羅歡欣

引 言

1982年，《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)(1)《聯(lián)合國海洋法公約》參見聯(lián)合國網(wǎng)站公布的版本。United Nations Convention on the Law of the Sea of 10 December 1982，Overview and full text，https://www.un.org/Depts/los/convention_agreements/convention_overview_convention.htm。通過，并開放給各國簽字、批準和加入，迄今已有40年。1996年，中國批準《公約》。(2)鑒于有效數(shù)量的其他締約國的存在，公約自1994年開始生效。26年來，中國參照公約進行了海洋立法，完善了國內(nèi)有關海洋確權(quán)與維權(quán)的系列規(guī)則，積極參與國際海底委員會、大陸架界限委員會等組織與機構(gòu)的活動，但對相關的司法或準司法機構(gòu)一直持謹慎態(tài)度。(3)參見賈宇等：《新中國 70 年海洋事業(yè)的發(fā)展》，載《太平洋學報》2020年第2期，第12-13頁?！豆s》設定了特定的強制性管轄程序的全球性條約，與其他條約相比，這極為罕見。實務界對此有不少贊譽，但也有人對這種程序創(chuàng)新的具體功能、運作則提出質(zhì)疑。小田滋(Shigeru Oda)法官就曾指出，由于《公約》所設定的例外情況和表述含糊不清，其效力不如以同意為基礎的傳統(tǒng)爭端解決機制，并沒有建立一個真正的強制性管轄程序。(4)Southern Bluefin Tuna Cases，Australia and New Zealand v. Japan，Award on Jurisdictionand Admissibility，(Australia v. Japan；New Zealand v. Japan) (Arbitral Tribunal constituted under Annex VII of the United Nations Convention on the Law of the Sea，August 4，2000)，39 ILM 1359 (2000)，para. 62.2013年，菲律賓單邊提起的“南海仲裁案”就是一例。2006年8月25日，中國依據(jù)《公約》第298條的規(guī)定向聯(lián)合國秘書長提交書面聲明，明示“對于公約第298條第1款(a)(b)和(c)項所述的任何爭端，中國政府不接受公約第15章(5)原文是“PART XV SETTLEMENT OF DISPUTES”。學界不少文章將“PART XV”翻譯為“第15部分”，考慮到中文在篇章結(jié)構(gòu)安排上通常的表達習慣，本文將其譯為“第15章”。第二節(jié)規(guī)定的任何國際司法或仲裁管轄”，(6)The Government of the People’s Republic of China does not accept any of the procedures provided for in Section 2 of Part XV of the Convention with respect to all the categories of disputes referred to in paragraph 1(a)(b)(c) of Article 298 of the Convention，http://www.un.org/Depts/los/convention_agreements/convention_declarations.htm.對該案，中國自始至終表達了不接受、不參與和不承認的立場。然而，在中國程序意愿和程序參與缺席的情況下，由菲律賓單邊意志組建的《公約》附件七仲裁庭(以下簡稱“附件七仲裁”)仲裁員們，在司法激進主義的推動下濫用解釋權(quán)，并于2016年作出非法的“最終裁決”。(7)2013年1月22日，針對中菲之間在南海的島礁與海域糾紛，依據(jù)《公約》第287條的規(guī)定，菲律賓外交部照會中國駐菲大使館，以期提起《公約》第15章第二節(jié)所規(guī)定的附件七仲裁。中國立即表示了“不接受”的立場，并于2月19日將照會及所附仲裁通知退回菲律賓。2013年6月21日，在中國堅決不接受與不參與的情況下，仲裁庭依菲律賓單方請求成立。此后，菲律賓又單方多次修改仲裁請求。2016年7月12日，仲裁庭公布了最終裁決結(jié)果。See In the matter of the south China sea arbitration before an Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII to the 1982 United Nations Convention of the Law of the Sea between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China (PCA Case No. 2013-19)，AWARD (hereinafter as “AWARD”)，Permanent Court of Arbitration，http://www.pcacases.com/pcadocs/PH-CN%20-%2020160712%20-%20Award.pdf。在國際社會，該案樹立了一個惡劣先例，其程序錯誤及相關問題受到各方批評。(8)參見中國國際法學會編：《南海仲裁案裁決之批判》(The South China Sea Arbitration Awards：A Critical Study)，外文出版社2018年版；馬新民：《菲律賓南海仲裁案裁決程序問題評析》，載《吉林大學社會科學學報》2017年第2期。

