險性也在受領給付的一方,因而將偶然風險分配給返還義務人有其正當性?!?3〕Vgl. Meier, Die Rückabwicklung gescheiterter Vertr?ge: Neue europ?ische Entwicklungen, RabelsZ 80(2016), 851, 879.有鑒于此,應當承認即便在失敗合同中,合同牽連性理論同樣適用,也就是說在合同失敗后其中的風險移轉仍然有效。根據(jù)我國《民法典》第604條的規(guī)定,風險在交付之后移轉,從履行給付的一方轉移到受領給付的一方。該種合同牽連性下的風險分配不因合同的失敗而有任何改變,因而偶然風險應當由受領給付的一方承擔。
上述偶然風險的分配同樣存在例外規(guī)定,典型者為“風險回跳”規(guī)則。我國《民法典》第610條規(guī)定的“風險回跳”規(guī)則相較于《德國民法典》第346條第3款第1句第3項已相對保守,偶然風險僅在合同解除之后回跳。在解釋論上,有學者將其推廣至根本違約合同目的不達之后解除權人解除合同的情形,風險回跳至相對人也即交付給付的一方。這種風險回跳的做法在解釋論上存在一定爭議?!?4〕Vgl. Kaiser, Die Rechtsfolgen des Rücktritts in der Schuldrechtsreform, JZ 56 (2001), 1057, 1062.德國法一直以來非常保守,民法往往只能達致當事人之間的利益平衡,而損害賠償也僅以填補損害作為原則?!?5〕德國有學者對這一問題持排斥態(tài)度,認為降低返還責任并不合理,即便將解除的規(guī)定類推至效力瑕疵合同,也應當僅類推至未按照合同履行而撤銷合同的處理上。Vgl. Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 82.我國學者雖然也主張限制懲罰功能的引入,但無論是在立法層面還是在解釋層面,民法都有條件地引入了懲罰條款,具體體現(xiàn)在懲罰性賠償、精神損害賠償和獲益返還制度上。具體到“風險回跳”規(guī)則,立法者之所以這樣選擇的原因在于合同解除是由相對人的義務違反引發(fā)的,因而與解除權人相比,解除相對人并不值得更多的保護?!?6〕參見劉洋:《根本違約對風險負擔的影響》,載《華東政法大學學報》2016年第6期,第189頁。該種立法選擇正是在合同解除之中納入了適當?shù)膽土P功能,即因為相對人違反特定義務而將偶然風險予以回跳。在效力瑕疵合同中,同樣可能存在一方當事人違反特定義務,尤其是故意欺詐且交付瑕疵之物的情形,合同撤銷與合同解除還存在競合的可能,此時在法價值上更應該保持統(tǒng)一?!?7〕“同類事物同等處理”是一項普遍法律原則。參見[德]卡爾?拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第252頁。基于此,為了保證法律規(guī)定的內(nèi)在統(tǒng)一,在效力瑕疵合同中,如果一方當事人根本性地違反締約中的義務,也應當使偶然風險重新回歸義務違反一方?!?8〕關于此處類推適用的問題,德國學者威靈認為上述規(guī)定并不合理,因而在類推上應當予以限制。Vgl. Wieling,Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 82.
在受領給付毀損、滅失或者無法直接返還的情況下,如果返還義務人需要價值返還,究竟應當以何種標準返還,學理上按照是否需要以合同約定的價值為基礎存在兩種相互對立的學說。一種是以客觀市場價值為標準的“客觀標準說”,另一種則是以合同約定對價為標準的“主觀標準說”。早期在不當?shù)美麑W說的主導下,主流觀點認為效力瑕疵合同的返還清算應當以“客觀標準說”作為價值計算標準?!?9〕Vgl. Peifer, Schuldrecht-Gesetzliche Schuldverh?ltnisse, 5. Aufl., 2017, S. 217.該種觀點在司法實踐中亦有諸多支持的案例?!?0〕參見廣東省廣州市中級人民法院(2015)穗中法民五終字第215號民事判決書。少數(shù)說則主張仍然應當考慮合同的牽連性,以約定的合同對價也即“主觀標準說”作為價值計算標準?!?1〕Vgl. Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 78.在德國債法改革之后,關于合同解除的返還清算計算標準,《德國民法典》第346條第2款第2項規(guī)定合同中對待給付已經(jīng)確定的,應當以對待給付作為價值計算的基礎。也正是以此為契機,許多學者開始主張將“主觀標準說”轉用到效力瑕疵合同的返還清算中?!?2〕參見朱廣新:《合同法總則》,中國人民大學出版社2012年版,第296頁。該種觀點在一定程度上對我國司法實踐產(chǎn)生了影響,一些判決也認為應當以當事人在合同中約定的對價作為折價的基準?!?3〕參見廣東省中山市中級人民法院(2015)中中法民二終字第73號民事判決書。
《九民會議紀要》第33條強調(diào),在效力瑕疵合同價值返還折價時,應當以當事人交易時約定的價款為基礎。由此看來,從文義角度出發(fā),我國司法機關在理解和適用上開始轉向“主觀標準說”。支持“主觀標準說”的學者主要有如下三種論證理由。首先,合同被撤銷或者無效僅代表當事人的效果意思不發(fā)生效力,通常就是給付義務消滅,但是合同仍然在法律世界中出現(xiàn)過,對解除之后的返還清算仍然具有意義,所以從尊重意思表示的角度出發(fā)仍應考慮合同約定的對價。其次,無論是“財產(chǎn)上的決定說”,還是“對待給付請求權說”,都強調(diào)受領給付毀損或滅失的返還義務人之所以要返還,主要是因為其在雙務合同中是以放棄自己對待給付作為取得對方給付的代價。因此,從意思表示和信賴保護的角度出發(fā),返還義務人僅需在自己所為對待給付的范圍內(nèi)承擔價值返還責任。最后,從保持合同牽連性和計算方便的角度出發(fā),學者也認為“主觀標準說”更有優(yōu)勢。牽連性的角度基本上與前兩種論證理由相似,即仍然主張在合同框架下解決返還清算問題。而為計算方便,德國學者認為在根據(jù)不當?shù)美颠€時,如果處分行為不生效力,給付受領人并未取得標的物權利,在受領給付毀損或滅失時得利的數(shù)額難以計算,“主觀標準說”至少為計算價值提供了便利?!?4〕Vgl. Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 78.
