湛中樂

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

一、問題的提出

在我國高等教育法治演進史上，“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案”無疑具有里程碑的意義，在該案件中法院基于“公立大學(xué)是法律法規(guī)授權(quán)組織”的推論，而使得公立大學(xué)在我國具備了被納入行政訴訟的可能。隨著最高人民法院肯認了該案的判決理由和結(jié)果并將其作為指導(dǎo)案例，學(xué)生因?qū)⒋髮W(xué)開除學(xué)籍、退學(xué)等懲戒行為不滿而提起的行政訴訟案件在我國如雨后春筍般冒出。其中有影響力的如“劉燕文訴北京大學(xué)不授予博士學(xué)位案”“甘露訴暨南大學(xué)開除學(xué)籍決定案”等案件。在很大程度上可以說，我國公立高校被納入行政訴訟已無太大障礙，公立高校的學(xué)生權(quán)利能夠通過行政訴訟得到一定救濟[1]。

隨著公立高校懲戒學(xué)生行為在我國被納入行政訴訟并受到法院的審查，民辦大學(xué)學(xué)生權(quán)利的司法救濟問題凸顯出來。基于對司法實踐的觀察，我國不乏民辦大學(xué)學(xué)生因不服學(xué)校的開除學(xué)籍、退學(xué)等懲戒行為而向法院起訴的嘗試。法院的普遍做法是以“民辦大學(xué)是法律法規(guī)授權(quán)組織”為由，推演出民辦大學(xué)與學(xué)生之間是具有上下服從性的公權(quán)力關(guān)系，進而藉由行政訴訟對民辦大學(xué)的學(xué)生權(quán)利進行救濟①。對于此種司法實踐，盡管公法學(xué)界不乏贊同者[2]，但這不能掩蓋不同的聲音，如有相反觀點就認為，民辦大學(xué)與學(xué)生之間“是本于契約自由建立的民事法律關(guān)系”[3]，應(yīng)通過民事訴訟而非行政訴訟對民辦大學(xué)學(xué)生的權(quán)利予以司法救濟。

實踐與理論的分歧在于民辦大學(xué)與學(xué)生之間的關(guān)系是具有上下服從性的公權(quán)力關(guān)系，還是平等的民事契約關(guān)系，其背后反映出對民辦大學(xué)法律地位的不同認識。在此基礎(chǔ)上，遵循“大學(xué)的法律地位—大學(xué)與學(xué)生間關(guān)系的性質(zhì)—行政訴訟抑或民事訴訟”演繹邏輯。此一邏輯與公立大學(xué)被納入行政訴訟的證成邏輯如出一轍。問題是，在實定法上民辦大學(xué)不同于公立大學(xué)的事業(yè)單位法人定位，但這不妨礙其被法院認定為法律法規(guī)授權(quán)的組織。同樣，作為事業(yè)單位法人的公立大學(xué)，關(guān)于其法律地位仍然存在公法主體說、私法主體說抑或公法、私法復(fù)合主體說[4]等不同觀點。在這一意義上，以大學(xué)的法律地位為邏輯起點無法確切地演繹出后面一系列結(jié)論。

學(xué)生權(quán)利的司法救濟形式取決于大學(xué)與學(xué)生之間關(guān)系的性質(zhì)，這一點無疑義。那么，應(yīng)如何理解大學(xué)與學(xué)生之間關(guān)系的性質(zhì)呢？這一問題除涉及大學(xué)與學(xué)生權(quán)力(利)之間的劃分，還關(guān)切大學(xué)與國家間權(quán)力(利)的界限。在高等教育法學(xué)上，國家、大學(xué)與學(xué)生之間權(quán)力(利)劃分或彼此界限議題可被錨定在“自治”概念上，后者的邏輯始終貫穿于前者并為其提供基本依循?？梢哉f，“自治”概念是解鎖大學(xué)與學(xué)生間關(guān)系性質(zhì)乃至學(xué)生權(quán)利司法救濟形式問題的關(guān)鍵。透過這一概念，公立、民辦大學(xué)與學(xué)生關(guān)系性質(zhì)是否相同取決于公立、民辦大學(xué)在自治問題上有無差異以及是否有必要承認該差異[5]。倘若二者并無差異，或者盡管二者存在差異，但無必要承認該差異，在公立大學(xué)與學(xué)生關(guān)系被視為公權(quán)力關(guān)系，公立大學(xué)已被納入行政訴訟且已成共識的前提下，將民辦大學(xué)納入行政訴訟之被告范圍即可。反之，則可能要訴諸于行政訴訟外的民事訴訟以對民辦大學(xué)之學(xué)生權(quán)利予以救濟。

學(xué)生權(quán)利司法救濟形式與“自治”概念的勾連決定了民辦大學(xué)自治以及公立、民辦大學(xué)自治問題上的比較等議題應(yīng)受到關(guān)注。從研究現(xiàn)狀來看，盡管我國公法學(xué)界對大學(xué)自治相關(guān)議題的研究可以追溯到20世紀80年代中期，尤其是在《高等教育法》頒布后的二十余年間，作為“辦學(xué)自主權(quán)”的理論支撐，公法學(xué)界圍繞大學(xué)自治相關(guān)議題進行了眾彩紛呈的探討，也產(chǎn)出了一系列的研究成果②，但遺憾的是，現(xiàn)有研究成果在探討大學(xué)自治相關(guān)議題時，或是就大學(xué)自治適用的對象進行籠統(tǒng)論述，而未在論述時就公立大學(xué)、民辦大學(xué)性質(zhì)上的差異作區(qū)分[6]?；蚴莾H強調(diào)以公立大學(xué)作為對象進行論述，而回避了在大學(xué)自治議題下民辦大學(xué)可能的樣態(tài)[7]。概言之，相較于公立大學(xué)，民辦大學(xué)如何自治以及在自治問題上是否存在差異的議題，在現(xiàn)有研究成果中尚難以找到答案，至于有無必要承認民辦大學(xué)在自治問題上的差異的議題，現(xiàn)有研究成果更是未能觸及，而這構(gòu)成了本文研究意義之所在。

二、什么是大學(xué)自治

民辦大學(xué)與公立大學(xué)在自治問題上是否存在差異之明晰，以澄清大學(xué)自治的概念為前提。作為大陸法系特有之概念，大學(xué)自治濫觴于德國并以一套邏輯完整的法秩序為基礎(chǔ)，之后才被引介至日本及我國臺灣地區(qū)。因此，欲對大學(xué)自治概念進行正本清源，須將其置于德國法中進行剖析，方能避免理解上的偏差與謬誤。

(一)大學(xué)自治：學(xué)術(shù)自由權(quán)的制度性保障

德國公法學(xué)通說認為，大學(xué)自治系學(xué)術(shù)自由基本權(quán)的制度性保障。學(xué)術(shù)自由發(fā)軔于古希臘哲人的自由思想，之后經(jīng)由憲法的明文保障而演變?yōu)閷W(xué)術(shù)自由基本權(quán)。學(xué)術(shù)自由權(quán)在德國的入憲最早可追溯到1849年《法蘭克福憲法》的第152條，即“學(xué)術(shù)以及講學(xué)為自由”。到了20世紀，《魏瑪憲法》第142條作了同樣的規(guī)定，即“學(xué)術(shù)、研究以及講學(xué)為自由”。二戰(zhàn)之后，《魏瑪憲法》中“學(xué)術(shù)、研究以及講學(xué)為自由”這一規(guī)定在《基本法》中進一步得到延續(xù)[8]。

