吳尚聰

（最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所，北京 100062）

一、當(dāng)代社會面臨的刑罰危機(jī)與預(yù)防課題

在人類進(jìn)一步挖掘自然力，大規(guī)模推動工業(yè)化，不斷推進(jìn)以互聯(lián)網(wǎng)、信息化、人工智能為代表的新技術(shù)的大背景下，資源、信息、技術(shù)與風(fēng)險(xiǎn)緊密交織纏繞，使得當(dāng)代社會在物質(zhì)層面快速進(jìn)步的同時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)也相伴相生，與日俱增。21 世紀(jì)初始，恐怖主義在世界范圍內(nèi)快速蔓延，盡管實(shí)際主要是通過“恐嚇”而非“破壞”的“非對稱性”手段引起的“慌亂”而非“戰(zhàn)爭”［1］，但公眾對于自身所處環(huán)境的憂慮借助于媒體被不斷放大，使得對于安全穩(wěn)定的需求被相當(dāng)程度地拉高［2］。因恐怖主義引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)，盡管其聲勢似乎很大，但更多的是間接性地對普通公民危機(jī)感的加重與安全感的消減的心理戰(zhàn)，是一種“挑釁”，實(shí)際造成的損害則相對有限。①自2001 年“9·11”事件以來，每年喪命于恐怖分子之手的平均人數(shù)，歐盟約為50 人，美國約為10 人，中國約為7 人，而全球約為2.5 萬人（主要集中在伊拉克、阿富汗、巴基斯坦、尼日利亞和敘利亞）。See LAFREE G. Using Open Source Data to Counter Common Myths about Terrorism［M］ . Cambridge: Cambridge University Press，2011：411-412。相比之下，每年喪命于車禍的平均人數(shù)，歐洲約為8 萬人，美國約為4 萬人，中國約為27 萬人，全球約為125 萬人。See World Health Organization. Deaths on the Roads: Based on the WHO Global Status Report on Road Safety［R］. Geneva：WHO，2015.即便如此，也并不能因此抹煞恐怖主義行為本身屬于任何社會絕不被容許的風(fēng)險(xiǎn)這一事實(shí)。而且，由于現(xiàn)代政權(quán)的合法性越來越多地凸顯為霍布斯意義上的“免于恐懼”，即保證個(gè)體和公共領(lǐng)域不受到政治暴力、突發(fā)事件的威脅［3］，恐怖主義的不斷“挑釁”刺激了公眾敏感脆弱的神經(jīng)。尤其考慮到恐怖主義問題往往牽涉種族、政治與外交問題，就使得這一問題更加復(fù)雜與敏感。因此，各個(gè)國家均對其采取了極為嚴(yán)厲的打擊措施。對安全的重視，對風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防，成為當(dāng)下社會的重大關(guān)切。

正是在這樣的背景之下，我國刑事立法逐漸呈現(xiàn)出預(yù)防性轉(zhuǎn)向的趨向［4］，學(xué)界也提出了所謂的“預(yù)防刑法”的主張［5］，意在推動刑法教義學(xué)的知識轉(zhuǎn)型，以回應(yīng)由于后工業(yè)時(shí)代來臨而面臨的社會結(jié)構(gòu)性變遷［6］。然而，相較于犯罪論體系的預(yù)防性轉(zhuǎn)型的逐步展開，刑罰論層面的預(yù)防性轉(zhuǎn)型卻始終沒有得到足夠重視。預(yù)防僅僅只是作為“刑罰正義的一個(gè)附加目的”［7］，“沒有能夠?qū)嶋H貫徹這一目的的制度載體”［8］。一些人會認(rèn)為“刑罰本身就具有預(yù)防功能”，一些人會指出我國已經(jīng)存在了如禁止令和從業(yè)禁止等資格刑。然而，雖然我們可以大談刑罰具有一般預(yù)防的功能，但這種一般預(yù)防在現(xiàn)實(shí)中到底有多大的意義？再犯罪為什么仍然屢禁不止？而禁止令和從業(yè)禁止是否已然足夠應(yīng)對不斷加劇的風(fēng)險(xiǎn)社會和愈發(fā)嚴(yán)重的再犯罪預(yù)防問題。在筆者看來，單純認(rèn)為刑罰具有一般預(yù)防的功能，并認(rèn)為依靠這種一般預(yù)防功能足夠應(yīng)對任何時(shí)代、任何社會形態(tài)的想法，有些想當(dāng)然了；我國現(xiàn)有的資格刑等刑罰附隨后果顯然也不足以應(yīng)對各種類型的再犯罪預(yù)防問題；目前我國的刑罰制度實(shí)際上更強(qiáng)調(diào)的是懲罰而非預(yù)防，建立在該刑罰模式基礎(chǔ)上的累犯制度同樣側(cè)重懲罰而非預(yù)防。因此，對于再犯罪預(yù)防，當(dāng)下我國刑罰制度面臨著新舊兩個(gè)問題。

（一）對于傳統(tǒng)犯罪：刑罰預(yù)防有效性進(jìn)一步受到質(zhì)疑

傳統(tǒng)犯罪再犯罪的預(yù)防問題始終是一個(gè)無解的難題。刑法學(xué)者曾寄希望于通過賦予刑罰諸如威懾功能（消極的一般預(yù)防）、強(qiáng)化法秩序的認(rèn)同與遵守功能（積極的一般預(yù)防）、針對犯罪人個(gè)人的預(yù)防（特殊預(yù)防），來論證刑罰的正當(dāng)性以及刑罰所能達(dá)到的效果。但無論賦予其多么美好的愿景，卻都僅僅只是一種理論假設(shè)。究其根本，在于對特定犯罪人判處的刑罰到底應(yīng)該多少合適、判處的刑罰能否實(shí)際起到預(yù)防犯罪的效果，并不是一個(gè)可以精確評估的問題。換言之，量刑更多的是一種“格式化的裁剪”［9］與“理論化的裁量”。一個(gè)不可否認(rèn)的事實(shí)是，刑法典上對于犯罪的法定刑設(shè)置，乃是基于司法統(tǒng)計(jì)、歷史傳統(tǒng)、域外經(jīng)驗(yàn)所預(yù)先設(shè)定的一個(gè)概括性范圍，是一個(gè)預(yù)期可能產(chǎn)生預(yù)防效果的人造之物。至于實(shí)際能否起到真正的特殊預(yù)防效果，則不是刑罰理論所能解決的。這意味著，刑罰理論上對于刑罰所謂的精確計(jì)算與科學(xué)配比，以及只存在于書本中的“罰當(dāng)其罪”和“藥到病除”，在現(xiàn)實(shí)中往往并不存在。否則，也難以解釋為何會有大量再犯的現(xiàn)象存在。立法者對此其實(shí)也早有預(yù)見。因此，對于現(xiàn)實(shí)中大量存在的再次犯罪現(xiàn)象，法律設(shè)置了諸如累犯、再犯、前科等制度進(jìn)行應(yīng)對，其他二元化立法國家還采取了針對預(yù)防的保安處分制度來試圖解決這一問題。然而，即便采取了種種措施，再犯罪率仍然居高不下。國內(nèi)外有大量研究表明，性犯罪人的再犯罪率明顯偏高，單純的監(jiān)獄關(guān)押無濟(jì)于事［10］。以上種種已經(jīng)表明，再犯罪預(yù)防問題其實(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有解決。更令人擔(dān)憂的是，隨著全球風(fēng)險(xiǎn)社會與信息社會來臨的時(shí)代，這一問題無疑被進(jìn)一步放大。

