林威光

摘 要：在行政執(zhí)法領(lǐng)域，非法取證行為可謂是一大頑疾，一度成為各方關(guān)注的焦點。就如何規(guī)制該行為，當(dāng)前已形成“事前規(guī)制”和“事后規(guī)制”兩大理論陣營，卻仍存在規(guī)制盲區(qū)，即缺乏對事中的“非法取證行為”這個問題行為本身的關(guān)注。針對規(guī)制盲區(qū)，首先要實現(xiàn)對行政執(zhí)法中非法取證行為的精準(zhǔn)識別，其次才能構(gòu)建針對該行為的系統(tǒng)性規(guī)制體系。其中，精準(zhǔn)識別可通過正向的“內(nèi)涵-外延”識別法以及反向的性質(zhì)識別法來實現(xiàn)，系統(tǒng)性規(guī)制體系包括事前的風(fēng)險控制、事中的行為干預(yù)以及事后的矯正和補救。

關(guān)鍵詞：行政執(zhí)法;非法取證行為;規(guī)制體系;系統(tǒng)性

2020年12月，中央出臺《法治社會建設(shè)實施綱要（2020-2025年）》，明確要求“加強對非法取證行為的源頭預(yù)防，嚴(yán)格執(zhí)行非法證據(jù)排除規(guī)則”，非法取證問題再度成為業(yè)界關(guān)注焦點。一個月后，全國人大常委會公布修改后的《行政處罰法》，其新增的第四十六條第三款規(guī)定：“以非法手段取得的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)”，又將非法取證問題聚焦于行政執(zhí)法領(lǐng)域。一個月內(nèi)兩次“大動作”，足以看出非法取證問題的棘手性以及國家解決該問題的決心。

長久以來，行政機關(guān)實施非法取證行為的現(xiàn)象是客觀存在的。該行為踐踏程序正義、侵犯個人權(quán)益、與依法治國背道而馳，遭各方抵制卻屢禁不止，成為行政執(zhí)法中的一大頑疾。深入研究行政執(zhí)法中非法取證行為的規(guī)制，具有重要的理論和現(xiàn)實意義。

一、當(dāng)前行政執(zhí)法中非法取證行為的規(guī)制理論及反思

對行政執(zhí)法中非法取證行為的規(guī)制，是中國社會法治轉(zhuǎn)型的重要一步，是國家治理體系變革的重要一環(huán)。隨著改革開放以來法制的逐步完善，我國針對行政執(zhí)法中非法取證行為的規(guī)制，逐漸形成“事前規(guī)制”和“事后規(guī)制”兩大理論陣營。

（一）當(dāng)前兩大規(guī)制理論

“事前規(guī)制”理論認(rèn)為，非法取證行為是行政執(zhí)法規(guī)范制定不完善、實施不嚴(yán)格的產(chǎn)物——或主張加緊出臺全國統(tǒng)一的《行政程序法》，建立常態(tài)執(zhí)法檢查機制[1];或主張從主體、程序、職權(quán)、裁量權(quán)、行政合作與當(dāng)事人協(xié)助等方面，重構(gòu)我國行政調(diào)查取證程序[2];或主張從執(zhí)法實踐角度，對執(zhí)法規(guī)則執(zhí)行中的“走樣”進(jìn)行糾偏[3]。總之，要不斷完善行政執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)。

“事后規(guī)制”理論，將規(guī)制重點放在對行政非法證據(jù)的認(rèn)定、處置及排除規(guī)則的完善上。其一，在行政非法證據(jù)的認(rèn)定上，狹義說認(rèn)為，行政非法證據(jù)是舶來品，本意僅指“以非法手段獲取的證據(jù)（evidence illegally obtained）”，故僅應(yīng)考察取證手段是否非法;廣義說認(rèn)為，非法證據(jù)概念進(jìn)入我國后，與我國本土的“證據(jù)三性”及其中的“違法性”相結(jié)合，導(dǎo)致非法證據(jù)的認(rèn)定范圍甚至要與證據(jù)資格中的其他項目掛鉤[4]。其二，在非法證據(jù)的處置上，采信說認(rèn)為，證據(jù)為還原客觀事實服務(wù)，只要證據(jù)具有真實性就應(yīng)當(dāng)采信，可以通過懲戒相關(guān)責(zé)任人達(dá)到規(guī)制目的;排除說認(rèn)為，行政執(zhí)法要達(dá)到起碼的程序正義和外觀正義，非法證據(jù)即使能夠證明客觀事實，也不應(yīng)具有證據(jù)資格;權(quán)衡說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)權(quán)衡非法證據(jù)損害的價值與非法證據(jù)的證明價值，以價值更高者來決定是采信還是排除[5]。其三，在排除規(guī)則的完善上，學(xué)者們或提出包括處理“毒樹之果”問題在內(nèi)的實體完善方案，或提出包括明確證明標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)的程序完善方案，或提出包括構(gòu)建行政案例指導(dǎo)制度在內(nèi)的配套完善方案[6][7][8]。

（二）對當(dāng)前規(guī)制理論的反思

如圖1所示，非法取證問題的邏輯鏈依次包括四個部分：取證規(guī)則漏洞——非法取證行為實施——非法證據(jù)產(chǎn)生——排除規(guī)則運用。發(fā)生機理是，在取證規(guī)則存在漏洞的背景下，執(zhí)法人員或被動或主動地實施了非法取證行為，由此產(chǎn)生非法證據(jù)，對非法證據(jù)的處置構(gòu)成排除規(guī)則。一言以蔽之，取證規(guī)則漏洞是“背景”，非法取證行為實施是“原因”，非法證據(jù)產(chǎn)生是“結(jié)果”，排除規(guī)則運用是“對結(jié)果的處置”。