學(xué)術(shù)自由觀念在德國的率先入憲與德國的高等教育辦學(xué)體制有關(guān)。由學(xué)術(shù)自由觀念的演進史觀之，“學(xué)術(shù)自由的連續(xù)歷史是與從12世紀以來的大學(xué)史相伴而生的”[9](P3)。在西方，大學(xué)的前身最早可以被追溯至中世紀的教師與學(xué)生之社團組織。由于大學(xué)“無一例外都是學(xué)者的集合、知識的聚集，本身享有為知識而活動的‘自然權(quán)利’，因此，自由開展學(xué)術(shù)活動常常被認定為他們天經(jīng)地義的權(quán)利”[10]，“教者可以自由講授，而學(xué)者可以自由研究”[11](P110)，此即學(xué)術(shù)自由。不過，此時大學(xué)享有的自由開展學(xué)術(shù)活動的權(quán)利系作為特權(quán)而存在，其權(quán)源是國王、教會或者封建邑主等為拉攏或控制大學(xué)而對大學(xué)頒發(fā)的特許狀。大學(xué)獲頒特許狀是由其特殊作用決定的。一方面，“大學(xué)往往會為當?shù)貛順O為可觀的收入”[12]；另一方面，大學(xué)的存在能夠提高城市的聲望，并且可為培訓(xùn)官員提供場所等。

但到十四五世紀之后，歐洲大陸掀起了大學(xué)“國有化”的浪潮，不僅許多作為社團組織的大學(xué)被國家接管，甚至此后很長一段歷史時期內(nèi)國家壟斷了創(chuàng)建大學(xué)的權(quán)力。德國正是在這一時期開啟了漫長的國家辦學(xué)之路，大學(xué)“是作為州立學(xué)府被創(chuàng)建起來的，大學(xué)的主要任務(wù)之一就是為政府機構(gòu)及其國家支付薪水的職業(yè)(如教師和醫(yī)生)培養(yǎng)所需人才”[13](P111)。相應(yīng)的，大學(xué)教授則具有公務(wù)員的身份，與國家之間存在公務(wù)員的忠誠關(guān)系。如布拉格、維也納、海德堡等大學(xué)就均由德意志各邦國在這一時期所創(chuàng)建，作為公營造物而受國家權(quán)力的指示與控制[14]。這一點在立法中有所體現(xiàn)，如1794年制定的《普魯士一般邦法》規(guī)定：“學(xué)校與大學(xué)系國家之營造物，管理青年人有用知識與科學(xué)知識之教育事項。此種營造物僅能在國家預(yù)知及同意下設(shè)立，一切學(xué)校以及其他教育機構(gòu)須受國家之監(jiān)督并須時時受國家之考驗與視察?！盵15]

隨著“國家統(tǒng)一行政管理模式開始取代傳統(tǒng)松散的中世紀學(xué)者團體自治模式，大學(xué)財政和人事調(diào)配都逐漸由國家教育行政部門掌控。國家與大學(xué)的二元結(jié)構(gòu)已十分明顯，在國家為達到政治目的而推行自身政策時難免對大學(xué)追求真理的權(quán)利進行克扣”[10]，而大學(xué)也喪失了其作為社團組織而享有的自由從事學(xué)術(shù)活動的自治特權(quán)。直到19世紀德國大學(xué)改革運動的前期，在理性原則的指導(dǎo)下，學(xué)術(shù)自由之于大學(xué)的意義得到重新認識。“在引導(dǎo)19世紀初期德國大學(xué)改革的那些思想家們(施萊爾馬赫、費希特、謝林、洪堡等)看來，大學(xué)只有獲得自由，才能很好地完成歷史賦予它們的使命”[16]，故有必要重新實現(xiàn)大學(xué)的學(xué)術(shù)自由?！拌b于自由政治國時期的憲法基本權(quán)利一開始就以一種屏障的雄姿，屹立于政治國家與市民社會之間，防御著公權(quán)力對私領(lǐng)域的可能入侵，維護著公私法二元世界的平衡結(jié)構(gòu)。因此，尋求學(xué)術(shù)自由憲法基本權(quán)利的保障就成了大學(xué)發(fā)展的不二選擇”[10]。

學(xué)術(shù)自由權(quán)在德國入憲，便有了作為學(xué)術(shù)自由權(quán)制度性保障的大學(xué)自治的出場。何謂學(xué)術(shù)自由權(quán)的制度性保障？此需從德國基本權(quán)的功能體系談起。傳統(tǒng)公法學(xué)說認為，基本權(quán)作為一種主觀權(quán)利，權(quán)利主體僅能主張對國家侵害的防御，或是向國家主張一定物質(zhì)上的給付，國家并無積極落實基本權(quán)的義務(wù)[17]。二戰(zhàn)之后，德國公法學(xué)說進一步發(fā)展出基本權(quán)的客觀規(guī)范功能，即部分基本權(quán)的實現(xiàn)除由基本權(quán)主體向國家主張外，還應(yīng)抽繹出基本權(quán)所蘊含的客觀價值秩序作為國家權(quán)力追求的目標，由此強調(diào)了憲法基本權(quán)對國家權(quán)力的拘束作用。由于客觀價值秩序針對國家的義務(wù)主要由國家通過創(chuàng)設(shè)理想的制度而落實，基本權(quán)的客觀規(guī)范功能主要指向的是基本權(quán)的制度性保障功能，即賦予立法者制定法律、建構(gòu)制度的義務(wù)以保障基本權(quán)的實現(xiàn)。

作為一項基本權(quán)，學(xué)術(shù)自由權(quán)的主觀權(quán)利面向指基本權(quán)主體面對國家權(quán)力侵犯時享有的防御權(quán)，防御國家權(quán)力對其所享有的研究自由、講學(xué)自由與學(xué)習自由的不當干涉。在此基礎(chǔ)上，由于教師的研究與講學(xué)、學(xué)生的學(xué)習均在大學(xué)這一特殊生活場域中進行，僅從“基本權(quán)主體—國家”之主觀權(quán)利面向，無法保證教師、學(xué)生學(xué)術(shù)自由權(quán)的完整實現(xiàn)。這就需要透過學(xué)術(shù)自由基本權(quán)的客觀規(guī)范功能，對國家(主要是立法者)施加義務(wù)以針對大學(xué)這一特殊生活場域，形成有利于教師、學(xué)生自由開展學(xué)術(shù)活動的相關(guān)制度，即大學(xué)自治制度，以此作為學(xué)術(shù)自由的制度性保障[18]。學(xué)術(shù)自由權(quán)的客觀規(guī)范功能主要型塑的是大學(xué)與國家之間的關(guān)系。

(二)自治行政：大學(xué)自治的本質(zhì)

在國家對大學(xué)統(tǒng)一進行行政管理、大學(xué)隸屬于行政權(quán)的德國，如何透過法秩序的建構(gòu)創(chuàng)設(shè)一個獨立的學(xué)術(shù)自治空間，進而由大學(xué)內(nèi)部成員自行規(guī)范管理？德國公法學(xué)通說認為：“在國家行政權(quán)之外，以結(jié)社或其他組織方式自行處理特定范圍的生活領(lǐng)域事物，可以歸結(jié)為兩個基本原則：私法自治(Privatautonomie)與自治行政(Selbstverwaltung)。私法自治為私法上團體的法律基礎(chǔ)與行動原則；反之，自治行政則是公法上的組織及行為原則。”[19]由于德國大學(xué)具有的營造物性質(zhì)，自治行政成為了實現(xiàn)大學(xué)自治的當然選擇，由此決定了大學(xué)自治在本質(zhì)上應(yīng)是一種自治行政。

自治行政的問題在德國公法學(xué)的研究傳統(tǒng)中占據(jù)著至關(guān)重要的地位。自治行政的形式肇始于公元1808年11月19日頒布的《普魯士城市法》所確立的地方自治，之后才逐漸由地方自治逐漸擴展至其他生活領(lǐng)域，諸如經(jīng)濟、學(xué)術(shù)以及社會保險等[20]。由此建立起來的自治行政組織包括大學(xué)、工商會、手工業(yè)公會、律師公會、廣播電視臺、水利會等，后者與國家共同行使權(quán)力。關(guān)于自治行政的定義，德國公法學(xué)通說認為，自治行政是指特定公法組織體，就特定事務(wù)在國家賦予的法定權(quán)限內(nèi)，透過特定利害關(guān)系人的參與，自行負責，以處理與該組織體相關(guān)的公共事務(wù)[21]。就此一般性定義而言，自治行政包括以下基本要素[22]：