（二）對于高風(fēng)險(xiǎn)犯罪：當(dāng)前建立在事后懲罰基礎(chǔ)上的刑罰模式缺乏有效的預(yù)防措施

盡管《刑法修正案（八）》通過新設(shè)和修改，增加了大量的抽象危險(xiǎn)犯，如增設(shè)只要實(shí)施特定行為就具有抽象危險(xiǎn)即構(gòu)成犯罪的第133 條之一危險(xiǎn)駕駛罪，修改了第338 條污染環(huán)境罪的構(gòu)成要件，使得原本需要造成重大環(huán)境污染事故的結(jié)果犯，成為了實(shí)施特定為行為嚴(yán)重污染環(huán)境的這樣一種危險(xiǎn)犯［11］。盡管《刑法修正案（九）》針對恐怖主義和網(wǎng)絡(luò)犯罪，借由預(yù)備行為實(shí)行化的立法技術(shù)，并以第120 條之二的準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪和第287 條之一的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪為制度載體，實(shí)現(xiàn)法益的提前保護(hù)；通過幫助行為正犯化的立法技術(shù)，并以第120 條之一的幫助恐怖活動罪和第287 條之二的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪為制度載體，擴(kuò)大法益的保護(hù)范圍，從而更有效地預(yù)防犯罪、保護(hù)法益。盡管自1997 年刑法頒布以來，刑事立法通過加重個(gè)罪的刑罰處罰、刑罰適用上的從嚴(yán)處罰、訴訟程序上的從嚴(yán)處罰這三方面來提升刑罰的嚴(yán)厲程度［4］。

然而，這些努力或者只停留在擴(kuò)大犯罪圈的定罪層面，并未實(shí)際影響到刑罰適用；或者只是在現(xiàn)有制度框架下一味加重刑罰，始終沒能擺脫懲罰模式的局限，沒有跳脫出既有的建立在事后懲罰思維基礎(chǔ)上的刑罰模式；即便通過加重刑罰對犯罪人施以更為嚴(yán)厲的處罰，但其意義更多的是針對初次犯罪而言，對于再犯罪問題卻未能有所顧及。對于傳統(tǒng)犯罪，基于比例原則與利益衡量的考量，采取事后懲罰的做法可以理解，并且事實(shí)上確實(shí)能夠起到一定預(yù)防作用；然而，面對當(dāng)代社會的新發(fā)展、新威脅，以及與之相伴的高風(fēng)險(xiǎn)犯罪而言，由于其難以承受的巨大危害，使得容不得絲毫閃失，必須采取更為提前的預(yù)防性措施，更為有效和徹底的預(yù)防性手段。

（三）當(dāng)代社會犯罪預(yù)防的新課題：刑罰的預(yù)防性轉(zhuǎn)向

盡管現(xiàn)有的刑罰模式也具有一定程度的預(yù)防功效，但其本質(zhì)仍是種“動機(jī)遏制”，試圖通過刑罰威嚇或積極預(yù)防來實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的效果。然而，這種刑罰施加的刺激并不必然產(chǎn)生守法意愿，其預(yù)防效果很大程度上取決于犯罪人本人是否接受刑罰“規(guī)訓(xùn)”，這就使得本應(yīng)嚴(yán)肅對待的犯罪預(yù)防問題呈現(xiàn)出難以預(yù)知的不確定狀態(tài)。尤其對于當(dāng)下以恐怖主義為代表的高風(fēng)險(xiǎn)犯罪而言，這種預(yù)防效果取決于犯罪人自身是否接受的做法意義有限。例如，對于恐怖主義和極端主義犯罪分子而言，世俗的刑罰本身難以嚇阻出于宗教信仰而實(shí)施恐怖襲擊的犯罪人；由于有著宗教信仰的加持，使得即便對其判處徒刑監(jiān)禁在獄中也很難使其改過自新，而一旦刑滿釋放以后，犯罪人很可能會重新犯罪，并憑借被抓捕過的經(jīng)驗(yàn)而擁有更強(qiáng)的反偵查能力以及更強(qiáng)的報(bào)復(fù)心理。這些問題在現(xiàn)有的建立在事后懲罰基礎(chǔ)上的刑罰模式難以有效應(yīng)對。

可見，我國傳統(tǒng)刑罰制裁模式在運(yùn)行機(jī)制上具有雙重特征：“理論化裁量”與“動機(jī)型預(yù)防”。由于是基于理論化的裁量，公式化地適用刑罰幅度的增減，對于每個(gè)具體的犯罪人實(shí)際上應(yīng)處以多少刑罰，判決確定的刑罰能否起到懲罰與預(yù)防犯罪的效果，這些問題刑罰都難以給出一個(gè)明確的回答。又由于這種預(yù)防實(shí)際是借助刑罰懲罰而對犯罪人實(shí)施的“動機(jī)型預(yù)防”，旨在通過消除其再次犯罪的動機(jī)來實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的目的，這就意味著能否產(chǎn)生遏制犯罪動機(jī)的效果，并不單純?nèi)Q于刑罰的嚴(yán)厲程度，“反而更多地決定于犯罪人本人是否接受刑罰的‘規(guī)訓(xùn)’或‘感化’，這就使得犯罪預(yù)防的效果始終處于不確定狀態(tài)”［8］。在注重社會安定與犯罪預(yù)防的當(dāng)下社會，這種以前述兩大特征構(gòu)建起來的事后懲罰模式，愈發(fā)左支右絀。傳統(tǒng)刑罰機(jī)制的革新，再犯罪預(yù)防機(jī)制的完善，刑罰的預(yù)防性轉(zhuǎn)型，這些問題迫在眉睫。

二、當(dāng)代世界的應(yīng)對模式考察：預(yù)防性監(jiān)禁制度

為了應(yīng)對再犯罪預(yù)防問題，世界上一些國家逐漸探索出一條新的道路，即預(yù)防性監(jiān)禁制度。這是一種出于預(yù)防目的的監(jiān)禁制度。該制度針對刑罰執(zhí)行完畢的犯罪人，如果經(jīng)評估認(rèn)定其尚存在一定程度的社會危險(xiǎn)性，那么在原判處刑罰之外，需要繼續(xù)對其實(shí)施一定期限的監(jiān)禁，在監(jiān)禁期間內(nèi)為其提供個(gè)別化的治療措施，幫助其消除社會危險(xiǎn)性。雖然都是對犯罪人采取關(guān)押措施，但預(yù)防性監(jiān)禁與傳統(tǒng)刑罰具有根本差異。制度功能上，預(yù)防性監(jiān)禁與累犯制度，亦存在本質(zhì)區(qū)別［8］。目前，世界上不少國家都采取了預(yù)防性監(jiān)禁制度，如澳大利亞《刑法修正案〈針對高風(fēng)險(xiǎn)恐怖分子犯罪人〉法案》增設(shè)了針對恐怖分子的“繼續(xù)關(guān)押”制度［12］，挪威在其刑法典中也有類似規(guī)定［13］。但是，從制度的歷史跨度和典型性考慮，德國的保安監(jiān)督制度和比利時(shí)的法院處分制度可以代表當(dāng)今預(yù)防性監(jiān)禁制度發(fā)展的兩種模式。