《公約》所設立的強制性管轄程序隱含的問題是，由于具體規(guī)則不成熟、不明確以及缺乏實踐經(jīng)驗的檢驗，該制度為仲裁員提供了過大的自由裁量權(quán)，從而也為一些國家對該機制的政治利用提供了可乘之機?！豆s》規(guī)定了修正程序，但該程序極為嚴苛、煩瑣。(9)參見《公約》第312條、313條、第316條。此外，《公約》的爭端解決機制屬于“一裁終局”，其本身并未規(guī)定相應的補救程序。因此，在現(xiàn)實中，要對該制度漏洞進行修改、補救是一個漫長而艱巨的任務。更重要的是，目前中國也不具備條件退出《公約》。

因此，如何全面、深刻地理解公約的爭端解決程序，把握程序權(quán)益，在預判程序優(yōu)劣的基礎上探索規(guī)避和防范程序風險的路徑與方法，是值得重視的理論和實務課題。考慮到《公約》除了規(guī)定附件七仲裁作為一種剩余程序可強制適用外，還規(guī)定了國家有權(quán)聲明選擇包括國際法院、國際海洋法法庭(以下簡稱“海洋法法庭”)在內(nèi)的一個或一個以上方法來解決公約的解釋與適用爭端，又考慮到中國除了依據(jù)第三節(jié)作出排除聲明外，還未對第二節(jié)程序作出選擇，且學界尚缺乏對這些程序進行系統(tǒng)比較的研究成果，本文嘗試彌補這一不足。本文的研究不是局限在對一個程序或幾個條款的關注，而是將《公約》第287條項下可供選擇的幾種主要裁判程序放在《公約》的大框架下，比較程序間的規(guī)則關聯(lián)、共性和差異，結(jié)合程序法上的一般學說與理論總結(jié)程序優(yōu)劣，最后對程序的未來選擇、訴訟角色定位與程序風險規(guī)避進行分析和預判。

研究不同爭端解決方式的程序優(yōu)劣及風險，既有助于國家就程序選擇或程序規(guī)避作出決策，也有助于加深對程序的理解，提高國家程序參與能力，在理論上促進程序反思，推動程序完善。然而，國內(nèi)已有成果對《公約》爭端解決機制的研究要么局限于《公約》條款，要么局限在探討某一個或某一類具體程序，較少進行跨領域、跨程序的基礎性研究和貫通性研究。本文出于程序類比和具體分析的必要，對司法機制與仲裁這類準司法機制(或統(tǒng)稱訴訟程序)的一些概念，譬如法院(庭)與仲裁庭、國際法庭和仲裁庭、國際裁判機構(gòu)和國際司法機構(gòu)之間，法官、仲裁員和裁判官，(10)關于這些概念用詞，參見Cesare Romano，“The Proliferation of International Judicial Bodies：The Pieces of the Puzzle”，31 New York University Journal of International Law and Politics 709(1999)，pp. 709，712.有時候混同表達，有時候區(qū)分表達，具體參照上下文可以理解。同時，因為附件七仲裁庭由個案而臨時組建，并無統(tǒng)一的程序規(guī)則，所以將《南海仲裁案程序規(guī)則》作為比較的例證。(11)本文所引《南海仲裁案程序規(guī)則》統(tǒng)一出自：PH-CN Rules of Procedure，27 August 2013，https://pca-cpa.org/en/cases/7/. 除非特別說明，下文不再另行標注。因為中國自始不接受、不參與“南海仲裁案”，《南海仲裁案程序規(guī)則》完全由菲律賓和依其單邊意志組建的仲裁庭制定，而且《南海仲裁案程序規(guī)則》與“北極日出案”(俄羅斯在該案中亦拒絕仲裁和參與應訴)等其他附件七仲裁案的程序規(guī)則基本一致，也顯示“南海仲裁案”之程序規(guī)則作為附件七仲裁之典型程序規(guī)則來作為比較的參照模板，具有代表性。