可以看出，當(dāng)前兩大規(guī)制理論存在規(guī)制盲區(qū)。體現(xiàn)在，當(dāng)前規(guī)制理論陷入了“局外人”思維，即著重聚焦“事前”的行政執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)和“事后”的行政非法證據(jù)排除，卻缺乏“當(dāng)事人”視角，即缺乏對“事中”的非法取證行為本身的關(guān)注。外圍打點得再周密，缺乏對非法取證行為本身的研究，依然無法構(gòu)建完整的行政執(zhí)法非法取證行為規(guī)制體系。規(guī)制盲區(qū)的存在，也是多年來行政執(zhí)法領(lǐng)域非法取證行為一直頑疾不去的原因之一。

近期，中央出臺《法治社會建設(shè)實施綱要（2020-2025年）》，要求“加強對非法取證行為的源頭預(yù)防”，一定程度上是對當(dāng)前規(guī)制盲區(qū)的回應(yīng)。因此，有必要擴大規(guī)制面，將規(guī)制重心從“外圍”延伸至“源頭”，更多地關(guān)注“行政執(zhí)法非法取證行為”這個問題行為本身，加強對該行為的識別，并構(gòu)建完整的規(guī)制體系。

二、行政執(zhí)法中非法取證行為的精準(zhǔn)識別

規(guī)制非法取證行為的前提是要先精準(zhǔn)識別該行為。但在我國行政執(zhí)法領(lǐng)域，“行政執(zhí)法非法取證行為”可謂是一個“熟悉的陌生人”。熟悉是因為，在實踐層面，該行為時有發(fā)生，加之辦案督查和媒體報道，致使多數(shù)執(zhí)法人員即使未親自實施，也有所耳聞;在理論層面，旁及該論題的研究很多，造成該論題“前人之述備矣”的假象。陌生是因為，受執(zhí)法現(xiàn)實的復(fù)雜性、非法取證行為的隱蔽性、執(zhí)法人員業(yè)務(wù)能力的局限性等客觀因素干擾，準(zhǔn)確識別該行為仍存在一定難度。本文分別從正反兩個方面提出識別方法。

（一）正向識別：“內(nèi)涵-外延”識別法

在行政執(zhí)法中，“調(diào)查取證”是行政機關(guān)履行公共管理職責(zé)的重要方式，指行政機關(guān)在行政程序啟動后、行政決定作出前，依職權(quán)查明案件事實、獲取證據(jù)的相關(guān)活動，具體包括詢問、檢查、抄錄復(fù)印、錄音錄像、勘驗、鑒定、聽證等行為。“非法取證行為”由“調(diào)查取證行為”異化而來，雖然僅多了“非法”二字，內(nèi)涵與外延已大相徑庭，有必要進(jìn)行具體識別。

非法取證行為的外延，應(yīng)從該行為違反的“法”的范圍入手。本文對非法取證行為所違反的“法”的范圍做廣義理解，指法律規(guī)范淵源概念在我國所涵蓋的范圍，包括憲法、法律、行政法規(guī)，以及能夠約束到該行政機關(guān)的地方性法規(guī)、自治條例、規(guī)章、法律解釋甚至行政規(guī)范性文件。理由有二：其一，2002年《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第五十五條規(guī)定，法庭在審查證據(jù)的合法性時，必須審查“證據(jù)的取得是否符合法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章的要求”，可見行政機關(guān)取證的法定依據(jù)，不限于法律，還包括其他效力位階的法律規(guī)范;其二，從行政“控權(quán)”角度出發(fā)，非法取證行為中“法”的外延越寬泛，對行政機關(guān)取證行為的評價就越嚴(yán)格，有利于促進(jìn)依法行政，加快法治政府建設(shè)。

非法取證行為的內(nèi)涵，應(yīng)從該行為侵犯的“法益”入手。就簡便性而言，通過對非法證據(jù)種類的反向推導(dǎo)，亦可獲知非法取證行為，但該方法得到的結(jié)論尤為零碎，缺乏體系性。2019年最高人民法院行政審判庭主審法官閻魏博士在其著作中，系統(tǒng)考察了非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)端國——美國通過一系列憲法修正案及判例確立該規(guī)則的歷程①，發(fā)現(xiàn)其界定的非法取證行為均涉及對憲法所保護(hù)的公民基本權(quán)利的侵犯。這些基本權(quán)利分為兩大類：一類是實體性權(quán)利，如公民的生命、健康、自由及人格等權(quán)利;另一類是程序性、訴訟性權(quán)利，旨在保障上述實體性權(quán)利實現(xiàn)[9]。本文贊同閻魏法官的分析，并認(rèn)為具體到我國，在認(rèn)定行政機關(guān)的非法取證行為時：一看是否侵犯我國《憲法》規(guī)定的公民基礎(chǔ)性實體權(quán)利，如《憲法》第三十七至四十條規(guī)定的自由、人格、住宅、通信秘密等公民在人身和財產(chǎn)方面最基本的權(quán)利;二看是否侵犯旨在維護(hù)上述基本權(quán)利而制定的程序性權(quán)利，如我國不同位階法律規(guī)范中規(guī)定的告知、聽取陳述申辯等程序。