“主觀標準說”以保護善意的合同當事人作為根據(jù),但是對善意的保護是否可以突破私法固有的框架值得反思。尤其在標的物存在和滅失之時的返還情形,“主觀標準說”呈現(xiàn)出完全不同的利益狀態(tài)。例如,甲從乙處以10萬元的價格購買了一輛客觀價值為8萬元的車輛,后來由于簽訂的合同存在效力瑕疵導致合同無效而需要返還清算。此時,如果車輛仍然存在,在不考慮收益和使用的情況下,甲將客觀價值8萬元的車輛返還給乙,乙將10萬元返還給甲。然而,如果車輛因為甲的原因已經(jīng)滅失,利益狀態(tài)卻表現(xiàn)得不一樣,乙仍然需要將10萬元返還給甲,甲也需要按照約定的對價10萬元返還給乙,相互抵銷之后雙方無需相互返還。從這個層面來看,受領給付是否存在,將直接影響返還義務人所需返還的具體價值,對返還清算的利益狀態(tài)有重大影響,其中的正當性何在值得反思。當然,更為重要的是,在返還清算的處理上,一直以來是以“恢復原狀”作為原則,在原給付返還不能時,自然應當恢復至合同締結時的利益狀態(tài),更無讓返還債權人因為給付滅失而得利的道理?!?5〕德國學者甚至在合同解除問題上也強調(diào)解除的目的是恢復原狀,而不是為了改變相應的利益狀態(tài)。Vgl. Kohler,Rücktrittsrechtliche Wertersatzbemessung, AcP, 213 (2013), 46, 85 f.即便需要對善意無過錯的一方當事人予以救濟,也可以借助于信賴利益賠償,在例外情況下給予相對方期待利益的救濟,實無必要在價值返還上借助于“主觀標準說”直接將期待利益納入救濟,這反而會掩蓋問題的本質。
此外,“主觀標準說”一直以來倡導維護合同牽連性以及保護合同當事人的意思自治,但是維護牽連性是否一定需要以對待給付作為計價基礎,保護當事人的意思自治在效力瑕疵合同中的必要性到底大不大,這些問題都有待進一步檢討。首先,雙務合同的牽連性主要強調(diào)在合同履行之前給付和對待給付互為條件,該種牽連性同樣延續(xù)至效力瑕疵合同的返還清算中,即一方履行返還義務同樣以另一方履行返還義務作為條件。因而,牽連性最直接的作用在于顛覆傳統(tǒng)不當?shù)美碚撍_立的善意得利人僅返還現(xiàn)存利益的規(guī)則,即便受領給付一方所受領的給付已經(jīng)不存在,同樣存在價值返還的可能性。其次,當事人取得對方給付是以放棄自己的給付作為條件的,因而應當以自己的給付作為價值返還的界限。效力瑕疵的事由和意思表示有關的情形,主要有意思表示不真實和不自由,在意思表示存在瑕疵的情況下,是否有繼續(xù)維持意思表示效力的必要性值得懷疑。更為重要的是,在上述情形中,當事人本來就不愿意受意思表示的拘束,此時該種對待給付的價值是否能夠繼續(xù)約束該方當事人,如果仍然按照合同約定的對價基礎進行返還清算,無異于在維持存在瑕疵的合同,偏向于對特定一方的保護,而受益方往往表現(xiàn)為欺詐人、脅迫人等。最后,在合同因違反強制秩序無效或者因當事人缺乏行為能力而效力待定不被追認的情形,其本身具有特殊的規(guī)范目的,合同相互交換的事實關系應當被尊重,但是主觀約定的對價往往不再具有評價意義,在價值返還上并無繼續(xù)遵循的必要性。
從規(guī)范解釋和歷史解釋的視角來看,效力瑕疵合同的返還清算是為了恢復至合同締結之前的狀態(tài),采用“客觀標準說”更有利于在財產(chǎn)狀態(tài)上予以恢復。其實,“主觀標準說”作為價值返還的依據(jù),還有一個程序上的考量就是為了計算方便,在對待給付價值計算更加方便的情況下,諸如直接約定的價金,可以用對待給付價值作為受領給付價值返還的標準?!?6〕Vgl. Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 78.但是在許多情況下,尤其是在“以物易物”和客觀履行不能的情形,對待給付的價值計算甚至比受領給付的價值計算更為困難,“主觀標準說”也就失去了正當性。同時,效力瑕疵合同中的意思表示大多并不具有參考價值,特定的規(guī)范目的也會介入價值返還,即便以“主觀標準說”作為確定價值返還的標準,在許多案型中還是需要不斷地創(chuàng)設例外,甚至例外情形要比適用“主觀標準說”的情形還要多?!?7〕Vgl. Kohler, Rücktrittsrechtliche Wertersatzbemessung, AcP, 213 (2013), 46, 95 ff.就此而言,相對恰當?shù)淖龇ㄊ鞘剐Я﹁Υ煤贤瑑r值返還的標準重新回歸“客觀標準說”,僅在受領標的物沒有任何瑕疵且當事人之間的約定符合真實意思表示與強制秩序的要求,出于對當事人信賴保護的需要,同時對待給付也能方便計算的情況下,才回歸“主觀標準說”進行計算。就客觀價值計算的時點而言,基于不當?shù)美麄再|,德國主流觀點認為,應當自不當?shù)美l(fā)生之時計算,后來的增值則不予考慮?!?8〕Vgl. Koppensteiner, NJW 1971, 588; Peifer, Schuldrecht-Gesetzliche Schuldverh?ltnisse, 5. Aufl., 2017, S. 217.