本文以國際裁判程序法的一般學說及理論為基礎，將首先比較各程序的建制規(guī)則,包括裁判權(quán)授予和裁判庭組建規(guī)則，其次比較各機構(gòu)在程序運行、當事方權(quán)益、程序平等與公正保障上的具體規(guī)則差別，最后對各裁判機構(gòu)的程序優(yōu)劣及程序風險有所評判。

一、第287條項下裁判機構(gòu)程序原理及運作規(guī)則的實證比較

《公約》第287條規(guī)定，一國在簽署、批準或加入本公約時，或在其后任何時間，應有自由用書面聲明的方式選擇下列一個或一個以上方法(①按照附件六設立的國際海洋法法庭，②國際法院，③按照附件七組成的仲裁法庭，④按照附件八組成的處理其中所列的一類或一類以上爭端的特別仲裁法庭)，以解決有關本公約的解釋或適用的爭端。如果爭端各方已接受同一程序以解決這項爭端，除各方另有協(xié)議外，爭端僅可提交該程序；如果爭端各方未接受同一程序，除各方另有協(xié)議外，爭端僅可提交附件七所規(guī)定的仲裁。這些程序分司法與仲裁兩類，前者即國際海洋法法庭和國際法院，后者根據(jù)附件七仲裁和按照附件八組成特別仲裁庭(以下簡稱“附件八仲裁”)。鑒于附件八仲裁與附件七仲裁中的主要規(guī)則重疊，且附件七仲裁更具代表性(管轄范圍更寬且具有剩余的強制適用性)，故本文僅具體比較國際法院、海洋法法庭和附件七仲裁這三種主要裁判機制的程序特色及相關問題。

在程序運行與程序補救的方法和規(guī)則上，國際司法與仲裁的實踐表明它們的共性在增加，從而出現(xiàn)了一種國際裁決的共同法，并且國際法理顯示它們之間的一些共性是實質(zhì)性的，在當事方程序權(quán)利平等、公正的程序安排、民主決策保障和效率等諸多方面的程序法上存在著一致性和法律原則的交叉融合。(12)Chester Brown，A Common Law of International Adjudication，Oxford University Press，2017，pp.5-6.

(一)關于程序建構(gòu)與法庭組成

根據(jù)國際組織法原理，任何國際機制的設立需要有規(guī)定其組織建構(gòu)的憲制文件，這類文件稱為憲章或規(guī)約，有的雖沒采用這類專門名稱，但其內(nèi)容表明這是機制的創(chuàng)設性綱領文件。《公約》第287條供國家選擇的幾種爭端解決方法里面，國際法院成立最早，作為聯(lián)合國主要司法機關，它根據(jù)1945年《聯(lián)合國憲章》(13)《聯(lián)合國憲章》參見聯(lián)合國官網(wǎng)公布的統(tǒng)一版本(《聯(lián)合國憲章》，https：//www. un.org/zh/about-us/un-charter)。和《國際法院規(guī)約》(14)《國際法院規(guī)約》參見聯(lián)合國官網(wǎng)公布的統(tǒng)一版本[《國際法院規(guī)約》(Statute of the Court)，https：//www. un.org/zh/documents/statute/chapter5.shtml]。而不是根據(jù)《公約》設立。但海洋法法庭和附件七仲裁兩種程序均是根據(jù)《公約》設立，《公約》的《附件六國際海洋法法庭規(guī)約》(以下簡稱《海洋法法庭規(guī)約》)和附件七仲裁是兩程序的憲制文件。

比較《國際法院規(guī)約》《海洋法法庭規(guī)約》和附件七仲裁文本，可以發(fā)現(xiàn)，首先，附件七的條款數(shù)量少很多，內(nèi)容較簡單。其中，《國際法院規(guī)約》分5章共70條；《海洋法法庭規(guī)約》分5章共41條；附件七總共只有13個條款。其次，在機構(gòu)組成/裁判成員設定上，國際法院由法官15人組成，(15)《國際法院規(guī)約》第2條至第15條(共以14個條款)詳細規(guī)定了法院組成、法官的資格和選舉等事項，其第31條規(guī)定具體案件中法官的選擇問題。海洋法法庭由獨立法官21人組成，(16)參見《海洋法法庭規(guī)約》第2條。除特別規(guī)定外，國際法院和海洋法法庭在審理案件時通常要求全體法官出席；(17)國際法院和海洋法法庭要求一般情況下全體法官應當出席共同審理，特殊情況下出席也不能少于絕大多數(shù)(如國際法院的法定最低出席人數(shù)是9人)，如果考慮專案法官，法官的實際人數(shù)還可能大于全體正式法官的人數(shù)。同時，國際法院和海洋法法庭也存在簡易程序和簡單分庭程序的規(guī)定，但其規(guī)約明確規(guī)定簡單程序主要適用于勞工案件或關于過境與交通案件等相對案情簡單的情況，或者是當事雙方明確同意的情況。國際法院的簡易程序最低也有5人，而海洋法法庭的簡易分庭還增加了候補法官2人，通常的簡易分庭審理法官也達到7人。而附件七仲裁并無常設機構(gòu)(屬于臨時仲裁)，其仲裁庭僅由5名仲裁員組成。