綜上，構(gòu)成行政執(zhí)法非法取證行為，必須同時滿足下列要素：行政機關(guān)履行公共管理職責(zé)，在開展調(diào)查取證的過程中，違反憲法、法律、行政法規(guī)，以及能夠約束到其自身的地方性法規(guī)、自治條例、規(guī)章、法律解釋甚至行政規(guī)范性文件中，旨在捍衛(wèi)公民基本權(quán)利而設(shè)置的實體規(guī)則與程序規(guī)則之行為。

（二）反向推導(dǎo)：性質(zhì)識別法

行政執(zhí)法非法取證行為，由代表國家行使公共管理職能的行政機關(guān)實施，因調(diào)查取證中的行為失范而產(chǎn)生，對他人合法權(quán)益造成直接或間接的侵害，以上種種無不遭致各方的負(fù)面評價。由此窺見該行為蘊含的四個性質(zhì)，掌握這四個性質(zhì)有助于反向推導(dǎo)該行為的構(gòu)成。

公權(quán)性。從主體看，非法取證行為的實施主體是行政機關(guān)，行政機關(guān)是執(zhí)行公共意志的機器，具備國家屬性。從目的看，非法取證是為后續(xù)作出行政決定服務(wù)的，最終目的是實現(xiàn)公權(quán)力的公共事務(wù)管理職能。即使在部分濫用職權(quán)的執(zhí)法情形下，非法取證行為出于某些執(zhí)法者或掌權(quán)者的私心，其在執(zhí)行過程中也不得不披上公權(quán)的外衣。從手段看，非法取證必須通過調(diào)動國家權(quán)力才能實現(xiàn)。正是因為公權(quán)力的加碼，使得行政執(zhí)法非法取證行為較民事非法取證行為，對相對人的權(quán)益損害更大。

變異性。非法取證行為由法定取證行為變異而來。行政機關(guān)在取證中，或違反法定程序，或違反法律強制性規(guī)定，或侵害相對人權(quán)利，從而生下非法取證行為這個“畸形兒”。變異性也使得非法取證行為具有獨立于行政執(zhí)法及一般取證行為的研究意義。

侵益性。非法取證行為對相對人的合法權(quán)益，產(chǎn)生了直接或間接的侵害。直接侵害表現(xiàn)為，暴力逼供侵害相對人的生命、健康及身體權(quán);秘密取證侵害相對人的隱私及個人信息權(quán);誘惑取證侵害相對人的思想自由權(quán)及免于自證己罪的權(quán)利;違反法定程序取證侵害相對人的程序參與權(quán)等。間接侵害表現(xiàn)為，在非法取證行為下，釣魚執(zhí)法、屈打成招的案例比比皆是，行政機關(guān)依據(jù)錯誤的事實認(rèn)定作出錯誤的行政決定，侵害相對人對實體結(jié)果本應(yīng)享有的公平正義。

負(fù)面性。非法取證行為與法治精神、行政法基本原則及我國的大政方針相悖，在現(xiàn)代社會遭受負(fù)面性、否定性評價。法治精神要求政府必須受到法的約束，以確立一種符合理性、保障人類利益的社會秩序，非法取證行為是政府為實現(xiàn)公共管理目的而恣意妄為的表現(xiàn)，將有損法治的理性秩序。依法行政原則的核心是“法無授權(quán)即禁止”，任何成熟且理性的法律都不會授權(quán)政府非法取證。《法治政府建設(shè)實施綱要（2015-2020年）》要求健全行政執(zhí)法調(diào)查取證制度，《法治社會建設(shè)實施綱要（2020-2025年）》更是明確要求加強對非法取證行為的源頭預(yù)防，嚴(yán)格執(zhí)行非法證據(jù)排除規(guī)則，從而徹底否定非法取證行為。

三、面向未來的系統(tǒng)性規(guī)制體系

對于非法取證行為，單一的禁止和懲罰策略并不符合執(zhí)法實際?！吧茟?zhàn)者因其勢而利導(dǎo)之”，應(yīng)當(dāng)秉持“疏堵結(jié)合、疏通為主”的規(guī)制理念，在盡可能發(fā)揮各類取證行為的執(zhí)法效能之基礎(chǔ)上，阻卻合法取證行為發(fā)生“變異”，這才是系統(tǒng)規(guī)制之道?；谛姓?zhí)法中非法取證行為的實施，存在“事前-事中-事后”三個邏輯階段，且各階段的規(guī)制重點不同。本文依次設(shè)計了各有側(cè)重的規(guī)制方法，并將其整合，以實現(xiàn)系統(tǒng)規(guī)制。

（一）事前的風(fēng)險控制

就概率而言，任何取證行為都有“變異”成非法取證行為的風(fēng)險。有必要對這種“變異”風(fēng)險采取控制措施，降低非法取證行為的發(fā)生概率。

1. 確保執(zhí)法隊伍及人員的合法性

其一，取締一切不具備執(zhí)法資格的取證人員。該方案經(jīng)中央大力推動，已在全國范圍內(nèi)鋪開②。各地區(qū)各部門紛紛出臺文件，禁止非執(zhí)法崗在編人員、編外合同工、臨時工以及借用人員申領(lǐng)行政執(zhí)法證件③。一些省份在規(guī)范執(zhí)法隊伍、清理執(zhí)法人員方面已取得初步成效[10]，今后應(yīng)在人員清退、執(zhí)法資格考試、持證上崗方面繼續(xù)發(fā)力。確保整個執(zhí)法隊伍人員的合法性，無疑能降低非法取證行為的發(fā)生概率。