第一，法律形式要素，涉及的是自治行政主體的組織形式問題。即自治行政主體必須是獨立的、具備權(quán)利能力的公法組織，而非私法組織。由此決定了自治行政是一種公法上的制度，自治團體對于國家或?qū)τ谄涑蓡T，本于自治權(quán)所作出的意思，均發(fā)生公法上的效果。

第二，參與要素，涉及的是自治行政主體內(nèi)部自治權(quán)的行使問題。即特定利害關(guān)系人對于自治行政主體內(nèi)部意思的形成以及最終作出，均應(yīng)享有參與的權(quán)利。由此，自治行政主體的內(nèi)部意思或最終決定具有相當?shù)拿裰餍浴?/p>

第三，自行負責要素，涉及的是自治行政主體與國家的關(guān)系問題。即在國家賦予的法定權(quán)限內(nèi)，自治行政主體可以自己的意思，自行負責處理與其相關(guān)的公共事務(wù)，而排除國家的指令與約束。由此，自治行政主體獲得了獨立于國家的自治權(quán)。

第四，固有事項要素，涉及的是自治行政主體的自治權(quán)的行使范圍問題。即自治行政主體為處理特定公共事務(wù)而存在，擁有一定的固有事項，自治行政主體自治權(quán)的行使范圍限于其擁有的固有事項，這些固有事項與自治行政主體或特定利害關(guān)系人密切相關(guān)。

自治行政在德國大體上可分為地方自治與功能自治兩類。地方自治指國家某一地區(qū)內(nèi)居民全面地參與公共事物；功能自治是特定職業(yè)(如工商業(yè))或特定功能(如大學(xué))的自治[21]。功能自治的邏輯在于何種公共事務(wù)應(yīng)由何種機關(guān)負責，應(yīng)依適當功能的機關(guān)結(jié)構(gòu)標準劃分之[23]。作為功能自治的一種，大學(xué)自治背后的認知是，凡涉及學(xué)術(shù)自由之相關(guān)事項交由大學(xué)，并由其自行負責最為允當，“使大學(xué)能發(fā)揮單純以國家公權(quán)力運作所無法達到的目標”[24]。

大學(xué)自治當然具備自治行政的四種要素，即作為公法組織體的大學(xué)，經(jīng)由國家的賦權(quán)而得以在所賦予的法定權(quán)限范圍內(nèi)，有權(quán)就涉及學(xué)術(shù)自由之相關(guān)事項，透過教師、學(xué)生等利害相關(guān)人的參與而自行負責，并排除國家的不當干涉。由此，即便大學(xué)為公立(邦立)，其依舊享有充分的自治權(quán)——教師的研究與講學(xué)、學(xué)生的學(xué)習不受國家不當干預(yù)外，國家還尊重大學(xué)成員在大學(xué)這樣一個獨立的學(xué)術(shù)自治空間中的學(xué)術(shù)活動。在消極面向上，大學(xué)不受上級機關(guān)指令的約束；在積極面向上，大學(xué)享有獨立的自治權(quán)，由大學(xué)內(nèi)部成員自行規(guī)范管理[18]。

三、民辦大學(xué)如何自治

在國家辦學(xué)模式下，德國長期以來形成了國(邦)立大學(xué)壟斷的局面?，F(xiàn)代意義上的民辦大學(xué)只是近年來的產(chǎn)物，且在數(shù)量上系屬例外。因此，前文有關(guān)大學(xué)自治相關(guān)的討論以公立大學(xué)作為對象而展開。大學(xué)自治相關(guān)問題系由國家與公立大學(xué)的關(guān)系中發(fā)展而來。既然在大學(xué)自治的確立史中難覓現(xiàn)代意義民辦大學(xué)的蹤影，澄清公立大學(xué)與民辦大學(xué)自治異同無法回避的問題是，可否將私立大學(xué)納入大學(xué)自治的適用范圍，如果可以，則意味著公立大學(xué)與民辦大學(xué)在自治問題上并無二致，如果不可以，民辦大學(xué)又該如何自治？

(一)大學(xué)自治之于民辦大學(xué)

作為學(xué)術(shù)自由權(quán)的制度性保障而存在，大學(xué)自治是否適用于民辦大學(xué)需先明確民辦大學(xué)是否為學(xué)術(shù)自由權(quán)的權(quán)利主體。公法學(xué)通說認為，學(xué)術(shù)自由是任何從事學(xué)術(shù)研究的主體均可主張的基本權(quán)。學(xué)術(shù)自由權(quán)的主體既包括大學(xué)等研究機構(gòu)與團體，也包括教師、學(xué)生等個人，既包括公立大學(xué)，亦包括民辦大學(xué)[25]。民辦大學(xué)有權(quán)主張學(xué)術(shù)自由以防御國家的干預(yù)，作為學(xué)術(shù)自由權(quán)制度性保障的大學(xué)自治在適用范圍上包括民辦大學(xué)嗎？回答這一問題，需從大學(xué)自治的生成邏輯著手。

德國公法學(xué)通說認為，并非所有基本權(quán)的實現(xiàn)皆須制度性保障。同一基本權(quán)的不同主體也非皆享有制度性保障，只是在特殊生活場域中，基本權(quán)的制度性保障才有構(gòu)建必要。前文有關(guān)大學(xué)自治的論述中，為保障教師、學(xué)生學(xué)術(shù)自由權(quán)的實現(xiàn)，有構(gòu)建大學(xué)自治制度的必要，這里以公立大學(xué)為對象展開論述，事實上其指向的也僅是公立大學(xué)。在國家辦學(xué)模式下，德國大學(xué)的營造物性質(zhì)是催生大學(xué)自治制度以落實學(xué)術(shù)自由權(quán)的邏輯起點。所謂營造物，是指“掌握于行政主體手中，由人與物作為手段之存在體，持續(xù)的為特定公共目的服務(wù)”[26](P164)，其一般由國家設(shè)立，并由國家進行管理、運營，受到國家的嚴密管控。大學(xué)的營造物性質(zhì)決定了大學(xué)被嵌入國家機關(guān)層級之中，而淪為行政機關(guān)的附庸，同時教師與研究人員則還受到類似于公務(wù)員的拘束。這一現(xiàn)實之下，我們很難想象大學(xué)內(nèi)部的教師、學(xué)生能夠完整實現(xiàn)其學(xué)術(shù)自由權(quán)。

為保證大學(xué)內(nèi)部成員學(xué)術(shù)自由權(quán)的完整實現(xiàn)，學(xué)術(shù)自由權(quán)的客觀規(guī)范功能要求立法者采取有益的制度性措施，這一有益的制度性措施便是大學(xué)自治制度——通過自治行政構(gòu)建，在國家賦予的法定權(quán)限范圍內(nèi)，大學(xué)被劃出國家機關(guān)層級，與國家機關(guān)間不再是一種上下層級的組織關(guān)系。由此，大學(xué)就涉及學(xué)術(shù)自由的相關(guān)事項獲得了獨立的自治的空間。在這一空間內(nèi)，大學(xué)內(nèi)部成員依據(jù)國家所賦予的法定權(quán)限自行進行規(guī)范管理，即自治，其自治行為在性質(zhì)上是一種(教育)行政權(quán)的行使，但兼具自治的性質(zhì)，是自治的行政權(quán)?？梢哉f：“保障學(xué)術(shù)自由的制度性措施之一，乃是賦予各大學(xué)有自治行政權(quán)，以形成避免國家權(quán)力干預(yù)之機制，特別是來自于立法權(quán)與行政權(quán)之非本質(zhì)的干預(yù)?！盵27]