雙務合同當事人在價值返還之時,可能還會涉及返還義務人因為受領給付而取得其他利益以及產(chǎn)生財產(chǎn)性支出的情形,前者主要是指利息、使用收益和轉售獲利,后者主要是指支出的費用和遭受的損害。就上述財產(chǎn)價值的增加和減少,比較法上存在不同的處理方法,甚至結論有可能完全相反。由于雙方當事人的上述財產(chǎn)價值都有可能增加或者減少,進而可能考慮到相互平衡,因此在該問題的處理上確實呈現(xiàn)出多元化態(tài)勢?!?9〕Vgl. Meier, Die Rückabwicklung gescheiterter Vertr?ge: Neue europ?ische Entwicklungen, RabelsZ 80(2016), 851, 881.《九民會議紀要》原則上肯定了利息和使用收益的返還,這具有一定的正當性,因為利息和使用收益其實來自于給付的固有價值變形,典型者如標的物基于折舊而產(chǎn)生收益。但是在具體操作上,《九民會議紀要》第34條蘊含了抵銷的原理,認為使用費和資金占用費可以抵銷,這一做法的合理性值得懷疑。各方當事人之間可能存在意思表示錯誤、不自由和違法等情況,其中給付和對待給付本身等值性就值得推敲,那么對給付使用和占有的利益也并不當然具有等值性。因此,《九民會議紀要》在肯定利息和使用收益需要返還的基礎上,實際上只是為兩者返還提供了基礎框架,但是該種框架也是可以被適當修正的。具體而言,如果當事人能夠證明自己所為給付相應的使用價值或者利息要比受領給付的使用收益或者利息要高,此時也可以突破相互抵銷的限制。不過,如前所述,一旦受領給付已經(jīng)毀損或滅失,在按照受領給付時的客觀價值進行返還時,也就不再存在孳息和使用收益返還的問題。
在取得利益的情形中,相對較為復雜的是轉售獲利,《九民會議紀要》采取了相對彈性的規(guī)定,將裁量權交由法官,第33條后段表述為:“對獲益高于或者低于價款的部分,也應當在當事人之間合理分配或者分擔?!鄙鲜鲆?guī)定存在較大的不確定性,并未明確轉售獲利的歸屬。獲利歸屬在理論上存在兩種方案,一種方案認為轉售獲利屬于返還義務人的智慧勞動所得,因而其當然可以保有相關收益無需返還,另一種方案則認為轉售獲利是基于返還義務人出賣債權人之物而獲得的,應認定為無權處分所取得的利益,因而需要返還。早期關于不當?shù)美膶W說認為,轉賣獲得利益的返還應該遵循如下原則,即在損失大于獲益時應當以獲益為準,而在獲益大于損失時應當以損失為準。〔60〕參見崔建遠、韓世遠、于敏:《債法》,清華大學出版社2010年版,第201頁。但是針對無權處分的規(guī)定,主流學說發(fā)生了轉變,認為無權處分人在返還時不僅應當返還標的物的客觀價值,處分所獲得的利益也應當予以返還?!?1〕《德國民法典》第816條就明確規(guī)定:“無權利人就標的物為處分,而其處分對權利人有效者,對權利人負返還因處分取得利益之義務。” Vgl. Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 71.新近學說在不當?shù)美蜔o權處分問題上作出一致處理,均認為返還義務人需要就全部利益予以返還,這主要是因為任何人不能基于其不法行為而獲利,即便其沒有過錯也不能保有相關利益。〔62〕同上注,第71頁。