其二，明確協(xié)助取證主體。部分“人少案多”“編制不足”地區(qū)的執(zhí)法現(xiàn)狀是，調(diào)動聘用制“協(xié)管員”取證或與群眾合作實現(xiàn)“線人取證”，從而孕育出諸多非法取證主體來。因此，有必要完善取證主體與協(xié)助主體的區(qū)分，實現(xiàn)協(xié)助取證主體的法制化。目前有兩個可行方向，一是體制內(nèi)的協(xié)助取證主體，例如執(zhí)法輔助人員。這方面公安系統(tǒng)走在前列，自2016年警務(wù)輔助人員改革以來，國務(wù)院及各省市出臺文件，授權(quán)警務(wù)輔助人員享有協(xié)助采集人口信息、協(xié)助開展治安檢查和視頻監(jiān)控、協(xié)助盤查、堵控等輔助取證職權(quán)④。二是體制外的協(xié)助取證主體，例如公民舉報制度。交管、城管等部門已陸續(xù)出臺規(guī)定，明確單位或者個人提供的照片或者視頻等原始資料，經(jīng)審核無誤可作為處罰的證據(jù)⑤。今后應(yīng)繼續(xù)推進(jìn)體制內(nèi)外的協(xié)助取證主體建設(shè)。

其三，為非人類智能設(shè)備執(zhí)法主體的法制化做好準(zhǔn)備。部分地區(qū)引入智能設(shè)備的步伐過快，突破現(xiàn)有法秩序?qū)?zhí)法主體的設(shè)定。為此，2017年國務(wù)院出臺《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》，要求明確人工智能法律主體以及相關(guān)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任⑥。于是有國內(nèi)學(xué)者提出，可以模仿公民的“自然人”制度、團體的“法人”制度，通過構(gòu)建人工智能的“電子人”制度使其獲得法律主體地位[11]。在域外，日本政府、東京政府、美國交管局、沙特政府已通過頒發(fā)戶籍、授予居住權(quán)、認(rèn)定為“駕駛員”、承認(rèn)公民身份等方式，賦予智能設(shè)備法律主體身份[12][13][14]。今后，行政執(zhí)法業(yè)界可以依托國家政策，借鑒域外經(jīng)驗，探索推進(jìn)非人類智能設(shè)備的執(zhí)法主體身份以及相關(guān)權(quán)利義務(wù)設(shè)置。

其四，研判社會取證組織的可行性。在未來取證主體的制度設(shè)計上，能否做更大膽的設(shè)想——將部分案件的取證權(quán)外包給社會取證組織，讓其以自己的名義實施取證，甚至實施處罰？從短期看，該想法大大超越《行政處罰法》關(guān)于行政委托的規(guī)定，但從長期看，社會取證組織仍有可取之處。一是能夠取代凌亂的“地下執(zhí)法隊”，引導(dǎo)社會取證的集約化經(jīng)營，從根源上防范“執(zhí)法回扣現(xiàn)象”[15]。二是政府購買公共服務(wù)的大膽實踐，促使政府從“養(yǎng)人（臨時工）”向“養(yǎng)事（購買服務(wù)）”轉(zhuǎn)變，從根本上防止政府通過“影子雇員”不受限制地擴張。三是就國際比較而言，美國政府外包服務(wù)廣泛，甚至包括空中管制監(jiān)視、情報收集、監(jiān)獄管理、保護(hù)大使館、消滅毒品種植基地等[16]，上述外包項目對公民的限制程度遠(yuǎn)高于調(diào)查取證，甚至突破國內(nèi)學(xué)界關(guān)于政府外包禁止的底線，卻在域外落地，值得我國審視和考量。

2. 劃定“行政調(diào)查特別情形”的實施條件和范圍

“行政調(diào)查特別情形”指行政機關(guān)針對疑難案件，采取的具前置性、隱蔽性及稍具侵益性的調(diào)查手段，如不表明身份的秘密取證、一定限度內(nèi)的誘惑取證、高科技取證等[17]。依據(jù)相關(guān)行政法規(guī)范，即使實施一般的調(diào)查手段，也要符合相關(guān)條件⑦。相較而言，行政調(diào)查特別情形的“烈度”更甚，依據(jù)比例原則，應(yīng)當(dāng)制定更為明確而嚴(yán)格的實施條件和范圍。

就實施條件而言：（1）存在蓋然性懷疑，前期調(diào)查所掌握的證據(jù)及跡象表明，在大概率上違法事實是存在的;（2）窮盡一般手段，這體現(xiàn)出行政調(diào)查特別情形的非首選性;（3）雖未窮盡一般手段，但剩余手段成本過高，或證據(jù)容易滅失而無法實現(xiàn)取證目，同時取證結(jié)果具有壓倒的可欲性或可追求性;（4）利益權(quán)衡，當(dāng)公共利益明顯高于個人利益時，行政調(diào)查特別情形可以實施;當(dāng)兩個利益的價值相當(dāng)或相近時，應(yīng)保持其謙抑性，不予實施。