因此，構(gòu)建自治行政制度必要的特殊生活場域僅指公立大學(xué)，盡管民辦大學(xué)是學(xué)術(shù)自由權(quán)的主體。公立大學(xué)之生活場域中教師、學(xué)生所面臨的完整實現(xiàn)其學(xué)術(shù)自由權(quán)的障礙，在民辦大學(xué)的生活場域中并不存在。如有學(xué)者所言：“德國之所以有此‘大學(xué)自治’之制度，乃在協(xié)調(diào)德國的大學(xué)以往全系公立大學(xué)(邦立大學(xué))，最近才開放私立大學(xué)，目前也僅有一兩所而已。加上大學(xué)教職員且系公務(wù)員，大學(xué)被視為公營造物，整個大學(xué)的人事與運作受到邦教育部的全權(quán)管轄。因此，為了突破官方管制，使大學(xué)享有自由研究講學(xué)之自由空氣，方有大學(xué)自治的必要性?！雹壑劣谒搅⒋髮W(xué)，由于其辦學(xué)資源主要來源于私人的捐贈以及學(xué)費收入等，而非依賴于國家的財政供給，故未受到類似于公立大學(xué)的嚴格國家控制，其教師等研究人員亦未受類似公務(wù)員的拘束，由此決定了私立大學(xué)內(nèi)部教師、學(xué)生的學(xué)術(shù)自由權(quán)的完整實現(xiàn)無須借助自治行政制度的構(gòu)建[28]。

以上結(jié)論可從英國的實踐得到印證。英國素有自由主義之傳統(tǒng)，體現(xiàn)在高等教育領(lǐng)域，“大學(xué)的興辦長期是民間行為，從十二三世紀牛津大學(xué)和劍橋大學(xué)的創(chuàng)辦與發(fā)展，到19世紀倫敦大學(xué)的建立和城市大學(xué)的興起，幾乎全部依靠個人或團體的力量，這些創(chuàng)辦人身份各異，興辦大學(xué)的目的也各不相同。與民間興學(xué)直接相聯(lián)系的就是英國大學(xué)享有充分的自治權(quán)，這種自治權(quán)廣泛地表現(xiàn)在學(xué)術(shù)決策、言論著述、教學(xué)管理等各個方面。因此，鄧特在《英國教育》中自豪地宣稱：“英國大學(xué)享受的獨立自主權(quán)，可能是世界無雙的?！盵29](P145)所以，在英國“自治權(quán)和學(xué)術(shù)自由被認為是一種理所當然的事情，根本沒有必要對此大講特講”[30](P23)，更無須通過大學(xué)自治來將民辦大學(xué)及其教師、學(xué)生從官方的管制中解放出來。

民辦大學(xué)除不必借助自治行政制度外，還存在客觀上的“不能”問題。按照德國公法學(xué)界的通說，“盡管自治與應(yīng)采取何種行政組織形態(tài)這兩個命題之間，并沒有存在必然的關(guān)系”[31](P82)，但“自治行政的制度建構(gòu)與形成經(jīng)常是創(chuàng)設(shè)具獨立性公法人的主要動機，特別是公法社團”[19]。公法人可被分為公法社團、公營造物及公法財團三類，但就自治行政之公法組織形態(tài)而言，其更多是以公法社團的形式展現(xiàn)出來，營造物及公法財團則較為少見。因此，德國的大學(xué)還被賦予了社團法人的性質(zhì)，這一點在德國1975年頒布的《聯(lián)邦大學(xué)大綱法》中有明確規(guī)定。無論是營造物還是社團法人，均屬公法人，是一個公法組織形態(tài)，而民辦學(xué)校并非公法人，也不享有自治行政權(quán)，不產(chǎn)生自治行政的問題。

(二)私人興學(xué)自由與私校自治

民辦大學(xué)不享有自治行政權(quán)，不意味著民辦大學(xué)之學(xué)術(shù)自由無法獲得保障，更不意味著民辦大學(xué)就屬“他治”。原因在于，由憲法認可的私立學(xué)校制度同樣擔負著學(xué)術(shù)自由的制度性保障功能[32]。只不過，私立學(xué)校制度并非為保障學(xué)術(shù)自由而創(chuàng)設(shè)，其作為一項制度主要是為保障私人興學(xué)自由基本權(quán)而存在。在私立學(xué)校制度下，包括私立大學(xué)在內(nèi)的私立學(xué)校作為私人行使興學(xué)自由基本權(quán)的結(jié)果始終處于私法自治的地位，并享有自治權(quán)，這種關(guān)于教育的自治權(quán)是一種私人自治權(quán)，本文將其稱之為私校自治權(quán)。

私人興學(xué)自由的觀念興起于十八九世紀的歐洲，并最終被確立為一項憲法基本權(quán)，要旨是排除國家或地方自治團體獨占學(xué)校設(shè)置權(quán)與教育內(nèi)容決定權(quán)，使學(xué)校設(shè)置及教育內(nèi)容的決定成為憲法上公民個人的自由。最先對私人興學(xué)自由進行明確規(guī)定的是法國于1795年頒布的《共和三年憲法》第300條：“市民為促進科學(xué)、文藝之進步，有設(shè)立私立學(xué)?；騾f(xié)會之權(quán)利?！笔芊▏绊?，尤其是在二戰(zhàn)后，不僅諸多國家憲法中明確引入私人興學(xué)自由的規(guī)定，并且在若干重要的國際條約或宣言上也對私人興學(xué)自由的權(quán)利有明確的涉及。前者如德國《基本法》第7條第4項規(guī)定：“設(shè)立私立學(xué)校之權(quán)利應(yīng)保障之?！焙笳呷纭妒澜缛藱?quán)宣言》第26條第3項規(guī)定：“私人興學(xué)自由是憲法賦予公民的一項基本權(quán)利?！彼饺伺d學(xué)的自由在我國《憲法》中亦有體現(xiàn)。我國《憲法》第19條第4款：“國家鼓勵集體經(jīng)濟組織、國家企業(yè)事業(yè)組織和其他社會力量依照法律規(guī)定舉辦各種教育事業(yè)?！贝丝钜?guī)定雖屬《憲法》總綱而非公民基本權(quán)利與義務(wù)，鑒于憲法典的整體性，完全可以將《憲法》總綱中的有關(guān)規(guī)定理解為對公民權(quán)利的賦予，只不過該項權(quán)利在憲法典中的位置不同而已[33]。

私人興學(xué)自由作為一項憲法基本權(quán)，按照德國基本權(quán)的功能體系的基本結(jié)構(gòu)，其主觀權(quán)利功能指向的是基本權(quán)主體在面對國家權(quán)力侵犯私人興學(xué)自由時所享有的防御權(quán)。至于私人興學(xué)自由權(quán)的客觀規(guī)范功能則主要體現(xiàn)為作為其制度性保障的私立學(xué)校制度。私立學(xué)校制度之下，公民得以在該制度性保障之下，享有設(shè)置學(xué)校以及決定教育內(nèi)容的權(quán)利，避免了國家對設(shè)置學(xué)校及決定教育內(nèi)容的壟斷。最終型塑的法益“乃是教育委托及教育內(nèi)容的多樣性，以及對人民不同教育需求的多元開放性，而經(jīng)由私立學(xué)校的設(shè)立保障，使社會成員能選擇適合自己的教育方式，在學(xué)校的教育領(lǐng)域中，自由開展其人格”[34](P99)。

在私立學(xué)校制度下，私校自治的范疇圍繞私人興學(xué)自由的意涵而展開。但鑒于概念上的不確定性，公法學(xué)界往往是參照各國憲法規(guī)定，而對私人興學(xué)自由所保障的內(nèi)容進行列舉。例如，有學(xué)者綜合大陸法系國家學(xué)說，認為私人興學(xué)自由之保障內(nèi)容至少包括設(shè)立私立學(xué)校的自由以及經(jīng)營管理私立學(xué)校的自由兩大部分。前者指公民有權(quán)在符合法定條件下設(shè)立私立學(xué)校而不被禁止，以及依法設(shè)立了的學(xué)校不被取締。后者則可進一步被細化為以下五點：一是有關(guān)學(xué)校組織、學(xué)制選擇、課程規(guī)劃與設(shè)計等外部經(jīng)營形態(tài)的自由；二是有關(guān)教學(xué)計劃的擬訂，教學(xué)目標、方法以及教材的選擇等內(nèi)部經(jīng)營方式的自由；三是落實自己特殊的辦學(xué)宗旨，并據(jù)此發(fā)展、形成獨立的學(xué)風或文化的自由；四是基于落實辦學(xué)宗旨形成獨立的學(xué)風或文化目的，選擇認同并能協(xié)助其實現(xiàn)該目的的教師的自由；五是選擇其所希望培育且認同學(xué)校辦學(xué)宗旨以及學(xué)風或文化的學(xué)生的自由④。以上觀點中，有關(guān)私人興學(xué)自由所保障的內(nèi)容構(gòu)成私校自治的核心范疇。