（一）保安處分模式：德國的保安監(jiān)督制度

作為當(dāng)今預(yù)防性監(jiān)禁制度的一大代表，《德國刑法典》規(guī)定了一項(xiàng)具有預(yù)防性監(jiān)禁性質(zhì)的保安監(jiān)督制度，其全稱是“收容于保安監(jiān)督機(jī)構(gòu)”。該制度規(guī)定，對于特定類型或是特定情形的犯罪人，可在刑罰之外繼續(xù)對其采取基于預(yù)防的保安監(jiān)督措施。這一制度的初衷在于保護(hù)公眾安全，免于遭受被監(jiān)禁人高度的社會危險(xiǎn)。同時(shí)，監(jiān)禁期間的個(gè)別化的治療措施有助于其順利回歸社會。保安監(jiān)督的出現(xiàn)源于刑罰預(yù)防功能不足的現(xiàn)實(shí)困境，其能夠在刑罰之后繼續(xù)對犯罪人的社會危險(xiǎn)性進(jìn)行考察，從而一定程度上彌補(bǔ)刑罰的弊端。然而，難以回避的是，保安監(jiān)督突破了傳統(tǒng)的罪刑框架，具有侵犯犯罪人權(quán)利的潛在風(fēng)險(xiǎn)，因此在其發(fā)展過程中屢受爭議。但德國之所以最終仍然保留了該制度，則是因?yàn)樵诂F(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會傳統(tǒng)的刑罰模式越發(fā)捉襟見肘，疲態(tài)盡顯，只有突破傳統(tǒng)刑罰框架才有可能應(yīng)對這一變化。真正要做的，是在保留保安監(jiān)督的前提下在制度設(shè)計(jì)上盡可能地實(shí)現(xiàn)“社會安定與人權(quán)保障二者之間在特定時(shí)空下的利益平衡”［8］。

第66 條是關(guān)于保安監(jiān)督制度的基本規(guī)定，包括適用保安監(jiān)督的各類情形，以及最基本的適用方式，即附帶型適用。根據(jù)規(guī)定，保安監(jiān)督適用于以下情形：針對生命、身體、人身自由、性的自主權(quán)的犯罪，并被判處2 年以上自由刑的；實(shí)施危害和平、叛亂和危害民主法治國家的犯罪、妨害公共秩序的犯罪、搶劫和敲詐勒索犯罪、危害公共安全的犯罪，且最高刑為10 年以上自由刑，并被判處2年以上自由刑的；行為人實(shí)施新犯罪前，已因故意實(shí)施前述犯罪兩次被科處1 年以上自由刑的；行為人實(shí)施新犯罪前，已被執(zhí)行2 年以上自由刑，或者正在執(zhí)行剝奪自由的矯正與保安處分的；經(jīng)評價(jià)認(rèn)為行為人有癮癖將會實(shí)時(shí)嚴(yán)重犯罪，對公眾具有危險(xiǎn)性的；以及一些特殊情形［14］。第66 條a 款是關(guān)于保安監(jiān)督的特殊適用方式，即保留型保安監(jiān)督。對于特定類型的重罪，在法院判處刑罰之時(shí)難以確知是否有必要對其實(shí)施保安監(jiān)督的，法院可以在判處刑罰之時(shí)保留作出保安監(jiān)督的決定，而將其推遲到刑罰執(zhí)行完畢之前。第66 條b 款是關(guān)于保安監(jiān)督的又一特殊適用方式，即事后命令型保安監(jiān)督。該條涉及原本被收容于精神病與收容于保安監(jiān)督兩項(xiàng)制度的銜接問題［15］。第66 條c 款規(guī)定了保安監(jiān)督機(jī)構(gòu)需要履行的相關(guān)職責(zé)，包括提供內(nèi)容全面并不斷更新的治療計(jì)劃、個(gè)別化治療、減少被收容人負(fù)擔(dān)、在刑罰執(zhí)行場所之外進(jìn)行等［16］。

（二）附加刑模式：比利時(shí)的法院處分制度

作為當(dāng)今預(yù)防性監(jiān)禁制度的又一代表，《比利時(shí)刑法典》于2007 年首次規(guī)定了“法院處分”制度，并于2012 年1 月1 日施行。該制度的特點(diǎn)在于其采取的是附加刑模式，即以附加刑的形式對犯罪人繼續(xù)實(shí)施監(jiān)禁，這有別于采取保安處分模式的德國“保安監(jiān)督”制度。該制度的全稱是“交付適用刑罰之法院處分”，《比利時(shí)刑法典》第34A 條、第34B 條、第34C 條和第34D 條是關(guān)于該制度的規(guī)定。第34A 條對“法院處分”制度進(jìn)行了界定，“防衛(wèi)社會”的制度目的表明了其預(yù)防性色彩，以“附加刑”的形式實(shí)施則凸顯了其不同于德國“保安監(jiān)督”的制度特色，該附加刑“從主刑監(jiān)禁或者徒刑期滿之日開始生效”。第34B條和第34C 條分別規(guī)定了應(yīng)當(dāng)適用和可以適用法院處分的各種情形。第34B 條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)宣告附加刑的三種情形：1.曾實(shí)施重罪被判處重刑，又實(shí)施重罪的，但政治罪除外；2.曾實(shí)施重罪被判處重刑，又實(shí)施輕罪，并構(gòu)成累犯的，政治犯除外；3.觸犯恐怖主義犯罪、強(qiáng)奸或猥褻致人死亡、酷刑致人死亡、綁架或扣留致人死亡，并被判處重罪刑的。第34C 條規(guī)定了可以宣告附加刑的三種情形：1.故意傷害身體或精神健康，被判處5 年以上監(jiān)禁，判決之日起10 年內(nèi)又犯類似犯罪的；2.嚴(yán)重違反國際人道法罪、劫持人質(zhì)罪的窩藏犯、謀殺罪及其各種類型、使人遭受非人待遇致人死亡、販賣人口致人死亡、販賣人口組織的領(lǐng)導(dǎo)者、以謀殺手段幫助奪取或敲詐、縱火致人死亡、為了毀滅或損壞動產(chǎn)或免予受罰而實(shí)施謀殺；3.針對未成年人實(shí)施猥褻襲擊、強(qiáng)奸脆弱狀態(tài)者或用武器威脅實(shí)施強(qiáng)奸、直系親屬實(shí)施猥褻襲擊或強(qiáng)奸、未成年人的生活支配者對該未成年人實(shí)施猥褻襲擊或強(qiáng)奸等。對于被宣告法院處分的，法院處分的期間不得少于5 年不得超過15 年。第34D條涉及程序與附入卷宗的相關(guān)規(guī)定［17］。

（三）小結(jié)

可以看出，雖然都屬于預(yù)防性監(jiān)禁制度，在效果上也都是基于社會危險(xiǎn)性的考慮而對犯罪人在原有刑罰之外繼續(xù)關(guān)押監(jiān)禁，但德國的“保安監(jiān)督”制度與比利時(shí)的“法院處分”制度有著諸多不同。其一，制度定位上具有差異。德國的“保安監(jiān)督”制度將預(yù)防性監(jiān)禁定位為保安處分，在刑罰之外對犯罪人核準(zhǔn)基于預(yù)防目的的保安處分［18］，與此相對，比利時(shí)的“法院處分”制度則是將預(yù)防性監(jiān)禁制度作為主刑徒刑執(zhí)行完畢后的附加刑，通過直接增加犯罪人刑期來達(dá)到預(yù)防犯罪目的。就此而言，定位為保安處分的德國“保安監(jiān)督”制度更為合理，在邏輯上也更加自洽。因?yàn)樵谧镄炭蚣苤?，刑罰的產(chǎn)生必須是源于罪行的出現(xiàn)，只有新的罪行出現(xiàn)才有可能對其判處一定刑罰。而當(dāng)針對原有罪行所判處的刑罰執(zhí)行完畢后，刑罰已然終結(jié)，即便行為人仍具有高度的社會危險(xiǎn)性，有必要對其繼續(xù)實(shí)施關(guān)押監(jiān)禁，但此時(shí)所作出的關(guān)押監(jiān)禁不應(yīng)當(dāng)是刑罰性質(zhì)的，因?yàn)檫@里沒有任何懲罰的意味，只有完全基于預(yù)防的考量，因此在性質(zhì)上屬于保安處分。故此，德國的“保安監(jiān)督”制度在定位上屬于保安處分，具有合理性。其二，旨在解決的問題上也有所差別。德國的“保安監(jiān)督”側(cè)重于傳統(tǒng)犯罪多次犯罪的預(yù)防有效性問題，旨在補(bǔ)強(qiáng)傳統(tǒng)刑罰預(yù)防功能不足的弊端，是為了解決傳統(tǒng)犯罪刑罰預(yù)防有效性不斷受到質(zhì)疑的困境；比利時(shí)的“法院處分”則強(qiáng)調(diào)針對恐怖主義等高風(fēng)險(xiǎn)犯罪的事前預(yù)防問題，從而通過嚴(yán)格的預(yù)防措施來避免造成難以彌補(bǔ)的損害［8］，換言之，是為了應(yīng)對建立在事后懲罰基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)刑罰模式對于高風(fēng)險(xiǎn)犯罪缺乏有效的預(yù)防措施這一難題?？梢钥闯?，二者所針對的問題恰恰指向傳統(tǒng)犯罪的痼疾與新興的高風(fēng)險(xiǎn)犯罪的隱患，而這也是我國正在面臨的問題。因此，德國“保安監(jiān)督”制度與比利時(shí)“法院處分”制度的問題意識值得我國借鑒。