關于裁判官的產(chǎn)生，國際法院、海洋法法庭與附件七仲裁之間的差別最大。《國際法院規(guī)約》規(guī)定了詳細而嚴格的法官的產(chǎn)生程序：聯(lián)合國秘書長書面邀請?zhí)崦麊挝?18)提名的代表團體(提名單位)以國際常設仲裁院的國家團體(已有的代表會員國的團體或會員國政府專門委派的代表團體)為單位，一個提名單位所提候選人不得超過4人，其中屬其本國國籍者不得超過2人；在任何情形下，每一提名單位所提候選人之人數(shù)不得超過應占席數(shù)之一倍。提出候選人；聯(lián)合國大會及安全理事會從法官候選人名單內(nèi)選舉產(chǎn)生；大會及安全理事會各自獨立舉行法官選舉；候選人在大會及在安全理事會得絕對多數(shù)票者應認為當選。(19)在作出提名以前，提名單位宜咨詢本國最高法院、大學法學院、法律學校、專研法律之國家研究院及國際研究院在各國所設之各分院，秘書長依此編輯出候選人名單提交大會及安全理事會。參見《國際法院規(guī)約》第4—10條。如同一國家之國民得到大會及安全理事會的絕對多數(shù)票者不止1人時，應由得票最高者當選。《海洋法法庭規(guī)約》亦規(guī)定其法官由聯(lián)合國秘書長(后由法院書記官長)邀請各締約國提名法官候選人(每個締約國提名不超過2人)；依據(jù)提名秘書長編輯候選人名單，并在首次召開公約締約國大會；由得票最多并獲得出席和參加表決的締約國2/3多數(shù)票的候選人才能選為法官，且這項多數(shù)包括締約國的過半數(shù)，并且參加會議的締約國數(shù)量不少于所有締約國的2/3。(20)參見《海洋法法庭規(guī)約》第4條。但是，根據(jù)附件七第2—3條， 其仲裁員產(chǎn)生只要求“由聯(lián)合國秘書長編制并保持一份仲裁員名單，每一個締約國應有權(quán)提名4名仲裁員。締約國如果提名名單少于4名則有權(quán)增補提名”。同時，規(guī)定仲裁庭由5位仲裁員組成，仲裁提起方先指定1名+被訴方指定1名(未作出指定的，由仲裁庭庭長指定)+爭端各方協(xié)議3名(并協(xié)商在其中選派1人為仲裁庭庭長)，如果以上仲裁員均不能指定或以協(xié)議得出，則由國際海洋法法庭庭長指派。(21)如果海洋法法庭庭長不能指派，由國際海洋法法庭的年資次深法官作出?？梢姡郊咧俨脹]有仲裁員提名程序的具體規(guī)定，也沒有投票與選拔程序，而是以當事人指定和協(xié)商為主，海洋法法庭庭長指定為輔；如果仲裁員均不能指定或以協(xié)議得出，則仲裁員交由國際海洋法法庭庭長指派。海洋法法庭庭長雖然在這里代表的是機構(gòu)，但因為只有1人，且無任何其他監(jiān)督與權(quán)力制衡，使整個仲裁程序的構(gòu)建有可能導向“無監(jiān)督的個人決策制”。