私立學(xué)校在形式上有多種，包括私立小學(xué)、私立中學(xué)以及私立大學(xué)，私立大學(xué)作為私立學(xué)校的一種，受私人興學(xué)自由的保障，在日本[35]以及我國臺灣地區(qū)③，公法學(xué)通說皆對此予以認可。在德國由于私立大學(xué)只是近年來的產(chǎn)物，且在數(shù)量上系屬例外，故學(xué)者對德國《基本法》制定后私立大學(xué)的設(shè)立是否受《基本法》第7條第4項保障(設(shè)立私立學(xué)校的權(quán)利應(yīng)保障之)有不同見解。盡管有觀點認為，“設(shè)立私立學(xué)校的權(quán)利應(yīng)保障之”這里的私立學(xué)校不包括私立大學(xué)，但多數(shù)學(xué)者還是認為，《基本法》雖未就私立大學(xué)作明文規(guī)定，但依《基本法》第7條第4項第一句以及第5條第3項的學(xué)術(shù)自由的規(guī)定，可以導(dǎo)出設(shè)立私立大學(xué)的憲法上權(quán)利(私人興辦大學(xué)的憲法權(quán)利)[36]。由此，公民除了有權(quán)在符合法定條件下設(shè)立私立大學(xué)而不被禁止甚至取締外，依法設(shè)立的私立大學(xué)在經(jīng)營管理上還享有相當?shù)淖灾餍訹37]。

四、為何區(qū)分大學(xué)自治與私校自治

前文得出結(jié)論，大學(xué)自治專屬于公立大學(xué)，本質(zhì)是自治行政，而民辦大學(xué)在自治問題上不同于公立大學(xué)，本質(zhì)是關(guān)于教育的私人自治，即私校自治。任何概念的區(qū)分必須具有一定的實益，否則即無區(qū)分的必要。之所以區(qū)分大學(xué)自治與私校自治，背后關(guān)切的問題是二者在自治界限上的差異以及是否有必要承認此差異。對此，先從大學(xué)自治的界限著手，以此為參照對比公立大學(xué)與民辦大學(xué)的自治界限。

(一)大學(xué)自治的界限

關(guān)于大學(xué)自治的界限，“幾乎所有的研究都同意大學(xué)自治是一個相對的概念”[6]。誠然，大學(xué)自治并非絕對，一方面大學(xué)僅僅針對與學(xué)術(shù)自由相關(guān)事項而享有自治行政權(quán)；另一方面大學(xué)自治行政權(quán)的行使還受到內(nèi)部自治成員基本權(quán)利的壓縮。前者劃定了大學(xué)自治的內(nèi)在界限，后者型塑了大學(xué)自治的外在界限。

1.大學(xué)自治的內(nèi)在界限

大學(xué)自治的內(nèi)在界限涉及自治(固有)事項的范圍問題，即大學(xué)對于何種事項享有自治行政權(quán)。從大學(xué)自治與學(xué)術(shù)自由的關(guān)系來看，二者是手段與目的的關(guān)系，這就決定了大學(xué)僅就與學(xué)術(shù)自由相關(guān)的事項享有自治行政權(quán)，即“只要與大學(xué)自治行政的議題有關(guān)，就是大學(xué)自治的范圍”[38]。如有學(xué)者所言：“為確保學(xué)術(shù)自由此項權(quán)利，而在國家權(quán)力中劃出一塊大學(xué)自治范疇，使大學(xué)不受干擾的行使其學(xué)術(shù)自由權(quán)，但學(xué)術(shù)自由此項基本權(quán)亦固有其內(nèi)涵，而非可無限制的擴大延伸、包山包海。倘若超越了學(xué)術(shù)自由的范疇，自不為大學(xué)自治保障的對象?！盵23]

學(xué)術(shù)自由的意涵構(gòu)成了大學(xué)自治的內(nèi)在界限，那么何謂學(xué)術(shù)自由？對此，德國聯(lián)邦憲法法院認為，學(xué)術(shù)是一種不拘內(nèi)容形式，但有計劃嚴謹嘗試探究真理的活動，研究是以條理分明、以可驗證的方法獲取知識的活動；講學(xué)則是傳授上述方法獲取的完整或不完整的知識。相應(yīng)的，學(xué)術(shù)自由即探究真理、獲取并傳播知識的自由。就德國聯(lián)邦憲法法院的這一定義來看，似乎還是過于抽象，而這很大程度上恰好反映出學(xué)術(shù)自由一詞在定義上的困難[39](P376)。因此，德國公法學(xué)界有關(guān)大學(xué)自治的事項，雖以學(xué)術(shù)自由的意涵為出發(fā)點，但依舊是以非窮盡列舉的方式作進一步說明。即大學(xué)自治的事項除依德國各邦大學(xué)法的規(guī)定外[40](P130-131)，主要包括以下三個方面：一是人事方面，包括教師的構(gòu)成、學(xué)術(shù)以及非學(xué)術(shù)工作人員的聘任、教師資格的授予及剝奪，教師的補選權(quán)等；二是研究方面，包括研究重點的擬定、研究計劃提出的協(xié)調(diào)、研究的獎勵；三是教學(xué)及組織方面，包括學(xué)習形態(tài)、學(xué)期計劃的制定、考試的舉行、博士學(xué)位的授予以及對學(xué)生懲戒等[8]。以上均屬較無爭議的大學(xué)自治的事項。

受德國影響，我國臺灣地區(qū)釋憲實踐中有關(guān)大學(xué)自治事項的見解與德國聯(lián)邦憲法法院的認識實質(zhì)內(nèi)容上并無太大出入。大法官釋字第382號解釋理由書認為，凡與探討學(xué)問、發(fā)現(xiàn)真理有關(guān)的，例如，研究動機的形成、計劃的提出、研究人員的組成、預(yù)算資金的分配、研究成果的發(fā)表等活動均受學(xué)術(shù)自由的保障。研究以外屬于教學(xué)與學(xué)習范疇的事項，例如，課程設(shè)計、科目擬定、講授內(nèi)容、學(xué)力評定、考試規(guī)則、學(xué)生選擇科系與課程的自由以及學(xué)生自治等也在學(xué)術(shù)自由的保障之列。除此之外，大學(xué)內(nèi)部組織、教師聘任及資格評量亦是大學(xué)之自治權(quán)限，尤應(yīng)杜絕外來之不當干涉⑤。就大法官看來，凡屬研究、教學(xué)、學(xué)習、人事以及組織等范疇的事項，皆屬于大學(xué)自治的范疇。

2.大學(xué)自治的外在界限

就大學(xué)自治之事項而言，除了合法性監(jiān)督外，國家權(quán)力理應(yīng)無置喙的余地，否則國家與大學(xué)之間的權(quán)限分配就喪失意義。有必要交代的是，在大學(xué)自治事項范圍內(nèi)，大學(xué)自治行政權(quán)的行使亦并非毫無節(jié)制，其中尤其還受到教師、學(xué)生等內(nèi)部自治成員所享有的學(xué)術(shù)自由基本權(quán)的限制。具體而言，大學(xué)自治事項并非全然限于學(xué)術(shù)自由，諸多事項還與內(nèi)部自治成員的其他基本權(quán)休戚相關(guān)。例如，針對學(xué)術(shù)表現(xiàn)欠佳的學(xué)生作出退學(xué)的處分，這是大學(xué)享有的針對學(xué)生的懲戒權(quán)，屬大學(xué)自治行政權(quán)的范疇，卻與學(xué)生所享有的學(xué)習自由權(quán)沖突，這就需要國家權(quán)力尤其是立法權(quán)的介入，以平衡大學(xué)自治行政權(quán)與學(xué)生學(xué)術(shù)自由權(quán)的關(guān)系。