在采物權形式主義的立法例中,在合同失去效力之后,標的物的所有權仍然發(fā)生了變動,所有權歸屬于返還義務人。返還義務人的處分屬于有權處分,從直接結論看,無論返還義務人賣高賣低,都最終由返還義務人承擔后果,似乎無需返還獲利,僅需按照不當?shù)美?guī)則予以返還?!?3〕Vgl. Wandt, Gesetzliche Schuldverh?ltnisse, 9. Aufl., 2019, S. 202.不過,有德國學者提出,并無理由將不當?shù)美蜔o權處分區(qū)別對待,如果肯定無權處分時的獲利返還,那么即便按照不當?shù)美?guī)則,不當?shù)美说姆颠€也應當包含所獲得的利益?!?4〕Vgl. Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 71.因而,在解釋上應當與《德國民法典》第816條保持一致。我國物權法采納債權形式主義,主流觀點認為一旦合同失去效力,所有權自始視為沒有發(fā)生移轉。返還義務人轉售受領標的物,實際上是無權處分行為。但是我國實證法上并無類似《德國民法典》第816條的規(guī)定,在解釋論上需要重新尋求相應的正當性。就此而言,如果返還義務人明知合同存在瑕疵仍然出賣受領給付的,根據(jù)我國《民法典》第980條關于不真正無因管理的規(guī)定,其需要返還全部獲益,以體現(xiàn)立法對背信行為的制裁。如果返還義務人不知道合同存在瑕疵而誤將他人之物作為自己之物處分的,是否可以類推適用無因管理規(guī)定將所取得的所有收益返還給債權人則存在很大爭論。從利益平衡的角度出發(fā),這一情形應當區(qū)別于上述明知合同存在瑕疵而處分的行為,即并非在所有情形下都需要將獲利予以返還,如果返還義務人完全利用自己的知識而未依賴原所有權人,此時轉讓溢價所獲得的利益則無需返還?!?5〕同上注,第71頁以下;崔建遠主編:《合同法》,法律出版社2016年版,第83頁;王澤鑒:《債法原理》,北京大學出版社2013年版,第333頁。
返還義務人因受領給付而導致自己財產(chǎn)減少的情形主要有兩種,一種是自愿性財產(chǎn)支出,另一種是非自愿性損害。早期按照不當?shù)美?guī)則處理費用返還,如果返還義務人自愿支出的費用與受領給付之間具有因果關系,其在善意時可以在受領給付的范圍內(nèi)主張得利喪失的抗辯,該種費用的賠償和自己返還他人之物互為對待給付?!?6〕Vgl. Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 73.在雙務合同的返還清算中,善意當事人的得利喪失抗辯規(guī)則已經(jīng)被突破,費用償還問題自然也應當尋求一般化的路徑。《德國民法典》第347條第2款并沒有區(qū)分行為人的善意和惡意,解除合同原則上需要返還必要費用,而一般費用在債權人的得利范圍內(nèi)也可以要求返還。〔67〕德國法在這一問題上強調(diào)必要費用的返還需要以自己原物返還、價值返還作為前提,即便無需價值返還,也要求是給付自身風險或者可歸責于債權人的原因導致的無需價值返還,才可以繼續(xù)主張必要費用。Vgl. BeckOGK/Schall, 2020, § 347 Rn. 76.與合同解除的規(guī)定有所不同,《德國民法典》“所有人—占有人規(guī)則”中的費用返還則區(qū)分了善意和惡意,善意當事人可以主張必要費用的返還,同時還可以在給付價值增加也即得利的范圍內(nèi)主張有益費用的返還。關于惡意得利人費用的返還,則僅在符合返還債權人真實可推知的意思時才可以主張必要費用的返還。我國《民法典》第460條規(guī)定:“不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被占有人占有的,權利人可以請求返還原物及其孳息;但是,應當支付善意占有人因維護該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)支出的必要費用?!庇纱?,似乎只有善意當事人才可以主張必要費用的返還,不過我國司法實踐在處理雙務合同的返還清算問題時并沒有遵照上述規(guī)則,而是往往根據(jù)雙方當事人的過錯按比例分攤。該種做法在一定程度上模糊了費用的性質,并沒有在雙方當事人之間恰當?shù)剡M行分配。費用的償還本身具有私法財產(chǎn)補償?shù)男再|,因而其具體路徑選擇仍然應當肯定必要費用的償還,只有在為了保護返還義務人而按“風險回跳”規(guī)則免除偶然風險致?lián)p責任時,必要費用才無需返還。其他費用的償還原則上還是應當按不當?shù)美?guī)則處理,也即在債權人得利范圍內(nèi)予以償還。