三、當(dāng)前我國的回應(yīng)模式分析

我國為應(yīng)對再犯罪問題，同樣也采取了預(yù)防性監(jiān)禁制度，即《反恐怖主義法》中的安置教育制度，并在此基礎(chǔ)上形成了“懲罰—刑罰—累犯與安置教育”的單向一元雙核模式：在宏觀的理念層面，以單向的懲罰思維為主導(dǎo)；在中觀的模式選擇層面，以單一的刑罰模式為歸依；在微觀的制度架構(gòu)層面，以《刑法》的累犯制度與《反恐怖主義法》的安置教育制度為抓手。

（一）單向：以單向的懲罰思維為主導(dǎo)

由于我國在刑事制裁層面采取了一元的刑罰單軌制模式，沒有設(shè)置保安監(jiān)督制度，這就使得我國不得不將懲罰與預(yù)防——尤其是針對具體犯罪人的特殊預(yù)防——兩種理念全部注入進(jìn)刑罰之中，作為刑罰的制度目的。然而，雖然我國主流刑法理論對于刑罰目的一直秉持著二元論的觀點(diǎn)，也有學(xué)者堅(jiān)持一元預(yù)防論的主張［19］，但這種預(yù)防的機(jī)制實(shí)際是借助刑罰的懲罰而對犯罪人進(jìn)行消極威嚇的犯意消除，實(shí)質(zhì)是一種“動機(jī)遏制”，試圖通過刑罰威嚇來實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的效果。預(yù)防在此僅僅是作為懲罰的一個(gè)附隨效果與附加目的，更多的是在懲罰，而非預(yù)防。這一傾向在再犯罪預(yù)防問題上也是如此。無論是刑罰，還是建立在刑罰基礎(chǔ)上的累犯制度，實(shí)際都是通過具體的刑罰執(zhí)行來懲罰犯罪人，并未根據(jù)犯罪人的具體情形采取有針對性的特殊預(yù)防措施，也不考慮刑罰執(zhí)行完畢后犯罪人的社會危害性狀況是否有必要采取進(jìn)一步的預(yù)防性手段，而僅僅只是單純地適用刑罰而已。盡管我國已規(guī)定了一些資格罰，《反恐怖主義法》中也規(guī)定了類似保安處分的安置教育制度，但由于這些制度適用范圍普遍有限，而安置教育制度又獨(dú)立于刑事法體系之外，僅針對恐怖活動、極端主義犯罪，并未能對現(xiàn)有刑罰體系產(chǎn)生影響。因此，即便我國刑罰理論如何賦予或解釋我國刑罰制度，無論是懲罰與預(yù)防二元論，抑或是徹底的預(yù)防一元論，在缺乏具體、實(shí)際的預(yù)防性制度載體，在僅僅滿足于刑罰執(zhí)行而不考慮執(zhí)行完畢后的犯罪人狀況的當(dāng)下，通過刑罰懲罰而實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防，僅僅只是一種口號而已。尤其考慮到在這僅存的預(yù)防目的當(dāng)中，更多地也是通過適用刑罰的一般預(yù)防，而缺乏針對具體犯罪人的特殊預(yù)防。

（二）一元：以一元的刑罰模式為歸依

由于在立法上沒有規(guī)定保安處分制度，而是采用了刑罰單軌制模式，這就使得我國為應(yīng)對日益惡化的犯罪形勢只能選擇加重刑罰處罰這唯一的路徑。自1997 年刑法頒布以來，為緩解不斷加劇的安全形勢，尤其為懲治法定犯、恐怖主義犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪等新興的嚴(yán)重危害社會安定的犯罪類型，刑事立法不斷回應(yīng)社會的結(jié)構(gòu)性變遷，通過抽象危險(xiǎn)犯、預(yù)備行為實(shí)行化、幫助行為正犯化等立法技術(shù)設(shè)置了諸多有針對性的罪名［5］。與此同時(shí)，刑罰層面也并未止步。然而，由于受制于路徑依賴的緣故，只能通過加重個(gè)罪的刑罰處罰、刑罰適用上的從嚴(yán)處罰、訴訟程序上的從嚴(yán)處罰等方面在現(xiàn)有單一刑罰模式上做文章，提升刑罰的嚴(yán)厲程度［4］，以懲罰代替預(yù)防，以普遍的、單一的、格式化的刑罰制裁來應(yīng)對形形色色的具體犯罪人，始終沒有擺脫事后懲罰思維的桎梏［20-23］，不考慮實(shí)際的預(yù)防效果，沒能突破既有單軌制的刑事制裁模式的局限，缺乏系統(tǒng)性的基于預(yù)防犯罪角度的制度創(chuàng)新。盡管在《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》當(dāng)中，我國還是規(guī)定了禁止令和從業(yè)禁止這兩個(gè)僅有的旨在進(jìn)行犯罪特殊預(yù)防的制度，然而，一方面，由于我國立法層面并未規(guī)定保安處分制度，使得其法律性質(zhì)仍然存有爭議［24］；另一方面，禁止令僅適用于被判處管制和被采取緩刑這兩類犯罪行為往往并不嚴(yán)重的情形［25］，從業(yè)禁止又只針對因利用或違背職業(yè)義務(wù)的犯罪，這使得這兩類預(yù)防性制度適用范圍偏窄，且預(yù)防強(qiáng)度不足，因此難以扭轉(zhuǎn)我國被懲罰思維主導(dǎo)的刑罰制裁模式。

（三）雙核：以“累犯+安置教育制度”的雙核模式為抓手

在制度架構(gòu)層面，為應(yīng)對再犯罪問題，尤其是當(dāng)代社會中高風(fēng)險(xiǎn)犯罪的再犯罪問題，以《刑法》與《反恐怖主義法》兩大法律提供的制度供給，我國確立了“累犯+安置教育”的雙核模式。