就實施范圍而言：（1）基于公共利益的考量。事關(guān)公共安全、經(jīng)濟社會發(fā)展等領(lǐng)域存在巨大公共利益，要求行政機關(guān)采取更強勢的執(zhí)法態(tài)度，擁有更靈活的執(zhí)法手段。這些領(lǐng)域包括但不限于社會治安、食品藥品安全、產(chǎn)品質(zhì)量安全等;（2）基于案件自身性質(zhì)的考量。一是組織集團性違法案件，如傳銷、賭博等。組織集團性違法案件具有層層掩護(hù)、難以深入的性質(zhì)，一般取證手段難以獲取證據(jù)。二是無受害人的違法案件，如色情、非法營運等。在無受害人的違法案件中，遭受侵害的法益是社會管理秩序，當(dāng)事雙方從某種程度而言甚至是違法行為的“受益者”，極少出現(xiàn)一方主動報案的情況，多數(shù)線索只能通過行政機關(guān)主動調(diào)查獲取。三是連續(xù)性、繼續(xù)性違法案件。該類案件的實施者通常是累犯慣犯，主觀惡性較大，可采取力度更強的取證手段;且相同類型的案件多次發(fā)生，極易造成社會隱患的堆積，極大降低人民群眾的安全感，當(dāng)?shù)鼐用駥π姓{(diào)查特別取證情形的容忍度較高;（3）基于專案專辦的考量。行政調(diào)查特別情形對相對人的影響遠(yuǎn)大于一般取證行為，故在制度設(shè)計時：獲批的取證行為僅針對本案，不能用于其他案件或摻雜其他目的;每次批準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有時間和范圍的限制;一次一批準(zhǔn)，禁止籠統(tǒng)批準(zhǔn)、一攬子批準(zhǔn)。

3. 設(shè)定“行政調(diào)查特別情形”的啟動程序

程序是通過對經(jīng)驗的抽象和固化，來提高反復(fù)實施的可行性，防范實施該行為所產(chǎn)生的系統(tǒng)性風(fēng)險。結(jié)合黨的十九屆四中全會《決定》中“強化權(quán)力制約，健全分事行權(quán)、分崗設(shè)權(quán)、分級授權(quán)制度”之要求，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)設(shè)定行政調(diào)查特別情形的報批程序。

在國內(nèi)外立法例中，報批程序的設(shè)置存在“外部控制型”和“內(nèi)部控制型”兩類?！巴獠靠刂菩汀眻笈绦蛑赣尚姓C關(guān)以外的第三方?jīng)Q定是否啟動，如我國檢察機關(guān)的“批捕制度”或歐美法院的“令狀制度”。該類報批程序的優(yōu)點是更客觀中立，減少行政機關(guān)權(quán)力濫用，缺點是效率低下，執(zhí)行成本提高且保密性減弱?！皟?nèi)部控制型”報批程序指由行政機關(guān)內(nèi)部決定是否啟動，如我國行政法規(guī)范中廣泛采取的本級行政機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)或決定。該類報批程序的優(yōu)點是審批人員的專業(yè)性強、效率高、靈活性大，成本較低且保密性增強。缺點是執(zhí)行時難免受到主觀傾向、部門本位主義的干擾。

本文認(rèn)為，在我國重實體、重效率的行政理念及由此形成的機構(gòu)設(shè)置之下，“外部控制型”的可行性不高，但單純“內(nèi)部控制型”又存在缺陷。故筆者博采眾長，提出改良版“內(nèi)部控制型”報批程序，具體操作如下：一是提級批準(zhǔn)，由執(zhí)行機關(guān)的上一級機關(guān)批準(zhǔn);二是本級政府法制部門監(jiān)督，如前期要求行政機關(guān)按期提交行政調(diào)查特殊情形的使用計劃，申請時加入法制部門的合法性審查，事后對所取得的證據(jù)、執(zhí)法記錄儀、相應(yīng)文書進(jìn)行檢查或抽查;三是參考西方令狀制度的文書內(nèi)容，增加報批材料的復(fù)雜性和完整性，制衡行政機關(guān)隨意使用該取證方式的非理性欲望。

（二）事中的行為干預(yù)

即使經(jīng)過嚴(yán)格的事前啟動控制，也并不代表能夠一勞永逸地防止取證行為“變異”，因此要跟進(jìn)取證行為實施的全過程，一發(fā)現(xiàn)“變異”苗頭就及時干預(yù)。

1. 對秘密取證行為的監(jiān)督

在行政執(zhí)法中，不表明執(zhí)法身份的秘密取證行為雖存在爭議，卻為行政機關(guān)所常用。相關(guān)法律規(guī)定，實施秘密取證行為，只有同時侵犯了他人合法權(quán)益，所取得的證據(jù)才會被排除[18]。因此對該取證行為的干預(yù)重點是預(yù)防侵權(quán)結(jié)果發(fā)生，干預(yù)手段是實現(xiàn)兩個階段的監(jiān)督。

第一階段，手段監(jiān)督。確保秘密取證的具體手段盡量不超出法律框架。有學(xué)者曾對秘密取證的合法性空間進(jìn)行研究，發(fā)現(xiàn)在我國現(xiàn)行法律框架下，秘密取證的合法實施方式包括直接觀察、喬裝調(diào)查、從其他行政機關(guān)處獲取、向第三方社會主體調(diào)取和行政舉報獲取[19]。若秘密取證行為已經(jīng)超出法律框架，則進(jìn)行下一階段監(jiān)督。

第二階段，領(lǐng)域監(jiān)督。確保超出法律框架的秘密取證，始終在公共領(lǐng)域?qū)嵤?，不越界進(jìn)入私人領(lǐng)域，防止產(chǎn)生侵權(quán)結(jié)果。公私領(lǐng)域可從兩個角度區(qū)分。一是客觀空間角度，公共領(lǐng)域有幾大特征：不處于封閉空間內(nèi)、無人為故意阻隔、相對人在意識到有外人經(jīng)過時不刻意回避或躲閃。二是主觀價值角度，私人領(lǐng)域有幾大特質(zhì)：不違反法律法規(guī)及一般強制性規(guī)定、不違反公序良俗及一般道德規(guī)定、不涉及第三人利益。