(二)關于裁判官資格與任職條件

在對裁判官的任職資格與選拔條件方面，國際法院和海洋法法庭雖然均強調(diào)了法官的“資格”，但國際法院并未對其法官強調(diào)聲譽要求，而是考慮了公認的法學家這類學術背景。與之比較，海洋法法庭和附件七仲裁雖更強調(diào)公平、正直的最高聲譽但未強調(diào)資格在其本國的最高性，亦均未考慮法學家這類學術背景。但是，附件七仲裁還強調(diào)經(jīng)驗與才干，說明其對理論、學術的要求進一步降低，更考慮實務性。同時，國際法院和海洋法法庭均要求選舉法官時要考慮文化與主要法系的公平代表性或公平的地區(qū)分配，(22)《國際法院規(guī)約》規(guī)定“選舉時，選舉人不應只注意到法官候選人具有的必要資格，還應注意到務必使法官全體確能代表世界各大文化及各主要法系”?！逗Ｑ蠓ǚㄍヒ?guī)約》規(guī)定“法庭作為一個整體，需確保其能代表世界各主要法系和公平地區(qū)分配”。但附件七仲裁并無這樣的要求。

附件七仲裁與國際法院、海洋法法庭更大的差別在任職回避與任職監(jiān)督方面?！秶H法院規(guī)約》第16條至第18條要求其“法院法官不得行使任何政治或行政職務，以及其他職業(yè)性質(zhì)之任務，不得在國內(nèi)國際案件中擔任代理人、律師或辯護人……對此有疑義的，由法院裁決；如果其他法官一致認為某法官不適合履職，自書記官將此通知送達聯(lián)合國秘書長之日起，法官免職即生效”。其規(guī)約第24條又規(guī)定“院長如果認為某法官有特別原因不應該參與某案時，應當通知該法官；其他法官認為該法官有不適合參與案件的事由，也可以通知院長；法官與院長不一致時，由法院決定”?！逗Ｑ蠓ǚㄍヒ?guī)約》第7—9條亦規(guī)定“法官不得執(zhí)行任何政治或行政職務，或?qū)θ魏闻c勘探和開發(fā)海洋或海底資源或與海洋或海底的其他商業(yè)用途有關的任何企業(yè)的任何業(yè)務有積極聯(lián)系或有財務利益；不得充任任何案件的代理人、律師或辯護人；如果有以上不適當參與案件的情況，法官可以自己回避，或者由其他法官向法庭庭長提出，如果有爭議，由法庭其他法官以過半數(shù)裁定解決；如果其他法官一致認為某一法官已不再適合擔任審判職務，法庭庭長應宣布該席位出缺”。與兩法院所設置的較為全面的法官自行回避、法官間互相監(jiān)督回避以及法院(庭)的集體監(jiān)督回避模式根本不同，《附件七仲裁》僅有的13個條款中并未對回避問題做專門規(guī)定，但依據(jù)其第5條，回避問題歸為具體程序問題交由當事國協(xié)商或仲裁庭制定。對此，《南海仲裁案程序規(guī)則》的相關規(guī)定是“對仲裁員的質(zhì)疑只能由當事國提出，回避的路徑是對方當事國同意回避或仲裁員自行回避，而如果仲裁員既不自行回避，雙方當事國又不能對此達成一致，則由國際海洋法法庭庭長決定”。(23)參見《南海仲裁案程序規(guī)則》第7條和第8條。

鑒于仲裁雙方本來處于爭端的對立面，相互持對抗性立場的當事國之間對仲裁員回避問題不能達成一致恰恰是很容易發(fā)生的，可是對這種經(jīng)常性情況的處理，以《南海仲裁案程序規(guī)則》為代表的附件七仲裁程序卻將之歸結(jié)于由國際海洋法法庭1人來決定，這一程序設置與南海爭端本身的高度復雜性完全不匹配，再次導向簡易化的“無監(jiān)督的個人決策制”。值得指出的是，《南海仲裁案程序規(guī)則》這種“個人決策制”的設定，顯然亦不符合附件七第5條所要求的仲裁庭在制定程序規(guī)則時“保證爭端每一方有陳述意見和提出其主張的充分機會”之“充分”二字所蘊含的條件。(24)參見《附件七仲裁》第5條。民主科學的決策作為裁判或訴訟類程序設置中的一項評判標準，下文還會論及。