1.刑法之內(nèi)：《刑法》第65 條、第66 條的累犯制度

作為“刑罰的具體運(yùn)用”項(xiàng)下的一個(gè)制度，是我國累犯制度的法律定位。這一定位不僅決定了其制度架構(gòu)，也暗含了其難以抗拒的局限與宿命。累犯制度建立在既有的刑罰模式基礎(chǔ)之上，是對刑罰適用的延伸與拓展，其適用條件與法律效果都緊緊圍繞著“刑罰”展開：對于實(shí)施了特定犯罪類型的再犯罪人，應(yīng)當(dāng)在其判處刑罰基礎(chǔ)上從重處罰。我國的累犯制度經(jīng)過《刑法修正案（八）》的一次重大修改后，目前形成了一般累犯和特殊累犯的雙重模式：一般累犯針對所有類型的犯罪，要求前后兩罪都被判處徒刑以上刑罰，且前后間隔應(yīng)在五年以內(nèi)；特別累犯僅適用于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪這三種類型的犯罪，不再有刑罰和時(shí)間上的要求，只要是在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時(shí)間再犯上述任一類犯罪的，即構(gòu)成累犯。①累犯制度的其他相關(guān)規(guī)定，包括過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。關(guān)于累犯制度的正當(dāng)性論證，也有學(xué)者稱之為制度根據(jù)，存在報(bào)應(yīng)主義與功利主義兩種解說方式。報(bào)應(yīng)主義強(qiáng)調(diào)累犯制度的懲罰功能，之所以累犯從重是為了懲罰再次犯罪的犯罪人，這是刑罰的正義性使然，“因?yàn)橛欣鄯付鄯笍膰?yán)”；功利主義強(qiáng)調(diào)累犯制度的預(yù)防功能，其將累犯制度作為預(yù)防再次犯罪的一項(xiàng)工具，依據(jù)是“為了沒有累犯而累犯從嚴(yán)”［26］。

2.刑法之外：《反恐怖主義法》第30 條的安置教育制度

恐怖主義犯罪的特殊之處在于其實(shí)施動機(jī)往往并非單純的利益誘惑，而是有著更為抽象的信仰、價(jià)值理念作為支撐，以特定的政治目的作為訴求，例如阿富汗的“基地組織”、日本的奧姆真理教、伊拉克ISIS，以及我國的“東突”恐怖組織［27］。正是這些共同的信仰、價(jià)值理念才使恐怖主義組織得以凝聚，并形成一個(gè)牢靠的、不僅僅是利益聯(lián)結(jié)的共同體。也因此，單純以趨利避害的刑罰作為威懾，并試圖以現(xiàn)實(shí)中的刑罰執(zhí)行狀況來教育矯正犯罪人，這樣的想法無疑會在實(shí)踐中落空。正是在這樣的背景下，才有了《反恐怖主義法》第30 條帶有預(yù)防監(jiān)禁性質(zhì)的安置教育制度。該制度規(guī)定，對于實(shí)施了恐怖活動犯罪的犯罪人，在其刑罰執(zhí)行完畢后，還需要對其進(jìn)行再犯罪風(fēng)險(xiǎn)評估。經(jīng)評估如果有再犯恐怖主義、極端主義犯罪風(fēng)險(xiǎn)的，需要對其實(shí)施“安置教育”。對于該制度可以從制度目的、適用對象和適用條件三方面加以理解。

首先，就制度目的而言，單純的監(jiān)禁與隔離并非安置教育制度的目的之所在，而是與刑罰一致，即教育與預(yù)防。在安置教育機(jī)構(gòu)中，被安置人將會接受一系列旨在降低其人身危險(xiǎn)性的措施，這不僅是維護(hù)社會秩序所必需的預(yù)防舉措，也是其改過自新重回社會的必要過程。

其次，就適用對象而言，安置教育制度針對的是實(shí)施了恐怖活動犯罪或極端主義犯罪，且被判處徒刑以上刑罰的犯罪人。由罪名與刑罰的雙重條件的設(shè)置可以看出，該制度不僅體現(xiàn)了國家對于打擊恐怖活動犯罪、極端主義犯罪的決心與意志，更表明國家在對待這一非常規(guī)化制度時(shí)的謹(jǐn)慎，極力避免因安置教育制度的實(shí)施上的附加性（刑罰執(zhí)行完畢后還需評估風(fēng)險(xiǎn)）和時(shí)間上的不確定性給被安置人權(quán)利造成的潛在影響［28］。

最后，就適用條件而言，須為刑罰執(zhí)行完畢后，經(jīng)評估，犯罪人仍具有很高的社會危險(xiǎn)性。只有當(dāng)刑罰執(zhí)行完畢后依然具備這種強(qiáng)烈的社會危險(xiǎn)性時(shí)，才有必要對其進(jìn)一步實(shí)施安置教育。這種社會危險(xiǎn)性的評估需要以預(yù)防目的為主導(dǎo)，判斷其是否有再犯恐怖活動、極端主義犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。②這里的判斷因素包括多個(gè)方面，如“犯罪性質(zhì)”“犯罪情節(jié)”“社會危害性”“服刑期間表現(xiàn)”“釋放后對居住社區(qū)的影響”等，參見《反恐怖主義法》第30 條。

四、我國回應(yīng)模式的缺陷與不足

我國對于再犯罪問題采取的“懲罰—刑罰—累犯與安置教育”的單向一元雙核模式，更多地表現(xiàn)為歷史慣性沿襲下的被動“回應(yīng)”，而非積極主動“應(yīng)對”。因此，當(dāng)面對當(dāng)代社會出現(xiàn)的新風(fēng)險(xiǎn)與新問題時(shí)，這一模式的弊端逐漸顯現(xiàn)。

（一）單純的懲罰難以滿足當(dāng)代社會的預(yù)防需要

如前所述，在當(dāng)前全球風(fēng)險(xiǎn)社會與信息社會來臨的時(shí)代，對于風(fēng)險(xiǎn)的提前管控與預(yù)防，對于安全問題的格外關(guān)注與強(qiáng)烈訴求，都是現(xiàn)有以刑罰為制度載體的事后懲罰思維所難以解決的。傳統(tǒng)的刑罰懲罰模式只是回答了對過去的犯罪行為進(jìn)行歸責(zé)的責(zé)任承擔(dān)問題［29］，但對于可能存在的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行提前性預(yù)防以更加周全地保護(hù)法益，則無能為力。在傳統(tǒng)的事后懲罰式的刑罰適用下，對犯罪人的量刑只是格式化流水作業(yè)中的一部分，并沒有在應(yīng)判處刑罰范圍內(nèi)、出于預(yù)防再次犯罪的目的，對犯罪人的實(shí)際刑罰進(jìn)行基于責(zé)任刑與預(yù)防刑的雙重思考；也沒有從再犯罪預(yù)防的視角評估刑罰執(zhí)行完畢后、犯罪人即將重回社會之時(shí)，其社會危險(xiǎn)性是否業(yè)已消除，刑罰的適用是否起到了應(yīng)有效果；更沒有針對刑罰執(zhí)行完畢但仍存在高度社會危險(xiǎn)性的犯罪人采取進(jìn)一步補(bǔ)強(qiáng)刑罰預(yù)防效果不足的制度安排。由于不考慮刑罰適用的實(shí)際需要，導(dǎo)致判處的刑罰往往僅能滿足懲罰的目的，不能實(shí)現(xiàn)預(yù)防的效能；由于不關(guān)心刑罰適用的實(shí)際效果，造成刑罰執(zhí)行完畢后對犯罪人的社會危險(xiǎn)性缺乏相應(yīng)評估機(jī)制；由于不重視刑罰適用后的階段，僅滿足于刑罰的例行適用，使得對于有必要繼續(xù)對其采取預(yù)防措施的犯罪人可以不受約束。這些在現(xiàn)有制度下無解的問題都迫使目前的刑罰制度必須進(jìn)行根本性的轉(zhuǎn)向。