2. 正確運用“機會提供型”誘惑取證

行政執(zhí)法中的誘惑取證行為同樣極具爭議，一旦操作不當(dāng)，極易演變成釣魚執(zhí)法。依據(jù)相對人是否本就具有實施違法行為的意圖，可以將誘惑取證行為劃分為“意圖激起型”和“機會提供型”兩類。我們認(rèn)為，在“意圖激起型”誘惑取證中，相對人本無違法意圖，其實施違法行為完全基于行政機關(guān)的引誘，國家成為違法犯罪的制造者，故應(yīng)全面禁止。在“機會提供型”誘惑取證中，相對人已有違法意圖，行政機關(guān)僅提供機會，使相對人的違法意圖在適宜的取證時機外化成違法行為，故應(yīng)當(dāng)允許。要正確實施“機會提供型”誘惑取證，行政機關(guān)就必須能夠證明，相對人本就存在違法意圖，且行政機關(guān)的引誘未超過必要限度。

其一，相對人是否本就存在違法意圖。行政機關(guān)不應(yīng)在無前期調(diào)查的情況下，對不特定對象搞“隨機測試”，因為這既忽略了相對人的以往表現(xiàn)，又干擾到公眾的日常生活，嚴(yán)重侵犯每個公民內(nèi)在精神（精神自由）不被干擾的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)展開前期調(diào)查，且對象必須確定，收集到以下資料的，才能證明相對人本就存在違法意圖：一是前科記錄。是否是累犯、慣犯及常業(yè)犯，是否有與被引誘的違法行為性質(zhì)相類似的行為。二是線索傳聞。是否存在與違法事實相牽連的傳聞線索。三是對引誘的態(tài)度。是否對引誘行為的反應(yīng)比較積極，甚至主動提議或招攬。四是其他表露相對人具有違法傾向的情形[20]。

其二，行政機關(guān)的引誘是否超過必要限度。行政機關(guān)的引誘行為必須符合“無辜市民”的一般邏輯，屆時相對人仍“上鉤”的，才能更加確定其本已存在違法意圖。若行政機關(guān)提供普通人均無法抵擋的“致命誘惑”，則普天之下皆是違法者。此時行政機關(guān)的引誘行為必然因超過必要限度而喪失合法性。這些“致命誘惑”包括：長時間一再引誘，致使相對人的意愿發(fā)生扭曲;利用人的善良天性，如同情心、昔日友情、家庭信賴關(guān)系，對相對人進(jìn)行勸說甚至乞求;以高額金錢、物質(zhì)利益為誘餌，對相對人進(jìn)行強力誘惑;利用人的應(yīng)激反應(yīng)，對相對人進(jìn)行壓迫或催促[21]。

3. 對高科技取證行為的合法性引導(dǎo)

高科技取證行為是新興事物，應(yīng)當(dāng)趨利避害，將其引入法治軌道。結(jié)合科創(chuàng)產(chǎn)品“設(shè)計研發(fā)-市場投入-用戶反饋”的迭代周期，本文提出對高科技取證行為的合法性引導(dǎo)三階段。

其一，設(shè)計者對科技的引導(dǎo)。一是限制科技對行政調(diào)查取證的過度嵌入。在行政調(diào)查取證過程中，執(zhí)法者與相對人的地位不對等是不可避免的，這就需要執(zhí)法部門對科技嵌入保持審慎態(tài)度，宜通過設(shè)置禁止性、條件性、范圍性規(guī)范予以實現(xiàn)。二是設(shè)計時要有法學(xué)家甚至行政執(zhí)法者參與。高科技取證手段最終服務(wù)于行政執(zhí)法，法學(xué)家和行政執(zhí)法者對執(zhí)法的環(huán)境、語言、技巧及相對人的反映有直觀且深刻的體會，加入他們的智慧更能促進(jìn)產(chǎn)品的專業(yè)性與科學(xué)性。三是用技術(shù)制衡技術(shù)。既然高科技取證行為的“高效性”是通過編程實現(xiàn)的，那么人性尊嚴(yán)、行政法基本原則等人文價值也能通過編程植入高科技取證行為中，實現(xiàn)師“技”長技以制“技”。

其二，執(zhí)法者對科技的引導(dǎo)。一是提升執(zhí)法人員掌控高科技取證手段的能力。行政執(zhí)法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)擴大招募和培養(yǎng)既深諳“規(guī)則”又精通“技術(shù)”的復(fù)合型執(zhí)法人才，先要“會用科技”，才能“善用科技”。二是執(zhí)法人員審慎采取高科技取證行為。高科技取證行為的實施應(yīng)當(dāng)具有謙抑性，并符合比例原則，設(shè)置執(zhí)法人員使用高科技設(shè)備的限制性規(guī)定，包括禁止未授權(quán)的全面監(jiān)視、禁止未授權(quán)的追蹤監(jiān)視、禁止未授權(quán)升級監(jiān)控手段等。三是實現(xiàn)人工對高科技設(shè)備的實時監(jiān)控和隨時介入。當(dāng)系統(tǒng)或人員發(fā)現(xiàn)高科技取證行為存在侵權(quán)風(fēng)險及“人倫難題”、受到病毒及黑客的入侵、遭遇尚未編入程序的新情勢，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)入人工執(zhí)法程序。