(三)關于職務與程序規(guī)則

前已論及，研究程序問題時，應當區(qū)分程序法(law of procedure or litigation)和程序規(guī)則(rules of procedure)。前者概指所有對抗制(訴訟類)程序的法律規(guī)則、原則與制度，而后者特指法庭或仲裁庭進行案件的具體審理、舉證、質(zhì)證和裁判的具體規(guī)則，也被稱為法院(庭)規(guī)則或仲裁(庭)規(guī)則。根據(jù)《國際法院規(guī)約》第30條，法院應制訂職務規(guī)則并應特別訂立其程序規(guī)則。同樣，根據(jù)《海洋法法庭規(guī)約》第16條，海洋法法庭應制訂其職務規(guī)則并應特別訂立其程序規(guī)則。(25)《海洋法法庭規(guī)約》第16條規(guī)定，海洋法法庭應制訂執(zhí)行其職務的規(guī)則，并且法庭應特別訂立關于其程序的規(guī)則。據(jù)此，《國際海洋法法庭規(guī)則》于1997年10月制定，并于2001年3月和9月、2009年3月、2018年9月共進行了4次修訂?，F(xiàn)行《國際海洋法法庭規(guī)則》分為三大章，共138條。其中，程序規(guī)則在第3章第44-138條(除去第130—138條對咨詢程序的規(guī)定，訴訟程序的具體規(guī)定就有86條)。而附件七第5條，雖然也規(guī)定“程序規(guī)則由仲裁庭自己確定”，但其前面還加了一個條件“除非爭端當事方另外協(xié)定”。比較可見，國際法院和海洋法法庭不但規(guī)定了程序規(guī)則的制定，還規(guī)定了法院或法庭應制定自己的職務規(guī)則。而附件七仲裁未要求制定職務規(guī)則。而關于程序規(guī)則的內(nèi)容，附件七仲裁的程序規(guī)則不具有常備性，它可以因個案而存在差別，因為根據(jù)附件七第5條的規(guī)定，程序規(guī)則既可以由仲裁庭確定，也可以由當事方另行協(xié)定，并且在邏輯上是當事方的協(xié)定優(yōu)先。

此外，雖然三大機制均規(guī)定程序規(guī)則由法院、法庭或仲裁庭制定，但實際制定主體在規(guī)模和方式上亦體現(xiàn)出司法與仲裁的顯著差異。因為附件七仲裁庭的5名仲裁員不但具有臨時性并可能在仲裁員選擇上最終主要取決于海洋法法庭庭長1人，而國際法院的程序規(guī)則雖然也規(guī)定由法院自己制定，而法院有15名常任法官，國際海洋法法庭有21名常任法官。由此進一步表現(xiàn)出程序規(guī)則在內(nèi)容上的巨大差別?！赌虾Ｖ俨冒赋绦蛞?guī)則》作為附件七仲裁的典型程序規(guī)則，它分4章，總共33個條款。而《國際法院規(guī)則》(26)本文所引《國際法院規(guī)則》統(tǒng)一出自Rules of Court (1978)，https：//www. icj-cij.org/en/rules。分四大章共109條。為保證比較的針對性，再撇開那些組織性的細化規(guī)則與咨詢程序規(guī)則，僅統(tǒng)計國際法院的訴訟程序規(guī)則就有共71個條款，(27)其中訴訟程序規(guī)則在第30條至第101條共71條(第102條至第109條為咨詢程序規(guī)定)。是附件七仲裁之典型程序規(guī)則的2倍多。《國際海洋法法庭規(guī)則》(28)本文所引《國際海洋法法庭規(guī)則》全文及其修正情況，參見：Rules of the Tribunal (ITLOS/8) as adopted on 28 October 1997 and amended on 15 March 2001，21 September 2001，17 March 2009，25 September 2018，25 September 2020 and 25 March 2021，https：//www. itlos.org/en/basic-texts-and-other-documents/。除非特別說明，下文不再另行標注。分為三大章，共138條，也只統(tǒng)計其中用以規(guī)范法庭審判程序的規(guī)則，亦共有86個條款，接近附件七仲裁之典型程序規(guī)則數(shù)量的3倍。