相對有爭論的問題是,返還義務人在所受領的給付給自己造成損害時是否可以主張賠償。受領給付致他物損害最為典型的案例就是出賣人交付寵物給買受人,寵物在合同返還清算之前已經(jīng)咬壞了買受人的地毯,在價值返還時是否需要扣除地毯毀壞的損失?對此問題學者有不同觀點。有學者認為行為人可以就與受領給付有因果關系的損害主張價值返還,有學者則認為行為人僅就自己財產(chǎn)上的決定所造成的損害主張價值返還,還有學者認為行為人可以就與效力瑕疵事由有關的損害主張價值返還。〔68〕Vgl. Wieling, Bereicherungsrecht, 4. Aufl., 2007, S. 74;趙文杰:《論不當?shù)美c法定解除中的價值返還——以〈合同法〉第58條和第97條后段為中心》,載《中外法學》2015年第5期,第1182頁。上述觀點都有一定的道理,但是在判斷上具有抽象性,并且沒有考慮到雙務合同的特殊性,同時也沒有注意到法定之債評價上的統(tǒng)一性。合同無效、被撤銷或者不發(fā)生效力的,返還義務人從受領給付到返還給付實際上的地位類似于管理人或者保管人,應當類推適用委托合同和保管合同的相關規(guī)定,這也與無因管理制度保持了一致。在受托人管理委托人之物時,并非所有與管理之物有相當因果關系的損害都需要救濟。在討論委托合同受托人損害賠償之時,德國學者就認為《德國商法典》第110條第1款的規(guī)定提供了一個重要的指引,該條認為公司應當對“直接因執(zhí)行業(yè)務或與執(zhí)行業(yè)務不可分離地聯(lián)系在一起的危險而遭受損失的”股東承擔賠償義務?!?9〕Vgl. MüKoBGB/Sch?fer, 2017, § 670 Rn. 16; Peifer, Schuldrecht-Gesetzliche Schuldverh?ltnisse, 5. Aufl., 2017, S. 302.就此而言,如果將上述做法延續(xù)至雙務合同的價值返還上,返還義務人基于自愿支出費用中的必要費用和有益費用都可以要求返還。而返還義務人非基于自愿遭受的損害則不能一概而論,應當根據(jù)損害產(chǎn)生的具體原因區(qū)別對待,如果是受領之物固有風險下的損害,則應當允許返還義務人要求返還,而如果是一般生活風險下的損害,返還義務人原則上不能要求返還,上述例子中的損害應當屬于一般生活風險下的損害?!?0〕弗盧梅認為既然財產(chǎn)取得人已經(jīng)意欲保有名犬,那么其就已經(jīng)接受了名犬造成損害的結果,無論合同是否有效都應當承受。Vgl. Flume, Der Wegfall der Bereicherung in der Entwicklung vom r?mischen zum geltenden Recht, FS-Niedermeyer, 1953, S. 155.該種結論實際上也體現(xiàn)了法定債務關系在失敗合同返還清算中類推適用的重要價值。
上文為效力瑕疵合同的價值返還提供了一般性框架,然而并非所有的效力瑕疵合同的價值返還都嚴格遵循上述框架,在許多具體情形中,還需要考慮相關條款的特殊規(guī)范目的。從宏觀層面來看,合同無效主要是基于強制秩序對私法的介入,合同撤銷主要是基于保護當事人意思真實和意思自由,價值返還是否受到上述規(guī)范目的的影響,則需要結合具體情形分別分析。
此處所探討的合同無效包括絕對的無效和未決的無效,前者是基于違反強制秩序的無效,后者是因缺乏特定的行為能力或者相關權屬最終不被追認導致的無效?!?1〕參見朱慶育:《民法總論》,北京大學出版社2016年版,第234頁。上文為合同無效的價值返還劃定了基本輪廓,但是如果嚴格按照原物返還或者價值返還操作,在實踐中可能會起到鼓勵違法背信的負面作用,解釋上需要就此作出限制?!?2〕參見許德風:《論合同違法無效后的獲益返還——兼議背信行為的法律規(guī)制》,載《清華法學》2016年第2期,第74頁。綜合來看,在違反強制秩序的合同無效后,受領給付是否需要返還,應當結合特定規(guī)范的目的考慮目的和手段之間的比例關系予以確定。〔73〕我國司法實踐在處理違法合同的返還問題上存在許多分歧,“同案不同判”現(xiàn)象時有發(fā)生。參見上海市閔行區(qū)人民法院(2012)閔民一(民)初字第9413號民事判決書;福建省廈門市中級人民法院(2014)廈民終字第3544號民事判決書。首先,如果雙方當事人實施的是嚴重違法行為,諸如買賣的標的物是毒品或者進行走私槍支交易的,其違法程度較高,屬于刑法嚴厲打擊的行為,因而在合同無效的情況下還應當沒收當事人的給付或者相應的價值,以達致公法上的懲戒功能?!?4〕參見張廣興主編:《債法》,社會科學文獻出版社2009年版,第161頁。其次,如果雙方當事人的違法行為并不嚴重,諸如雙方當事人為了規(guī)避法律規(guī)制,惡意串通實施虛假行為,雖然在合同效力評價上被認定為無效,但是國家并不對私權的歸屬予以干涉,雙方當事人仍然按照基本框架予以返還。再次,如果雙方當事人的違法行為相對較為嚴重,但是又沒有達到違反刑法或者其他公法的地步,如違反善良風俗的行為,此時可以繼續(xù)適用不法給付無需返還的規(guī)定,無需就受領給付或者價值予以返還。最后,如果雙方具有違法行為,但是其中一方利用相對方?jīng)]有經(jīng)驗而取得相關利益,例如在賭場借貸給他人的情形,借貸的一方無需返還。〔75〕參見許德風:《論合同違法無效后的獲益返還——兼議背信行為的法律規(guī)制》,載《清華法學》2016年第2期,第93頁。