其三，公眾對科技的引導(dǎo)。一是實現(xiàn)披露性。行政公開原則發(fā)展到今天，自然應(yīng)當(dāng)包括對技術(shù)的公開披露。披露內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括高科技設(shè)備的放置位置、工作機理等。二是增加可讀性。技術(shù)的公開應(yīng)以普通公眾能理解為標(biāo)準(zhǔn)，減少因公眾的科技專業(yè)知識有限而形成的技術(shù)公開二次障礙。三是通過立法上升為公眾意志。當(dāng)某些高科技取證行為被大部分公眾接受或拋棄時，應(yīng)當(dāng)通過代表公眾意志法律加以固化。德國2017年《行政程序法》第三十五條創(chuàng)設(shè)的全自動具體行政行為[22]、我國2021年《行政處罰法》在第四十一條增添的電子監(jiān)控設(shè)備取證的規(guī)定，均是依法治“技”的偉大實踐。下一步應(yīng)當(dāng)將高科技取證行為所獲取的數(shù)據(jù)，納入公物法規(guī)制，使證據(jù)數(shù)據(jù)符合公物的使用目的和范圍，防止數(shù)據(jù)濫用。

（三）事后的矯正和補救

非法取證行為實施后，除了排除非法證據(jù)外，為消除所取得證據(jù)基于先前取證行為而殘留的爭議性，有必要設(shè)置事后的矯正和補救機制。

1. 調(diào)查-審核-決定分離

非法取證行為實施后，為盡可能矯正執(zhí)法人員的主觀偏見，并對證據(jù)評判的客觀真實性進(jìn)行補救，可以讓證據(jù)審核及作出行政決定的人員，與之前進(jìn)行調(diào)查取證的人員不同一。

考察國內(nèi)外行政執(zhí)法中的調(diào)查-審核-決定分離實踐，分離程度從低到高可分為三類。一是低度分離，即僅要求執(zhí)法人員不同。如我國行政執(zhí)法的聽證程序中，主持人必須是非參與調(diào)查案情的人員。二是中度分離，即一個行政機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置的分離。如美國《聯(lián)邦行政程序法》第五百五十四條（D）款要求行政機關(guān)在內(nèi)部設(shè)置上實現(xiàn)調(diào)查、審理、裁決的分離。三是高度分離，要求多個行政機關(guān)間的分離。如香港在查處非法客運案件中，警察負(fù)責(zé)取證，交通部門裁決，法院司法監(jiān)督[23]。

筆者認(rèn)為，上述三類分離模式各有局限。低度分離模式分離程度太低、效果不大;高度分離模式效率低、靈活性差、成本高、保密差。而介于兩者間的中度分離模式又有分離不徹底之嫌：一方面人員仍在一個環(huán)境中工作，觀點和看法容易相互影響;另一方面在同一行政機關(guān)或首長的指揮下，目標(biāo)趨同——本質(zhì)上行政機關(guān)還是成為審理自己案件的法官。各執(zhí)法部門可參照上述模式，設(shè)計出符合自身需求的調(diào)查-審核-決定分離模式。

2. 證據(jù)“漂白”行為的發(fā)現(xiàn)與消除

證據(jù)“漂白”行為指在取證完成后，將非法證據(jù)轉(zhuǎn)換為合法證據(jù)的行為。行政機關(guān)實施證據(jù)“漂白”行為的原因多樣，或因客觀場景無法再現(xiàn)，或因取巧省事。但無論如何，該行為注定與現(xiàn)代法治相悖，不具有引導(dǎo)和規(guī)訓(xùn)的空間，應(yīng)及時發(fā)現(xiàn)并消除。在遏制證據(jù)“漂白”行為方面，刑事訴訟領(lǐng)域已開展時間較長、內(nèi)容較深入的研究，值得借鑒。成熟的做法有，從行為經(jīng)濟學(xué)的視角出發(fā)，建立一種激勵和懲罰的混合模式，從正反兩方面來引導(dǎo)和鞭策行為的規(guī)范運作。其中，正向激勵包括構(gòu)建嚴(yán)格的保密程序、完善“破案經(jīng)過”的情況說明;反向懲罰包括建立證據(jù)排除的“放射效應(yīng)”、提高證據(jù)轉(zhuǎn)化的發(fā)現(xiàn)機制、加強檢法機關(guān)對特殊偵查的保密意識、嚴(yán)格貫徹泄密的懲處機制等[24]。

3. 衍生證據(jù)的使用

若非法取證行為已經(jīng)發(fā)生，原生證據(jù)已被排除后，以非法證據(jù)為線索而取得的衍生證據(jù)能否繼續(xù)使用呢？對此可以通過以下步驟確定衍生證據(jù)的性質(zhì)。

第一步，區(qū)分非法取證行為的實施主體。相對人實施的非法取證行為，原生證據(jù)被排除后，衍生證據(jù)仍能使用。例如“在工傷認(rèn)定之訴中，處于弱勢地位的勞動者自行收集提供的支持工傷結(jié)論的‘毒果’證據(jù)可以采信，可以縮小相對人與行政機關(guān)不對等形成的巨大反差”[25]。而行政機關(guān)實施非法取證行為致使原生證據(jù)被排除的，其衍生證據(jù)的效力需要進(jìn)入下一步判斷。

第二步，區(qū)分行政機關(guān)非法取證行為的違法性程度。依據(jù)行政機關(guān)非法取證行為的惡劣程度，將原生證據(jù)區(qū)分為三類——通過犯罪行為取得的證據(jù)、通過一般違法行為取得的證據(jù)、通過輕微違規(guī)行為取得的證據(jù)。第一類證據(jù)被排除的，衍生證據(jù)堅決一并排除;后兩類證據(jù)被排除的，其衍生證據(jù)的效力需要進(jìn)入下一步判斷。