二、程序的關聯(lián)、差異及要點分析

《聯(lián)合國憲章》第33條規(guī)定了談判、調(diào)查、調(diào)停、和解、仲裁、司法解決、區(qū)域機關或區(qū)域辦法之利用等和平解決國際爭端的基本方法。其中仲裁和司法解決雖然被列為兩種爭端解決方式，但在程序原理上，仲裁又被視作“準司法”方法，司法與仲裁統(tǒng)稱為裁判程序。裁判程序指一種特定的在法律基礎上論辯后達成最后決定的方式，常常也稱為訴訟或起訴(litigation)程序，由一個或多個裁判官(29)含司法法院或法庭的法官和仲裁庭的仲裁員，也指WTO上訴機構(gòu)這類準司法的爭端解決機構(gòu)的法官。在本文指國際法院法官、海洋法法庭法官和附件七仲裁的仲裁員。在經(jīng)歷了對抗程序(其間當事各方得益于享有不同程度的程序利益和平等權(quán)利)之后作出有拘束力的決定(a binding decision)。其裁決以法律為基礎，這是裁判程序區(qū)別于政治決策與調(diào)解等其他爭端解決方式的特征之一。裁判程序的要點還在于，它導致一種法律拘束力后果，有法律的強制力(force of law)。裁決的法律拘束力后果又使裁判程序區(qū)別于調(diào)解、調(diào)停和斡旋等在國際上被視作“外交方式”的方法，亦不同于國內(nèi)被稱為“替代性爭端解決機制”(alternative dispute resolution)的非訴訟爭端解決方法。(30)Cesare P.R.Romano，Karen J.Alter，and Yuval Shany edited，The Oxford Handbook of International Adjudication，Oxford University Press，2013，p.96；John Bassett Moore，International Adjudications，Ancient and Modern：History and Documents vol I，Oxford University Press，1929，xii-xiii.在這個意義上，司法與仲裁存在共同特性。然而，司法與仲裁又存在個性，前文考察和比較了《國際法院規(guī)約》《國際法院規(guī)則》以及《公約》項下的《海洋法法庭規(guī)約》和附件七的具體規(guī)則，可以發(fā)現(xiàn)國際法院和海洋法法庭的這兩個司法機構(gòu)的程序法規(guī)則比較類似，而附件七仲裁差異較大。同時，將這些程序放在《公約》的整體框架下考察，結(jié)合國際法上爭端解決機制的歷史延續(xù)背景，可以更好地理解它們程序關聯(lián)及差異。

(一)幾大程序機制的關聯(lián)性

《公約》以第15章一整章的規(guī)定來設定“可作出拘束力裁決”的司法與準司法程序。該章共分三節(jié)，第一節(jié)(第279-285條)是一般性規(guī)定，第二節(jié)(第286-296條)規(guī)定“導致有拘束力裁判的強制程序”，第三節(jié)(第297-299條)規(guī)定“適用第二節(jié)的限制和例外”。值得注意的是，第二節(jié)標題為“可作出拘束力裁決的強制程序”(Compulsory Procedures Entailing Binding Decisions)，簡稱強制程序(Compulsory Procedures)。作為該節(jié)的總標題，它并非指附件七仲裁這一個程序，而是指代這一節(jié)規(guī)定的所有司法或準司法程序，要件是“可作出拘束力裁決”。因此，第287條所列舉的國際法院、海洋法法庭和附件七仲裁等裁判程序都屬于這類“強制程序”，而不能將“強制程序”的簡化表達抽象地理解為程序的“強制適用”，更不能將這一節(jié)有關強制程序的規(guī)定等同于“強制仲裁”。