由一般行政權(quán)與公民基本權(quán)相沖突的解決措施觀之，法律保留原則無疑極為關(guān)鍵，即只有立法者的授權(quán)，行政權(quán)方能對公民的基本權(quán)進行限制。那么大學(xué)限制內(nèi)部自治成員權(quán)利是否需要立法者的明示授權(quán)？對此公法學(xué)界素有爭議，一種觀點認為，由學(xué)術(shù)自由權(quán)衍生而來的大學(xué)自治權(quán)排除法律保留原則的規(guī)制[41](P176-181)。另一種觀點則認為，法律保留原則的適用不因大學(xué)自治的介入而有所不同[42]。以上觀點針鋒相對，卻均有失偏頗。前者僅看到大學(xué)自治行政權(quán)的“自治”性，忽略了大學(xué)自治只是實現(xiàn)學(xué)術(shù)自由權(quán)的手段，學(xué)術(shù)自由權(quán)才是目的，不得因大學(xué)自治而使大學(xué)內(nèi)部自治成員的學(xué)術(shù)自由權(quán)受損。故為保障大學(xué)的絕對“自治”，當然排除法律保留原則的規(guī)制。后者則過于強調(diào)大學(xué)自治行政權(quán)的“行政”性，忽略了大學(xué)自治行政權(quán)的背后有學(xué)術(shù)自由權(quán)在作支撐之事實，故自治行政權(quán)如一般行政權(quán)一樣，在侵犯學(xué)生學(xué)術(shù)自由權(quán)的時候當然受法律保留原則的規(guī)制?；谝陨喜蛔?，在處理大學(xué)自治與法律保留的關(guān)系時，應(yīng)兼顧大學(xué)自治行政權(quán)的“行政”性與“自治”性的雙重屬性。具體而言：

一方面，要看到大學(xué)在對內(nèi)行使自治行為時，其性質(zhì)是教育行政權(quán)的行使，而非再是立于基本權(quán)的主體地位在行使學(xué)術(shù)自由權(quán)，由此決定大學(xué)自治不排除法律保留原則的規(guī)制。這一點在德國聯(lián)邦憲法法院的“?？漆t(yī)師案”判決中有所印證，其判決要旨是，職業(yè)公會的自治規(guī)章固然可以規(guī)范職業(yè)相關(guān)事項，但如果與基本權(quán)重大相關(guān)或者與整體公益相關(guān)的決定，則應(yīng)由國家立法者自行為之，或至少應(yīng)由其原則性規(guī)定，而不得全然委托由自治規(guī)章規(guī)范[22]。盡管該案判決針對的是職業(yè)公會(規(guī)章)自治權(quán)的行使問題，但由此揭示出的判決要旨，適用于大學(xué)自治權(quán)在內(nèi)的其他類型的自治權(quán)。

另一方面，要看到此種教育行政權(quán)較為特殊，其系為擔保學(xué)術(shù)自由權(quán)而存在，由此決定自治行政權(quán)在受法律保留原則規(guī)制時，不應(yīng)妨害學(xué)術(shù)自由的實現(xiàn)，這便對法律保留原則的規(guī)制程度有所要求[43]。具體而言，一般情形下，法律保留原則要求對于涉及基本權(quán)限制的事項，立法者應(yīng)自己規(guī)定，倘若授權(quán)行政機關(guān)來決定，則授權(quán)的目的、內(nèi)容和范圍必須明確，不得概括授權(quán)。大學(xué)自治行政權(quán)的行使受法律保留原則的規(guī)制，出于學(xué)術(shù)自由的考慮，通說認為其無須滿足授權(quán)明確的要求[44]。即當大學(xué)自治事項涉及學(xué)生基本權(quán)時，如有關(guān)強制退學(xué)的懲戒，自應(yīng)有立法的授權(quán)，但法律所為規(guī)定不應(yīng)過度大學(xué)內(nèi)部基于學(xué)術(shù)、教育目的的自主判斷，以免侵害大學(xué)自治權(quán)，故不得為明確具體的細節(jié)規(guī)定[45]。

(二)公立大學(xué)與民辦大學(xué)自治的區(qū)分

以上明晰了大學(xué)自治的界限，民辦大學(xué)在自治問題上與公立大學(xué)自治有何差異？對此，同樣可從民辦大學(xué)與國家、內(nèi)部自治成員的關(guān)系著手，明晰其自治的內(nèi)外部界限，以便與公立大學(xué)的自治界限進行比較。

1.民辦大學(xué)與公立大學(xué)自治的差異

從基本權(quán)的主觀權(quán)利功能出發(fā)，就與國家的界限而言，公立大學(xué)與民辦大學(xué)皆享有與國家相對峙的自治空間，只不過與公立大學(xué)相比，民辦大學(xué)自治的程度在量上存在差異。具體而言，之于民辦大學(xué)無構(gòu)建自治行政制度的必要，但這不能掩蓋民辦大學(xué)與公立大學(xué)一樣，皆處于學(xué)術(shù)自由的基本權(quán)主體地位。由此，公立大學(xué)與民辦大學(xué)基于學(xué)術(shù)自由權(quán)劃定的自治范圍應(yīng)是一致的，即二者均有權(quán)主張就研究、教學(xué)與學(xué)習等學(xué)術(shù)自由相關(guān)事項排除國家的干涉。

民辦大學(xué)作為私法主體，除享有學(xué)術(shù)自由權(quán)，還受私人興學(xué)自由的憲法保障。即除設(shè)立上的自由外，“作為法律上獨立自主之主體，私立學(xué)校在經(jīng)營上應(yīng)享有充分的自主權(quán)，無論是內(nèi)部或外部經(jīng)營形態(tài)及方式的自由、辦校理念、獨立學(xué)風及發(fā)展特色之自由、選擇學(xué)生及教師之自由，皆屬于私立大學(xué)自治的一環(huán)”[46]。由此，公立大學(xué)在研究、教學(xué)、學(xué)習、人事以及組織等范疇的自治空間止于學(xué)術(shù)事項，但民辦大學(xué)的自治空間應(yīng)更為廣泛，即在私人興學(xué)自由之下，民辦大學(xué)享有的自治空間并非限于學(xué)術(shù)自由相關(guān)事項，其不僅有自己特殊的辦學(xué)宗旨，并據(jù)此發(fā)展、形成獨立的學(xué)風或文化的自由，還可為落實其特殊辦學(xué)宗旨而采取包括非學(xué)術(shù)的一系列管理措施來型塑不同于公立大學(xué)的獨特校風或文化。就與國家的界限而言，相較公立大學(xué)，民辦大學(xué)有更大的自治空間。

就大學(xué)與內(nèi)部自治成員的界限而言，公立大學(xué)與民辦大學(xué)存在何種差異？承前論據(jù)，公立大學(xué)面臨自治行政權(quán)與內(nèi)部自治成員學(xué)術(shù)自由權(quán)的沖突，此時會產(chǎn)生法律保留的問題，盡管此種法律保留是一種低限度的法律保留。之于民辦大學(xué)，民辦大學(xué)與內(nèi)部自治成員的關(guān)系亦受學(xué)術(shù)自由權(quán)調(diào)整，由此，存在民辦大學(xué)自治權(quán)與內(nèi)部自治成員自治權(quán)之間的沖突，但其有質(zhì)的特殊性：一方面，沖突的性質(zhì)是私法上沖突。不同于公立大學(xué)，民辦大學(xué)“作為私法上之主體，或者社會范疇的權(quán)利主體，其對內(nèi)所行使的是一種私權(quán)利。這種權(quán)利之行使，就如同人民行使其基本權(quán)利一樣，即便涉及其他人民的基本權(quán)利，原則上也無法律保留原則之當然適用，最多只須適用法律優(yōu)位原則。至少，當法律沉默或者不明時，也應(yīng)該承認私立大學(xué)享有對其自治事項的先行規(guī)范權(quán)，而無須法律授權(quán)后才能自治”[47]。另一方面，沖突的解決有所偏重。即便從私權(quán)沖突的角度而言，盡管民辦大學(xué)的教師、學(xué)生是學(xué)術(shù)自由權(quán)的主體，但公法學(xué)通說認為民辦大學(xué)可以其設(shè)立的目的對教師、學(xué)生的學(xué)術(shù)自由權(quán)加以限制，即“私立大學(xué)是私人興學(xué)自由的產(chǎn)物，當然得維持其獨特的校風，故其對研究者之研究活動，承認得附以一定之限制”[36]，即私校自治權(quán)一定程度上優(yōu)位于學(xué)術(shù)自由權(quán)，只不過民辦大學(xué)對教師、學(xué)生學(xué)術(shù)自由權(quán)的限制，不得違反公序良俗，否則即為無效。