第三步，區(qū)分衍生證據(jù)的用途。用于對相對人影響重大的領(lǐng)域，如用于處以拘留、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證等單向處罰行為，衍生證據(jù)應(yīng)當(dāng)一并排除。用于對相對人影響輕微的領(lǐng)域，如簡易程序、過程性行為，衍生證據(jù)可以繼續(xù)使用。

第四步，判斷是否存在例外情形。一是獨立來源。非法取證行為與相關(guān)證據(jù)之間并不具有因果聯(lián)系，相關(guān)證據(jù)是通過其他手段獨立獲取。二是污點稀釋。非法取證行為雖與相關(guān)證據(jù)之間具有因果聯(lián)系，但對取得該證據(jù)的影響非常之小，導(dǎo)致排除該證據(jù)的成本與保證程序正義及人權(quán)的收益明顯不相稱。三是證據(jù)必然發(fā)現(xiàn)+取證人無惡意。“證據(jù)必然發(fā)現(xiàn)”指即使不采用非法取證行為，該證據(jù)也必定在后續(xù)的合法取證過程中呈現(xiàn)。但僅規(guī)定“證據(jù)必然發(fā)現(xiàn)”會出現(xiàn)一個弊端，即當(dāng)同時出現(xiàn)合法和非法兩種取證手段時，執(zhí)法人員會以“證據(jù)必然發(fā)現(xiàn)”為借口而走非法取證的捷徑，因此必須再加上“取證人員無惡意”的限制。

四、結(jié)語

鑒于非法取證行為的成因之錯綜、表現(xiàn)之復(fù)雜、利益之糾葛，其在行政執(zhí)法領(lǐng)域仍會隱秘地存在著。這也注定了對行政執(zhí)法中非法取證行為的規(guī)制，終將是一項長遠(yuǎn)的系統(tǒng)工程。我們只有加強對該行為的理論認(rèn)知，實現(xiàn)對該行為的精準(zhǔn)識別，構(gòu)建能夠滿足“事前-事中-事后”全方位規(guī)制需求的系統(tǒng)性規(guī)制體系，才有利于完成這項艱巨的工程。

注 釋：

① 大致歷程是：《美國憲法第四修正案》確立的排除非法查封和扣押取得的證據(jù)，《美國憲法第五修正案》確立的排除強迫性詢問取得的非自愿供述，《美國憲法第六修正案》確立的排除侵害及時傳訊和律師幫助權(quán)取得的證據(jù)。此外，美國司法系統(tǒng)還通過一系列判例，確立了米蘭達(dá)規(guī)則，要求警察在訊問前必須明確告知嫌疑人享有沉默權(quán)和律師幫助權(quán)，否則所取得的供詞將被排除。

② 2014年黨的《十八屆四中全會決定》要求嚴(yán)格實行行政執(zhí)法人員持證上崗和資格管理制度，未經(jīng)執(zhí)法資格考試合格，不得授予執(zhí)法資格，不得從事執(zhí)法活動。隨后中共中央、國務(wù)院聯(lián)合印發(fā)《法治政府建設(shè)實施綱要（2015-2020年）》，要求2016年年底前，各地區(qū)各部門對行政執(zhí)法人員的資格問題進(jìn)行一次嚴(yán)格清理。2021年初中共中央印發(fā)《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020-2025年）》，重申推進(jìn)統(tǒng)一的行政執(zhí)法人員資格和證件管理。2021年8月中共中央、國務(wù)院聯(lián)合印發(fā)《法治政府建設(shè)實施綱要（2021-2025年）》，進(jìn)一步要求統(tǒng)一行政執(zhí)法人員資格管理，除中央垂直管理部門外由省級政府統(tǒng)籌本地區(qū)行政執(zhí)法人員資格考試、證件制發(fā)、在崗輪訓(xùn)等工作。

③ 參見《山東省行政執(zhí)法人員資格認(rèn)證和行政執(zhí)法證件管理辦法》（山東省人民政府2015年第292號令）第10條、《西藏自治區(qū)行政執(zhí)法人員資格認(rèn)證和行政執(zhí)法證管理辦法》（西藏自治區(qū)人民政府2017年第139號令）第8條、《商務(wù)部關(guān)于印發(fā)〈商務(wù)部行政執(zhí)法人員資格管理辦法〉的通知》（商法規(guī)發(fā)〔2018〕504號）第6條。

④ 參見國務(wù)院辦公廳《關(guān)于規(guī)范公安機關(guān)警務(wù)輔助人員管理工作的意見》（2016年）第9條、《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第52條、《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第36條、《河南省警務(wù)輔助人員條例》15條、《江蘇省公安機關(guān)警務(wù)輔助人員管理條例》第8條。

⑤ 參見《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第23條、《上海市城管執(zhí)法部門非現(xiàn)場執(zhí)法工作規(guī)定（試行）》8條第2款。

⑥ 參見《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃的通知》（國發(fā)〔2017〕35號）。

⑦ 《行政處罰法》第54條規(guī)定執(zhí)法人員實施調(diào)查和檢查的條件，《治安管理處罰法》第78、87條分別規(guī)定民警實施調(diào)查和檢查的條件，《人民警察法》第9條規(guī)定民警實施盤問、檢查及留置的條件，《海關(guān)行政處罰實施條例》（國務(wù)院令2004年第420號）第33條規(guī)定海關(guān)人員實施調(diào)查的條件。

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