在效力待定合同不被追認時,例如無權代理不被追認,合同歸于無效并且需要返還清算,當事人應當按照上述一般框架進行返還,給付是實物且存在時需返還原物,如果給付不是實物或者給付不能返還的,即便受領的利益已經(jīng)不存在,返還義務人也需予以價值返還。但如果是為了保護其中一方是特殊當事人的效力待定合同,例如不完全民事行為能力人簽訂的合同,無論是一開始無效,還是未被追認后的無效,即便相對人善意,法律也應偏向于保護不完全民事行為能力人?!?6〕德國學者認為,價值返還應當貫徹對不完全民事行為能力人的保護,否則與《德國民法典》第105條以下所確立的價值相沖突。Vgl. Peifer, Schuldrecht-Gesetzliche Schuldverh?ltnisse, 5. Aufl., 2017, S. 222. 按照卡納里斯的觀點,價值返還需要具有可歸責性,不完全民事行為能力人并不具有可歸責性,因而在受領給付毀損或滅失之時,無需價值返還。Vgl. Canaris, Die Gegenleistungskondiktion, FS-Lorenz, 1991, S. 61.結合受領給付的價值是否存在,以及相對人的主觀狀態(tài),至少應當注意如下三點。首先,如果不完全民事行為能力人受領的給付或者相應的價值仍然存在,此時并無任何爭論,雙方應當將各自受領的給付或者相應的價值返還。其次,如果不完全民事行為能力人受領的給付不存在且相應的價值也不存在,但是相對人受領的給付或者相應的價值還存在,出于對不完全民事行為能力人的保護需要,不管是基于偶然風險導致的毀損、滅失,還是可歸因于不完全民事行為能力人自己的滅失,其都無需承擔價值返還義務,但是相對人仍然需要返還受領給付或者相應的價值?!?7〕Vgl. Hirsch, Schuldrecht Besonderer Teil, 3. Aufl., 2014, S. 403.最后,如果不完全民事行為能力人和相對人受領的給付都不存在,且相應的利益也不存在,不完全民事行為能力人當然無需價值返還,相對人是否需要返還取決于其主觀狀態(tài)。如果相對人主觀上是善意的,即便法律傾向于保護不完全民事行為能力人,出于利益平衡的考量,也不能讓善意的相對人遭受額外損害,因而無需價值返還。如果相對人主觀上為惡意,即知悉瑕疵事由,法律對其并無保護之必要,其仍然應當按照一般框架進行返還。〔78〕參見朱廣新:《合同法總則》,中國人民大學出版社2012年版,第200頁;Peifer, Schuldrecht-Gesetzliche Schuldverh?ltnisse, 5.Aufl., 2017, S. 223.
合同撤銷相較于其他效力瑕疵情形稍有不同,可撤銷的合同本來屬于有效合同,但是法律賦予特定主體權利,可以使其失去效力。合同撤銷主要是為了維護當事人的意思真實和自由,根據(jù)我國《民法典》的規(guī)定,當事人意思未能得到恰當體現(xiàn)主要有兩種原因,即自己過錯的原因和他人過錯的原因。前者主要是指單方錯誤,后者通常是指因欺詐、脅迫和乘人之危導致的顯失公平等?!?9〕參見朱慶育:《民法總論》,北京大學出版社2016年版,第237頁。在可歸因于自己時,賦予行為人撤銷權的目的是為了給行為人更正錯誤的機會,在可歸因于他人時,賦予行為人撤銷權則是為了矯正受到侵犯的意思自由。合同可撤銷制度的確立主要是因為可撤銷的事由并不涉及對強制秩序的違反,而是對當事人意思自由的保護,法秩序介入的必要性相對較低,因而將決定權交給民事主體自己。從合同撤銷制度的目的來看,主要還是在私法層面對意思的糾正,如果受領給付仍然存在或者轉變?yōu)槠渌娲?,受領給付的一方或者雙方應當相互返還,兩者之間存在牽連性。如果一方或者雙方受領的給付已經(jīng)毀損或滅失的,基于可撤銷事由的特殊性,是否有突破傳統(tǒng)框架單獨評價的必要,上文雖已初步給出答案,但是一些具體細節(jié)的處理,諸如偶然風險回跳是否需要類推適用等,仍然需要進一步明晰。