（二）缺乏保安處分的一元刑罰模式難以有效預(yù)防犯罪

雖然我國主流刑法理論對于刑罰目的一直秉持著“懲罰與預(yù)防相結(jié)合”的二元論立場，但這種二元論刑罰模式下的預(yù)防機(jī)制實(shí)質(zhì)是一種以懲罰代替預(yù)防的“動機(jī)遏制”，通過刑罰威嚇來實(shí)現(xiàn)預(yù)防效果。這種“寄希望于”犯罪人不去再次犯罪的做法能否實(shí)現(xiàn)，很大程度上取決于犯罪人本人是否接受刑罰規(guī)訓(xùn)。這就使得本應(yīng)嚴(yán)肅且對社會擔(dān)負(fù)責(zé)任的刑罰，在預(yù)防犯罪的效果上始終處于難以確知的不確定狀態(tài)。尤其對于高風(fēng)險(xiǎn)犯罪和癮癖性犯罪而言，這種預(yù)防能夠起到多大程度的效果，令人存疑。進(jìn)一步而言，這種“寄希望”不僅僅是一種“一廂情愿”，甚至就是“不負(fù)責(zé)任”——我只負(fù)責(zé)定罪并判處刑罰，犯罪人只要服刑完畢就被視為正常人，至于實(shí)際以及后續(xù)如何，則與我無關(guān)?！靶塘P存在的刺激并不必然產(chǎn)生人們的畏懼。再加上，相同的動機(jī)也并不必然會有相類似的行為反應(yīng)，所以事實(shí)上，對于刑罰畏懼的結(jié)果也并不必然是對于犯罪行為的回避。因此，認(rèn)為刑罰的存在必然可以有預(yù)防犯罪的功能，想法可能過于單純”［30］。

在采取刑事制裁“雙軌制”的國家，通常是將預(yù)防、尤其是特殊預(yù)防的功能交由保安處分承擔(dān)，通過保安處分實(shí)現(xiàn)積極犯罪預(yù)防的功能［31］，如德國的保安監(jiān)督制度，刑罰則是作為懲罰與一般預(yù)防的工具；而在采取刑事制裁“單軌制”的國家，往往也會采取類似的預(yù)防性措施，如前述比利時(shí)刑法規(guī)定的法院處分制度。反觀我國，盡管在刑法之內(nèi)規(guī)定了從業(yè)禁止和禁止令這兩項(xiàng)實(shí)質(zhì)意義上的保安處分制度，并由此形成了所謂的“隱性雙軌制”［32］；盡管在刑法之外的《反恐怖主義法》設(shè)立了安置教育制度［33］，但是，前者的實(shí)質(zhì)意義上的保安處分性質(zhì)本身不僅仍存有爭議［34］，而且制度架構(gòu)的局限使得其適用范圍明顯偏窄、偏輕：從業(yè)禁止僅限于違背職業(yè)義務(wù)而構(gòu)成的犯罪；禁止令則針對的是已經(jīng)沒有太大社會危險(xiǎn)性的犯罪人，沒能顧及具有高度社會危險(xiǎn)性犯罪人的預(yù)防問題。后者則由于獨(dú)立于刑事法體系之外，且僅針對恐怖活動、極端主義犯罪，并未能對現(xiàn)有刑罰體系產(chǎn)生影響。因此，部分具有保安處分性質(zhì)的立法規(guī)定并不能扭轉(zhuǎn)我國刑事制裁體系刑罰一元模式主導(dǎo)的局面，也不能填補(bǔ)現(xiàn)有制度下犯罪預(yù)防不足的缺憾。

（三）建立在事后懲罰模式下的累犯制度預(yù)防效果不足

由于我國的累犯制度建立在既有的刑罰模式基礎(chǔ)之上，是對刑罰適用的延伸與拓展，因此受制于路徑依賴的緣故，基本沿襲了現(xiàn)有制度下刑罰預(yù)防功能不足的弊端。盡管從功利主義角度出發(fā)、以預(yù)防犯罪的功能入手對累犯制度進(jìn)行的正當(dāng)性論證能夠在邏輯上自圓其說，而且我國學(xué)者也主張累犯制度的理論歸依在于“報(bào)應(yīng)優(yōu)先、兼顧功利”以調(diào)和累犯制度根據(jù)下的二元對立［26］，但邏輯的自洽不等于真實(shí)的現(xiàn)實(shí)。從現(xiàn)實(shí)層面觀察，我國現(xiàn)有累犯制度的實(shí)際預(yù)防效果缺乏有效而充分的實(shí)證支持。根據(jù)我國學(xué)者針對2000—2011 年全國各地各級法院普通累犯的刑事判決書所進(jìn)行的分析，累犯制度在減少犯罪層面的實(shí)際效果，也即其預(yù)防功效，令人存疑，甚至可以說，累犯制度的威懾機(jī)制基本無效［35］。“對累犯處以更長的監(jiān)禁刑既不能在刑滿釋放后震懾累犯保證其在更長的時(shí)間內(nèi)不再重新犯罪，又不能在累犯重新犯罪的情況下改變累犯的犯罪慣性盡量使其犯比之前更輕的罪行”［36］。因此，無論如何預(yù)設(shè)我國累犯制度的犯罪預(yù)防功能，并以此作為現(xiàn)有制度的正當(dāng)性依據(jù)，都難以回避其實(shí)際預(yù)防效果不足的尷尬。

（四）安置教育制度的定位、局限以及可能引發(fā)的悖論

盡管我國《反恐怖主義法》中的安置教育制度已比較完善，但在以下兩個(gè)層面仍然存在著一定問題。

一方面，由于安置教育制度被規(guī)定在反恐法中，獨(dú)立于刑事法體系之外，其定位似乎是對外安全法當(dāng)中的一項(xiàng)非常態(tài)化的特殊預(yù)防機(jī)制。但就效果而言，其又與保安處分制度的設(shè)計(jì)十分相似，在預(yù)防犯罪層面發(fā)揮了類保安處分的功能。如前文所述，我國的刑事制裁模式中并沒有保安處分的相關(guān)規(guī)定，更沒有與之相類似的，或者相銜接的制度。于是，在現(xiàn)有制度格局下，發(fā)揮著保安處分功能的安置教育制度，處于和現(xiàn)有的“單軌制”刑事制裁體系不相兼容的尷尬處境，其制度定位亟待明晰?！斑@一問題，不僅涉及對安置教育制度本身的理解，也關(guān)系到其與現(xiàn)有刑事制裁體系的銜接”［8］，同時(shí)，還將進(jìn)一步影響到我國刑罰制度的改革走向。

另一方面，由于目前的安置教育制度獨(dú)立于刑事法體系之外，處于和現(xiàn)有的刑事制裁體系不相兼容的尷尬處境，這就使得因完全基于預(yù)防考量、監(jiān)禁的不定期性等特性而本應(yīng)嚴(yán)格限定適用的安置教育制度，在沒有相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)對其進(jìn)行管控、制衡乃至限制的情況下，這一制度本身反而有被濫用而走向失控狀態(tài)的可能。因?yàn)椴患酉拗频念A(yù)防目的必然會導(dǎo)致無止境的擴(kuò)張，預(yù)防目的本身就暗含了“越早越好”的內(nèi)在擴(kuò)張邏輯［37］。由此，原本基于預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)目的而創(chuàng)設(shè)的預(yù)防機(jī)制本身，反而有可能淪為新的風(fēng)險(xiǎn)制造者。然而，如何避免這種悖論局面的出現(xiàn)，如何規(guī)范安置教育制度的適用，在現(xiàn)有的制度安排下，并沒有解答。