綜上，就大學(xué)與國家的界限而言，公立大學(xué)是學(xué)術(shù)自由權(quán)對抗國家權(quán)力，民辦大學(xué)則是學(xué)術(shù)自由權(quán)+私人興學(xué)自由權(quán)對抗國家權(quán)力，民辦大學(xué)享有的自治空間更大。就大學(xué)與內(nèi)部自治成員的界限而言，公立大學(xué)對教師、學(xué)生學(xué)術(shù)自由權(quán)的限制，受到法律保留等特殊公法規(guī)制。民辦大學(xué)則是基于私人興學(xué)自由產(chǎn)生的私法上的自治權(quán)與教師、學(xué)生學(xué)術(shù)自由權(quán)的沖突，其不僅不會受法律保留等特殊的公法規(guī)制，而且公法學(xué)通說認為民辦大學(xué)可對自治成員的學(xué)術(shù)自由權(quán)附以一定限制。公立大學(xué)與民辦大學(xué)自治界限差異背后的邏輯是，不同于公立大學(xué)自治之下“普遍管控下的自由”，民辦大學(xué)作為私法上的主體，其享有的是關(guān)于教育的私法自治，遵循“法無禁止即自由”這一原則。民辦大學(xué)即便受到國家的管控，也是“普遍自由下的管控”。

2. 區(qū)分的實益：保障私人興學(xué)自由

與公立大學(xué)相比，民辦大學(xué)在自治的界限上既有量的區(qū)別，也有質(zhì)的差異。還需進一步追問，是否有必要承認這一差異。從我國臺灣地區(qū)的實踐看，就未承認這一差異。如大法官在釋字第382號解釋理由書中認為，大學(xué)對內(nèi)行使大學(xué)自治的性質(zhì)，為公權(quán)力的行使；且此種公權(quán)力行使的性質(zhì)，不因公立大學(xué)、私立大學(xué)而有所不同。原因在于，私立大學(xué)系屬由法律在特定范圍內(nèi)授予行使公權(quán)力的教育機構(gòu)⑤。同樣，我國也有類似觀點，即在司法實踐中不乏法院將民辦大學(xué)作為法律法規(guī)授權(quán)的組織，進而認為其針對內(nèi)部成員的管理行為在性質(zhì)上是公權(quán)力的行使⑥。

我國司法實踐中將民辦大學(xué)作為法律法規(guī)授權(quán)的組織的裁判邏輯，目前并未引起學(xué)界的注意，但對于大法官釋字第382號解釋，臺灣地區(qū)公法學(xué)界不乏批評的聲音。例如，有學(xué)者采取詰問的方式對大法官的裁判邏輯提出了批評，其詰問到：既然民辦大學(xué)是法律授權(quán)的組織，那么，其被授權(quán)的范圍如何？相較于法律授權(quán)的那一部分，民辦大學(xué)本身所擁有的權(quán)限又包括什么(非法律授權(quán)的部分)？倘若民辦大學(xué)對內(nèi)的所有行為都是法律授權(quán)的結(jié)果，其與公立大學(xué)的區(qū)別又是什么？又或許更白話點問：“為什么一個私人在成立了自己想要的大學(xué)后，這個私人在這個大學(xué)內(nèi)的所有行為都必須轉(zhuǎn)化為公權(quán)力行為？為什么私人成立公司就不需要？兩者間有何本質(zhì)上的差異？凡此，都是亟待論證的點，然大法官卻都付之闕如?！盵43]顯然，以上詰問也適用于我國司法實踐中同樣的裁判邏輯。

當然，以上批評僅能說明法院證成公立大學(xué)、民辦大學(xué)在自治(行為性質(zhì))上一致性的裁判邏輯有待商榷，而未涉及是否有必要承認民辦大學(xué)在自治問題上的差異性。對此，本文認為，相較于公立大學(xué)，民辦大學(xué)在自治問題上的差異性應(yīng)得到承認，這是由民辦大學(xué)自治所擔保的私人興學(xué)自由的價值所決定的。具體而言，私立學(xué)校制度下，私立大學(xué)自治固然能保障學(xué)術(shù)自由的實現(xiàn)，但其還承載著另一個更為直接的使命——落實私人興辦大學(xué)尤其是經(jīng)營管理大學(xué)的自由。即“在私立大學(xué)已受學(xué)術(shù)自由權(quán)保障之下，承認私人興學(xué)自由為憲法權(quán)利之主要實益應(yīng)為保障私立大學(xué)之設(shè)立或經(jīng)營相較于公立大學(xué)更多之自主權(quán)，而更不可被國家干涉，而之所以承認私立大學(xué)有此種較公立大學(xué)優(yōu)勢之特權(quán)，其目的亦有保障私人以設(shè)立、經(jīng)營學(xué)校為手段來表達自己理念、意見之考量，此亦為公立大學(xué)設(shè)立與經(jīng)營上所無之因素，是憲法保障私人興學(xué)權(quán)之基礎(chǔ)”[48](P112)。

為落實私人興辦大學(xué)的自由，民辦大學(xué)相較于公立大學(xué)所享有的較大自治空間，同時體現(xiàn)在國家與內(nèi)部自治成員的界限上。倘若不對民辦大學(xué)自治與大學(xué)自治相區(qū)分，而將民辦大學(xué)納入到大學(xué)自治體系中，一方面，民辦大學(xué)享有的自治空間僅限于學(xué)術(shù)自由相關(guān)事項，其不得有特殊的辦學(xué)宗旨，更不得為落實辦學(xué)宗旨而采取包括非學(xué)術(shù)的一系列管理措施，來型塑不同于公立大學(xué)的獨特校風或文化；另一方面，受法律保留等特殊公法規(guī)制，民辦大學(xué)經(jīng)營管理上的自由進一步被壓縮。如公立大學(xué)可對開除學(xué)籍的適用情形作出規(guī)定，但不得超出法律授權(quán)的范圍而嚴于法律的規(guī)定，否則就違反了法律保留原則。但民辦大學(xué)并無法律保留的適用問題，而可超出法律授權(quán)范圍對開除學(xué)籍的適用情形從嚴規(guī)定，只要目的是為維持獨特校風，且不違反公序良俗即可。倘若忽略了民辦大學(xué)在自治問題上的特殊性，民辦大學(xué)勢必受到上位法的嚴格約束，民辦大學(xué)的自治空間也將被縮限。

五、民辦大學(xué)學(xué)生權(quán)利的司法救濟

公立大學(xué)與民辦大學(xué)在自治問題上存在差異，而且有必要承認二者的差異，否則憲法保障的私人興學(xué)自由基本權(quán)得到落空，甚至會出現(xiàn)民辦大學(xué)的公立大學(xué)化傾向。就與學(xué)生關(guān)系的性質(zhì)而言，公立大學(xué)、民辦大學(xué)是否相同取決于二者在自治問題上有無差異以及是否有必要承認該差異。由此，應(yīng)當認識到，民辦大學(xué)與學(xué)生關(guān)系的性質(zhì)應(yīng)不同于公立大學(xué)與學(xué)生關(guān)系的性質(zhì)，這進一步?jīng)Q定了應(yīng)訴諸于行政訴訟外的民事訴訟對民辦大學(xué)學(xué)生權(quán)利予以救濟。