在合同撤銷之后,有過錯的一方應當賠償相對方的經(jīng)濟損失,單方錯誤中的賠償表現(xiàn)為撤銷權人對相對人的賠償,欺詐、脅迫和乘人之危導致的顯失公平等則表現(xiàn)為相對人需要賠償撤銷權人?!?0〕私法對意思表示不真實、不自由的規(guī)制主要依賴于損害賠償?shù)恼归_,并不體現(xiàn)在價值返還層面上,價值返還仍然以恢復原狀作為原則。參見葉名怡:《涉合同詐騙的民法規(guī)制》,載《中國法學》2012年第1期,第140頁。單方錯誤是我國《民法典》第147條規(guī)定的重大誤解之下的一種類型,雖然一方當事人在意思表示上存在錯誤,但是這并不影響雙方當事人以放棄自己的給付作為保有對方給付的條件。錯誤相對方并沒有陷入認識錯誤,其以放棄自己給付受領他人給付的意思表示仍然真實、有效,應當對可歸責于自己的毀損或滅失承擔價值返還義務。錯誤一方當事人的過錯僅是一般過失,并不是主觀故意,該種情形無法類推適用《民法典》第610條的規(guī)定,因而沒有過錯的相對方并不會獲得偶然風險回跳的優(yōu)待。而就錯誤一方返還義務的確定而言,雖然在意思表示上確實存在認識錯誤,往往并不希望放棄自己的給付受領相對方給付,但是其本身具有過錯,如果為了保護意思真實而否認其需要價值返還,則有鼓勵當事人背信撤銷合同的嫌疑。〔81〕就此問題德國學者弗盧梅有不同的觀點。弗盧梅認為,意思表示不真實的一方因為對財產(chǎn)上的決定存在錯誤認識,其無需受財產(chǎn)上決定的約束,依然可以適用不當?shù)美?guī)則保護自己。Vgl. Flume, Der Wegfall der Bereicherung in der Entwicklung vom r?mischen zum geltenden Recht, FS-Niedermeyer, 1953, S. 173.如果一方面認可當事人有撤銷權,另一方面又認為當事人無需就偶然風險致?lián)p進行價值返還,單方錯誤撤銷制度不僅賦予過錯方撤銷權,而且賦予過錯方規(guī)避損失的機會,在法價值權衡上難謂恰當。合理的做法是,雙方當事人在單方錯誤撤銷的合同中對于可歸責于自己的減損以及偶然風險導致的給付毀損或滅失,并不因為意思表示瑕疵而受影響,仍然按照一般框架予以價值返還。
與基于自己原因撤銷合同在評價上稍有不同,基于他人原因而撤銷合同是由于他人主觀故意而導致意思表示的不自由,典型表現(xiàn)為欺詐、脅迫和乘人之危導致的顯失公平等,賦予當事人撤銷權是為了糾正不自由的意思表示,回復錯誤的財產(chǎn)變動。由此帶來的問題是,對相對人主觀故意的評價是否可以介入返還清算中?!毒琶駮h紀要》第32條強調(diào)“不能使不誠信的當事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益”,該條并沒有表明需要對某一方實施懲罰,在合同撤銷后,雙方受領給付或者相對應的利益仍然存在的,自然需要予以返還。如在有過錯一方受領的給付已經(jīng)不存在,相對應的利益也消滅時,其在私法上沒有予以額外保護的必要性,也應當按照一般框架予以返還,受領給付的偶然風險應由自己承擔。但沒有過錯的一方受領的給付毀損或滅失,此時是否仍然需要按照一般框架予以價值返還則可能存在不同觀點?!?2〕Vgl. MüKoBGB/Schwab, 2017, § 818 Rn. 299.私法的目的并不在于懲罰,而在于利益平衡和損害填補,如果需要對一方當事人實施懲罰,則要借助于外部強制秩序規(guī)范的引入。就效力瑕疵合同的返還清算而言,單純依靠傳統(tǒng)民法原理,只能矯正當事人的錯誤財產(chǎn)變動,并不能決定對故意一方的懲罰?!?3〕我國有學者也強調(diào)“折價補償實際上只是恢復締約當事人財產(chǎn)原狀的一種具體辦法,其適用也不以締約當事人的主觀狀態(tài)為條件”。參見朱廣新:《合同法總則》,中國人民大學出版社2012年版,第296頁。因而,在違法性程度相對較低的合同撤銷之后的返還,無論是完全免除無過錯方的返還義務,還是重新回到善意當事人得利喪失的抗辯都不具有正當性。雙方當事人對可歸責于自己的毀損或滅失,包括基于自由意志導致的減損,都需要承擔價值返還義務?!?4〕卡納里斯針對這一問題強調(diào)必須是與欺詐有關的風險得到實現(xiàn),返還義務人才無需價值返還,否則均需要對可歸責于自己的毀損承擔返還責任。Vgl. Canaris, Die Gegenleistungskondiktion, FS-Lorenz, 1991, S. 40.不過,我國《民法典》第610條已經(jīng)有限度地將懲罰因素納入失敗合同的返還清算中,尤其針對根本違約有條件地引入了“風險回跳”規(guī)則,將偶然風險回跳至相對人處。合同被撤銷和合同解除存在競合的可能,同時在價值上也具有可類比性,因而,被欺詐、被脅迫或者被利用危險情勢導致顯失公平的,在受領給付毀損或滅失時,偶然風險可以回跳至相對人。