五、我國再犯罪預(yù)防問題的完善思路

通過上述對于我國再犯罪預(yù)防回應(yīng)模式的反思與檢討，明確了目前的“單向一元雙核”模式由于其預(yù)防效果不足而難以符合當(dāng)代社會的預(yù)防需要；盡管已經(jīng)意識到現(xiàn)有刑罰制度的預(yù)防困境，并為此設(shè)置了針對再次犯罪的累犯制度，但因其立基于既有的刑罰懲罰模式，因而受制于路徑依賴的緣故，仍未能擺脫這一困境；即便有像是安置教育制度、禁止令、從業(yè)禁止等能夠更好發(fā)揮預(yù)防作用的具有保安處分性質(zhì)的制度，但又因其適用范圍偏窄等局限而難以扭轉(zhuǎn)當(dāng)前建立在事后懲罰基礎(chǔ)之上的刑罰制度的局面。因此，有必要對我國再犯罪預(yù)防問題進(jìn)行通盤性的思考，針對現(xiàn)有的“單向一元雙核”模式，從宏觀的理念層面、中觀的模式選擇與微觀的制度構(gòu)建入手，進(jìn)行有針對性的、體系化的革新與重構(gòu)。

（一）宏觀層面：擁有現(xiàn)實(shí)的制度載體得以實(shí)際貫徹的“懲罰+預(yù)防”雙向思維

即便我國刑罰理論如何賦予我國刑罰制度以特定功能或是解釋其內(nèi)含的制度機(jī)理，無論是懲罰與預(yù)防的二元論，抑或是徹底的預(yù)防一元論，在缺乏具體、實(shí)際的預(yù)防性制度安排，在僅僅滿足于刑罰例行適用而不考慮執(zhí)行完畢后犯罪人實(shí)際狀況的前提下，通過刑罰懲罰而實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防這一設(shè)想，更多地只能停留在理論層面，僅具有象征意義，而難以通過具體的制度予以貫徹落實(shí)。而在全球風(fēng)險(xiǎn)社會與信息社會來臨的時(shí)代，對于風(fēng)險(xiǎn)的提前管控與預(yù)防，對于安全問題的格外關(guān)注與強(qiáng)烈訴求，都是現(xiàn)有以刑罰制度為載體的事后懲罰思維所難以解決但又必須回應(yīng)的。

因此，通過將預(yù)防理念注入目前的刑罰制度當(dāng)中，填補(bǔ)缺失的犯罪預(yù)防理念，平衡單向的事后懲罰思維，更重要的是通過具體的制度安排將這一理念予以現(xiàn)實(shí)化，使承載著再犯罪預(yù)防理念的制度能夠切實(shí)發(fā)揮其功效。最終，使“懲罰必須是屬于事前被合法確定的”［38］這種事后懲罰式的單向被動思維，向著“管理不安全性的風(fēng)險(xiǎn)控制工具，并受到社會公共政策的外部策動”［39］這樣一種基于預(yù)防目的適度提前的預(yù)防性思維轉(zhuǎn)變，進(jìn)而形成擁有現(xiàn)實(shí)的制度載體得以實(shí)際貫徹的“懲罰+預(yù)防”雙向思維。其中，由既有的刑罰制度繼續(xù)承擔(dān)懲罰與一般預(yù)防的功能，而將針對特定犯罪人的特殊預(yù)防交由專門的預(yù)防性措施來進(jìn)行，即保安處分制度。

（二）中觀層面：“刑罰+保安處分”的二元刑事制裁體系

如前所述，我國再犯罪預(yù)防問題困境的根源,在于目前單單依靠基于事后懲罰的刑罰制度難以有效起到預(yù)防再犯罪的效果。因此，需要直面既有刑罰預(yù)防不足的現(xiàn)實(shí)，另辟蹊徑，而非繼續(xù)在理論層面論證刑罰制度可能發(fā)揮的種種預(yù)防效果；另一方面，則要思考引入能夠補(bǔ)充刑罰預(yù)防功能的相應(yīng)制度，強(qiáng)化我國刑事制裁體系的預(yù)防功效，而非執(zhí)著于既有路徑下一味地加重刑罰負(fù)擔(dān)。

保安處分制度普遍存在于大陸法系國家的刑事法體系之中。這一制度克服了建立在罪責(zé)原則基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)刑罰制度預(yù)防效果不足的問題，從而能夠?qū)崿F(xiàn)積極犯罪預(yù)防的功效。我國刑事立法采取的是刑事制裁單軌制的模式，僅保留了刑罰制度，但近些年陸續(xù)增設(shè)的禁止令和從業(yè)禁止卻是實(shí)質(zhì)意義上的保安處分制度，反恐怖主義法規(guī)定的安置教育制度同樣也具有保安處分性質(zhì)。這就使得我國刑事制裁體系形成了事實(shí)層面的“隱性雙軌制”［32］153。

隨著更多的具有保安處分性質(zhì)的制度“暗度陳倉”進(jìn)入我國刑法之中，隨之而來的必然是為保安處分“正名”的問題。這不僅涉及對于已經(jīng)規(guī)定的禁止令、從業(yè)禁止等制度的理解與定位，也關(guān)系到未來越來越多的具有保安處分性質(zhì)的制度如何與我國現(xiàn)有刑事制裁體系相銜接，同時(shí)，還將進(jìn)一步影響到我國包括刑罰制度在內(nèi)的整個(gè)刑事制裁體系的走向。通過立法的形式正式承認(rèn)保安處分制度，并將目前事實(shí)上具有保安處分性質(zhì)的制度整合在統(tǒng)一的保安處分體系之下。從“隱性雙軌制”到“顯性雙軌制”，將會是我國刑事制裁體系為順應(yīng)我國社會正在經(jīng)歷的結(jié)構(gòu)性變遷所必須邁出的一步。

《反恐怖主義法》中的安置教育制度在事實(shí)上承擔(dān)了預(yù)防恐怖活動、極端主義再犯罪的作用。但由于其被規(guī)定在刑法之外，且僅適用于恐怖活動犯罪的犯罪，故尚未能發(fā)揮其再犯罪預(yù)防層面的應(yīng)用潛力。但是，倘若將安置教育制度納入我國刑法之中作為保安處分制度的一種，挖掘其潛藏的制度潛力，則不僅可以填補(bǔ)我國現(xiàn)有刑事法體系的缺失，還能使這一具有潛在預(yù)防過當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)的制度朝著更加規(guī)范化的方向發(fā)展。

（三）微觀層面：建立在并受控于刑事法體系的預(yù)防性監(jiān)禁制度

基于以上分析，我國對于再犯罪預(yù)防問題的策略，應(yīng)當(dāng)是積極推動反恐法中的安置教育制度向刑法中的預(yù)防性監(jiān)禁制度轉(zhuǎn)變，從而不僅能夠?qū)崿F(xiàn)更加全面的犯罪預(yù)防功效，同時(shí)也引入更加規(guī)范的法治化框架進(jìn)行約束，還原其本來面貌，在適用犯罪類型上擴(kuò)大，在適用條件和方式上限縮。