關(guān)于民辦大學(xué)與學(xué)生關(guān)系的性質(zhì)，除上文提到的我國大陸及臺灣地區(qū)因忽視私立大學(xué)自治的差異性而將其定性為一般行政法律關(guān)系外，日本在理論和實踐上均作了不同的選擇。在日本，通說認為，私立大學(xué)與學(xué)生的法律關(guān)系是私立大學(xué)學(xué)生是經(jīng)過入學(xué)許可之后和私立大學(xué)之間發(fā)生私法上的在學(xué)契約關(guān)系，私立大學(xué)與學(xué)生發(fā)生糾紛時，其救濟應(yīng)訴諸民事訴訟[49]。這一點在日本的司法實踐中亦有印證。日本最高法院在1974年有關(guān)昭和女子大學(xué)的民事判決中指出，特別是在私立學(xué)校中，可基于建學(xué)精神的獨自傳統(tǒng)乃至校風與教育方針，而承認其社會性意義，學(xué)生也被認為是希望在該種傳統(tǒng)乃至校風和教育方針之下接受教育，而入學(xué)就讀該大學(xué)……肯定將建學(xué)精神具體化之學(xué)生生活規(guī)則、生活要錄之規(guī)范性⑦。就法院看來，私立大學(xué)基于將建學(xué)精神具體化所制定的規(guī)則在性質(zhì)上屬于在學(xué)契約，學(xué)生主張學(xué)習或受教育之在學(xué)契約上之權(quán)利時，亦有受在學(xué)契約制約的相對義務(wù)[8]。

民辦大學(xué)基于私人興學(xué)自由，為落實其特殊的辦學(xué)宗旨，并據(jù)此發(fā)展、形成獨立的學(xué)風或文化的自由，自應(yīng)享有一定的選擇學(xué)生的自由，并可對學(xué)生的學(xué)術(shù)、教育與學(xué)習表現(xiàn)予一定的要求與采取確保該要求的處置，以便在高度競爭的環(huán)境中追求卓越，而相對的，學(xué)生則在多元化的高等教育市場中，亦得依其自身的能力與條件，選擇其認同的大學(xué)入學(xué)，并應(yīng)承擔此項選擇所伴隨的義務(wù)與責任[45]。出于彰顯憲法私人興學(xué)自由的獨立價值的考量，應(yīng)將民辦大學(xué)與學(xué)生之間的在學(xué)關(guān)系認定為私法契約關(guān)系。當然，這并不意味著民辦大學(xué)學(xué)生的基本權(quán)利就無法得到保障。如同其他私法上的關(guān)系，原則上尊重私法自治，但私法自治不得違背民法上的公序良俗條款[8]。在將民辦大學(xué)與學(xué)生關(guān)系認定為私法契約關(guān)系的基礎(chǔ)上，面臨民辦大學(xué)與學(xué)生之間的爭議，民辦大學(xué)學(xué)生享有的學(xué)術(shù)自由權(quán)仍可透過民法上的公序良俗等條款，對民辦大學(xué)產(chǎn)生約束力[50]，間接對學(xué)生的學(xué)術(shù)自由基本權(quán)予以保護。此乃基本權(quán)的間接第三人效力。

同時，盡管隨著特別權(quán)力關(guān)系理論的式微，公立大學(xué)與學(xué)生的法律關(guān)系被認為是一般行政法律關(guān)系，公立大學(xué)與學(xué)生的法律糾紛應(yīng)訴諸于行政訴訟，但受“重要性”理論影響，只有涉及學(xué)生基本權(quán)的重要事項，才可被納入行政訴訟的范疇，非基本權(quán)的重要事項，依舊面臨著訴訟無門的困境。倘若基于公立大學(xué)、民辦大學(xué)自治一致性的認識，而將民辦大學(xué)納入行政訴訟，受制于“重要性”理論，民辦大學(xué)能夠通過行政訴訟尋求救濟的范圍也相對有限。承認民辦大學(xué)自治的特殊性，并將民辦大學(xué)與學(xué)生的關(guān)系定位為私法契約關(guān)系，便可突破“重要性”理論對學(xué)生權(quán)利救濟的束縛，退學(xué)或類似處分以外的，未改變學(xué)生身份的“非重要事項”等爭議均可通過民事訴訟解決之。概言之，“平等主體之間的訴訟糾紛是適用民事訴訟程序進行的，法院有機會對學(xué)校和學(xué)生之間的所有糾紛進行法律上的判斷和裁決”[51](P206)，其救濟范圍反而更廣。

當然，有人或許會質(zhì)疑以私法契約理論解釋民辦大學(xué)與學(xué)生間關(guān)系，可能使得民辦大學(xué)學(xué)生處于劣勢地位。對此，可以從美國的經(jīng)驗中尋求破解之道。在美國，私法契約理論源于Carr v. St. John’s University案⑧，其裁判要旨是，當學(xué)生被獲準進入某私立大學(xué)就讀，便與學(xué)校之間產(chǎn)生依默示或明文規(guī)定的契約， 如果學(xué)生遵守學(xué)校規(guī)定將可獲得學(xué)位，反之便是違約，學(xué)校便可對其施加勒令退學(xué)等懲戒。但是，由于私立大學(xué)往往會制定許多有利校方的條款或保留變更契約內(nèi)容的權(quán)利，契約理論的應(yīng)用對校方較為有利，在私立大學(xué)的訴訟中，學(xué)生通常無法得到較周全的權(quán)利保障。因此，近年來美國法院逐漸依賴某些契約法的概念，諸如“不合理契約”與“附合契約”等來處理相關(guān)爭議以扭轉(zhuǎn)學(xué)生所處的劣勢地位[52]。同時，由于受到消費者保護運動的影響，在美國公法學(xué)界出現(xiàn)了新的動向，即有觀點嘗試從消費者保護的觀點來保障學(xué)生的權(quán)利，而將學(xué)生視為教育服務(wù)上的消費者，試圖為學(xué)生提供更為有力的權(quán)利保障[53]。在將民辦大學(xué)與學(xué)生間關(guān)系認定為私法契約關(guān)系的基礎(chǔ)上，美國經(jīng)驗為我國民辦大學(xué)學(xué)生權(quán)利的民事訴訟救濟提供了鏡鑒。

注釋：

① 例如，陳某訴青島濱海學(xué)院開除學(xué)籍案(學(xué)生因為談戀愛而被學(xué)校給予開除學(xué)籍處分)、章某訴鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院開除學(xué)籍案(學(xué)生因考試作弊而被學(xué)校給予開除學(xué)籍處分)、陶某訴上海某學(xué)院教育行政確認案(因考試作弊而受到學(xué)校的紀律處分，學(xué)校不予頒發(fā)學(xué)位)以及作為公報案例的楊寶璽訴天津服裝技校不履行法定職責案(學(xué)校未向?qū)W生頒發(fā)畢業(yè)證)等。

② 截止到2020年1月1日，以“大學(xué)自治”作為文獻檢索的“篇名”對中國知網(wǎng)進行檢索，檢索的結(jié)果有266篇論文，換言之，至少有266篇論文以大學(xué)自治作為研究對象，或者直接涉及到大學(xué)自治相關(guān)問題。

③ 參見司法院大法官決議釋字第659號解釋(2009年5月1日)。

④ 見1999年輔仁大學(xué)法律系周志宏:《私人興學(xué)自由與私立學(xué)校法制研究》第276-280頁。根據(jù)周志宏教授的見解，分享國家獎勵、補助的權(quán)利以及補助給付的請求權(quán)也屬于私人興學(xué)自由的保障對象。

⑤ 參見司法院大法官決議釋字第382號解釋(1995年5月26日)。

⑥ 《民辦教育促進法》第五條規(guī)定，民辦學(xué)校與公辦學(xué)校具有同等的法律地位，國家保障民辦學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)。倘若將辦學(xué)自主權(quán)視為大學(xué)自治話語的中國式表達，在我國實定法當中，公辦大學(xué)與民辦大學(xué)似乎享有相同的自治權(quán)?；蛟S這一解釋可以為法院的裁判邏輯提供實定法上的依據(jù)，但這并不意味著實定法有關(guān)公辦大學(xué)與民辦大學(xué)辦學(xué)自主權(quán)不作區(qū)分的做法在法理上能站得住腳。

⑦ 日本最高法院1974年7月19日判決，民集28卷5號，第790頁。

⑧ Carr v. St .John’s University, New York, 187 N.E.2d 18 (N.Y. 1962)。