無論是合同無效、可撤銷,還是合同因不被追認而最終無效,我國《民法典》第157條實際上確立了三個救濟步驟,分別是返還原物、折價補償和損害賠償。返還原物和折價補償正是為了對錯誤的財產(chǎn)變動予以矯正,其所貫徹的原則是恢復原狀,損害賠償則是為了救濟無過錯一方因他人的過錯所喪失的利益,該種利益在效力瑕疵合同中原則上表現(xiàn)為信賴利益,但是在例外情況下也可表現(xiàn)為履行利益?!?5〕參見朱廣新:《合同法總則》,中國人民大學出版社2012年版,第297頁;張家勇:《論前合同損害賠償中的期待利益——基于動態(tài)締約過程觀的分析》,載《中外法學》2016年第3期,第659頁。對不同類型的效力瑕疵合同有不同的規(guī)范目的,有的是為了制裁標的的違法性,有的是為了維護社會善良風俗與秩序,有的是為了保護特定的民事主體,有的則是為了保護民事主體的意思真實和自由??傮w來說,效力瑕疵合同規(guī)范可以分為兩類,一類是強制秩序下的規(guī)范,另一類則是傳統(tǒng)私法下的規(guī)范。前者介入合同返還清算的情形較多,既包括收繳相關標的物,也包括特定當事人無需返還。后者原則上不能對返還清算產(chǎn)生特別影響,但是如果相關制度是基于對特定主體保護的目的或者法律對主觀惡意的制裁,則可以對私法固有的框架作一定修正。
雖然民法規(guī)范在漫長的發(fā)展中就損害賠償逐步突破了“差額說”所確立的填補損害觀念,有條件地引入懲罰性賠償,但是正如部分學者所強調(diào)的那樣,“懲罰性賠償主要是一項以授予私人懲罰權的方式彌補刑法缺陷的特殊制度,是一個將公法在規(guī)制違法行為上的嚴厲與私法在執(zhí)行法律上的靈便嫁接在一起的制度”?!?6〕朱廣新:《懲罰性賠償制度的演進與適用》,載《中國社會科學》2014年第3期,第119頁。傳統(tǒng)民法自身并不帶有懲罰和威懾功能,其主要功能是對當事人的合法利益予以保護。即便需要引入懲罰措施,也需要借助諸如刑法等其他部門法實現(xiàn)其目的?!?7〕參見葉名怡:《涉合同詐騙的民法規(guī)制》,載《中國法學》2012年第1期,第141頁。在效力瑕疵合同的返還清算上,除非有維持強制秩序和對特定主體保護的必要,合同一般為無效或者因意思表示存在瑕疵導致合同被撤銷,私法的規(guī)范目的并不能正當化懲罰措施。更直接地說,傳統(tǒng)民法中一方當事人的過錯并不能直接作為對其加以懲罰的依據(jù),只能對無過錯一方遭受的損害進行救濟,當然如果立法者在法體系中納入懲罰功能則另當別論。因而,如果需要對諸如返還原物、價值返還和損害賠償這三個層次的救濟予以調(diào)整,不能單獨依靠私法制度本身,還需要基于公法強制秩序或者立法者價值判斷的介入,修正傳統(tǒng)民法制度所提供的框架。即便如此,解釋論的展開依然應當保持限制的態(tài)度,至少應當限定為僅在當事人故意狀態(tài)下適當引入懲罰措施。
《民法典》第157條對合同效力瑕疵的法律效果進行了規(guī)定,明確了返還原物、價值返還和損害賠償三個救濟步驟,之前出臺的《九民會議紀要》已經(jīng)對此作出細化規(guī)定。即便如此,關于價值返還的規(guī)定仍然較為抽象,其中的理論根基、返還范圍與返還標準等問題還需予以進一步闡釋。
基于雙務合同的特殊性,效力瑕疵合同的返還清算不應孤立地看待某一方當事人的返還請求權,而應保持返還請求權之間的牽連性。在此框架下,如果受領給付存在,需要將原受領給付返還,如果不能返還或者已經(jīng)毀損、滅失,應當予以價值返還。就價值返還而言,應當根據(jù)毀損或滅失的原因分別對待。除非是可歸責于返還債權人或者受領給付自身的風險,否則返還義務人需要予以價值返還。當然在特定情況下,偶然風險還存在回跳的可能性。就價值返還的計算標準而言,《九民會議紀要》所確立的“主觀標準說”僅具有限的價值,未來的司法實踐仍需回歸給付的客觀價值。不同的效力瑕疵規(guī)范有不同的規(guī)范目的,解釋論應當關注傳統(tǒng)民法的保護限度,不能盲目擴張進而偏離私法的本質。