1.體系定位 ：作為《刑法》而非《反恐怖主義法》的一項(xiàng)制度

就制度功能而言，預(yù)防性監(jiān)禁制度（包括安置教育制度）都更接近于起著預(yù)防再次犯罪、強(qiáng)化特殊預(yù)防的保安處分。這一制度是對原判處刑罰的進(jìn)一步補(bǔ)充。對被安置人采取安置教育措施，以消除其危險(xiǎn)性。因此，預(yù)防性監(jiān)禁制度，本質(zhì)上是一種針對特定犯罪人的特殊預(yù)防機(jī)制，與保安處分制度在功能上具有相似性。從制度設(shè)計(jì)而論，其在適用上難以脫離刑法而獨(dú)自運(yùn)行。該制度針對“恐怖活動罪犯和極端主義罪犯”且“被判處徒刑以上刑罰”者，并在刑罰執(zhí)行完畢后再次進(jìn)行“社會危險(xiǎn)性”評估，而評估因素包括“犯罪性質(zhì)”“犯罪情節(jié)”“社會危害性”“服刑期間表現(xiàn)”“釋放后對居住社區(qū)的影響”等方面。①參見《反恐怖主義法》第30 條。以上這些因素難以脫離刑法而獨(dú)自運(yùn)行，許多環(huán)節(jié)都需要依據(jù)現(xiàn)有刑法做出。為使預(yù)防性監(jiān)禁制度發(fā)展為規(guī)范化、常態(tài)化的制度，有必要將其納入我國刑法體系中并處于整個(gè)刑事法控制之下，嚴(yán)格遵循刑事實(shí)體法和刑事程序法的規(guī)定。唯此，該制度才能朝著規(guī)范化、國家常態(tài)化制度的方向發(fā)展，同時(shí)阻斷過度預(yù)防導(dǎo)致的對犯罪人權(quán)利剝奪的可能。②“刑法比傳統(tǒng)的警察法更適合于保障自由權(quán)利，這是因?yàn)樾谭ㄡ槍Φ氖蔷唧w而開放的犯罪，打擊這種犯罪要受到獨(dú)立檢察官的監(jiān)督以及法官裁量權(quán)的制約，而警察法依賴于一種更為模糊的危險(xiǎn)概念，只受制于比例原則”。參見【德】烏爾里?！R白.全球風(fēng)險(xiǎn)社會與信息社會中的刑法［M］.周遵友，江溯，等，譯.北京：中國法制出版社，2012：193.最終，依據(jù)犯罪人社會危險(xiǎn)性的高低，形成我國刑法上“緩刑—假釋—累犯—預(yù)防性監(jiān)禁”的四級梯度設(shè)置。

2.模式選擇：作為保安處分而非附加刑的一種模式

預(yù)防性監(jiān)禁制度被引入刑法后的首要問題便是其模式選擇：是作為主刑執(zhí)行完畢后繼續(xù)執(zhí)行的附加刑，還是作為一項(xiàng)具體的保安處分制度規(guī)定在刑法之中。對此，德國的保安處分模式和比利時(shí)的附加刑模式代表了兩種立法選擇。就我國現(xiàn)有的安置教育制度規(guī)定來看，由于其在適用對象、實(shí)施條件等方面迥異于刑罰執(zhí)行，則脫胎于它的預(yù)防性監(jiān)禁制度顯然也與刑罰執(zhí)行制度相去甚遠(yuǎn)，故難以采用附加刑模式。就制度功能而言，預(yù)防性監(jiān)禁制度的目的在于預(yù)防，而我國刑罰制度雖然包含有懲罰與預(yù)防的雙重功能，但在實(shí)際的執(zhí)行層面則是以懲罰為主。如果采用附加刑模式，則不僅會使得預(yù)防性監(jiān)禁制度難以發(fā)揮其應(yīng)有功效，即針對某些頑固難以矯正者進(jìn)行的二次預(yù)防，尤其是采取特殊預(yù)防，同時(shí)也無法很好地與強(qiáng)調(diào)懲罰功效的累犯制度形成銜接，最終造成制度上的疊床架屋。因此，未來的預(yù)防性監(jiān)禁制度的定位應(yīng)當(dāng)是保安處分，并與累犯制度形成合力，構(gòu)成我國應(yīng)對再犯罪問題的二元模式：側(cè)重懲罰的累犯制度與強(qiáng)調(diào)預(yù)防的預(yù)防性監(jiān)禁制度。對于一般犯罪人而言，刑罰的預(yù)防功能足以起到效果，預(yù)防性監(jiān)禁只是作為刑罰執(zhí)行完畢后的例外規(guī)定，是一種二次審查，旨在強(qiáng)化預(yù)防。

3.適用范圍：高風(fēng)險(xiǎn)犯罪+多次侵犯重大法益的犯罪

現(xiàn)行安置教育制度的適用范圍僅限定于恐怖活動和極端主義犯罪中。囿于此，我國高風(fēng)險(xiǎn)犯罪的再犯罪預(yù)防問題并不能得到有效地緩解。應(yīng)將這一制度擴(kuò)展為預(yù)防性監(jiān)禁制度，同時(shí)納入我國刑法之明文規(guī)定，適度擴(kuò)大制度的適用范圍，將危害國家安全犯罪、黑社會性質(zhì)犯罪等高風(fēng)險(xiǎn)犯罪活動也納入調(diào)整范圍，則可以充分發(fā)揮預(yù)防性監(jiān)禁制度的二次預(yù)防功能，大大緩解高風(fēng)險(xiǎn)犯罪的再犯罪預(yù)防問題。同時(shí)，為解決刑罰對于傳統(tǒng)犯罪的預(yù)防有效性不足的尷尬，亦有必要采取預(yù)防性監(jiān)禁措施。最終，我國的預(yù)防性監(jiān)禁制度將適用于兩類犯罪人，一類是實(shí)施了危害國家安全犯罪、恐怖主義犯罪、黑社會性質(zhì)犯罪等高風(fēng)險(xiǎn)犯罪的犯罪人，另一類是多次實(shí)施侵犯生命、身體、自由、性自主權(quán)等重大法益的犯罪人。兩類犯罪人因其犯罪的社會危害性，在適用條件上也存有差別。對于實(shí)施了高風(fēng)險(xiǎn)犯罪的犯罪人，在其第二次觸犯此類犯罪時(shí)，對于實(shí)施了侵犯重大法益的犯罪的犯罪人，在其第三次觸犯此類犯罪時(shí)，在判處刑罰執(zhí)行完畢后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其社會危險(xiǎn)性，決定是否對其采取預(yù)防性監(jiān)禁。

六、結(jié)語

雖然我們可以大談刑罰具有一般預(yù)防的功能，但這種一般預(yù)防在現(xiàn)實(shí)中到底有多大的意義？再犯罪為什么仍然屢禁不止？單純地認(rèn)為刑罰具有一般預(yù)防的功能，并認(rèn)為依靠這種一般預(yù)防功能已然足夠應(yīng)對任何時(shí)代、任何社會形態(tài)的想法，顯然有些想當(dāng)然。本文強(qiáng)調(diào)的是擁有現(xiàn)實(shí)的制度載體得以實(shí)際貫徹的“懲罰+預(yù)防”雙向思維，而這里的現(xiàn)實(shí)制度載體就是具有保安處分性質(zhì)的預(yù)防性監(jiān)禁制度。該制度只針對特定類型的犯罪人，在其所犯罪行刑罰執(zhí)行完畢后，要對其進(jìn)行評估，如果仍然具有高度的社會危險(xiǎn)性，那么即便刑罰已經(jīng)結(jié)束，仍然需要繼續(xù)對其關(guān)押監(jiān)禁，在關(guān)押期內(nèi)提供系列治療措施以消除其危險(xiǎn)性，并于危險(xiǎn)性消除后予以釋放。盡管我國《反恐怖主義法》中已規(guī)定了具有類似性質(zhì)的安置教育制度，但現(xiàn)有制度適用范圍有限，并不規(guī)范，缺乏法治化的保障，因此本文試圖將安置教育制度引入《刑法》，并改造為傳統(tǒng)保安處分制度中的預(yù)防性監(jiān)禁制度，還原其本來面貌，在適用犯罪類型上擴(kuò)大，在適用條件和方式上限縮。