根據(jù)《公約》第286條規(guī)定，第15章第二節(jié)程序適用的總原則是“在第三節(jié)限制下，有關本公約的解釋或適用的任何爭端如已訴諸第一節(jié)而仍未得到解決，經(jīng)爭端任何一方請求應提交根據(jù)本節(jié)具有管轄權(quán)的法院或法庭”。所以第二節(jié)“強制程序”并不是無條件適用的，這些程序(不管是國際法院、海洋法法庭還是附件七仲裁等)均需要滿足兩個大前提：一是已訴諸第一節(jié)程序而仍未得到解決，二是無第三節(jié)的限制與例外情形。在這個意義上，第二節(jié)所有強制程序是一種“剩余程序”。(31)國際法院在 “印度洋海洋劃界案”關于初步反對意見的判決中認為：“第二節(jié)程序補充了第一節(jié)程序”，“是第一節(jié)程序的剩余程序”。Maritime Delimitation in the Indian Ocean(Somalia v. Kenya)，Preliminary Objection，Judgement of 7 February 2017，para.125；Yoshifumi Tanaka，The International Law of the Sea，Cambridge University Press，2015，p.420；Thomas A.Mensah，“The Dispute Settlement regime of the 1982 United Nations Convention of the Law of the Sea”，2 Max Planck Yearbook of United Nations Law 307(1998)，p.309；馬新民：《菲律賓南海仲裁案裁決程序問題評析》，載《吉林大學社會科學學報》2017年第2期，第7-8頁。綜合第15章共三節(jié)條款之完整的規(guī)定及邏輯，第二節(jié)附件七仲裁作為剩余方法實際上得走到第6步時才涉及強制適用，而第二節(jié)所有“強制程序”(含國際法院和海洋法法庭，以及用作剩余手段的附件七仲裁)則是到第5步時適用。具體參見下圖。

《公約》第15章“可作出拘束力裁決的強制程序”的適用原理：六步圖

綜上可見，在《公約》第15章項下，國際法院、海洋法法庭和附件七仲裁的程序首先有兩個方面的共性關聯(lián)。一是，《公約》不對國際法院、海洋法法庭這些司法機構(gòu)與附件七仲裁之類仲裁機構(gòu)的裁決拘束力作區(qū)分，不管是法院判決還是仲裁庭裁決，均被視作“有拘束力的裁決”(entailing binding decisions)。二是，這些幾大“強制程序”在程序適用上，受到同樣的條件要求(訴諸第一節(jié)仍未解決)和統(tǒng)一的程序排除限制(第三節(jié)的排除與例外規(guī)定)。而這幾大程序中，最大的差異是，根據(jù)第287條所規(guī)定的“如果爭端各方已接受同一程序以解決這項爭端，除各方另有協(xié)議外爭端僅可提交該程序；如果爭端各方未接受同一程序以解決這項爭端，除各方另有協(xié)議外爭端僅可提交附件七所規(guī)定的仲裁”，附件七仲裁是第二節(jié)中唯一的“剩余程序的剩余程序”。

同時，《公約》第15章共三節(jié)的程序規(guī)定是一個邏輯連貫、不可分割的體系化設置。國際法院、海洋法法庭和附件七仲裁作為《公約》第二節(jié)項下的強制程序，對其理解和適用，不能忽略其整體設定的大小前提與條件。傳統(tǒng)的、國家同意模式的爭端解決方法在《公約》中受到繼續(xù)貫徹。在解決《公約》的解釋與適用爭端的靈活性上，必須以國家對爭端解決方法的選擇為根據(jù)；強調(diào)通過外交途徑來協(xié)商突出表現(xiàn)為交換意見的義務；《公約》附件五安排了專門的程序以鼓勵調(diào)解；其他國際協(xié)定里面有可替代的某種爭端解決方法也可能可行并受到尊重；國家可以自愿尋求和平解決的方法，并在他們的協(xié)定不排除任何其他程序時運用《公約》體系。(32)Natalie Klein，Dispute Settlement in the UN Convention on the Law of the Sea，Cambridge University Press，2004，p.31.在一般國際法上，國家并不存在解決爭端的義務，以正式法律文件尋求解決的程序取決于當事各方的同意。(33)伊恩·布朗利：《國際公法原理》，曾令良、余敏友等譯，法律出版社2007年版，第623頁?！豆s》即便作為一種特別法，其對“強制程序”的適用規(guī)定仍以締約國同意為前提。

(二)國際法院的權(quán)威性最高、判決的執(zhí)行規(guī)范最強

雖然三大程序的裁決效力相同，但權(quán)威性和裁決的執(zhí)行力上的明顯差別需要得到注意。一方面，《公約》第287條在提供幾大裁判程序供締約國選擇時，并未指定程序的先后順序(附件七仲裁作為剩余的強制適用程序并非在“選擇”時適用，而是在各國“未作選擇或爭端當事國的選擇不一致”時適用)。所以，在締約國的事先選擇上，國際法院、海洋法法庭與附件七仲裁處于平等地“被選擇”地位，締約國有權(quán)自愿決定選擇哪種程序解決有關《公約》的解釋與適用爭端。但是，追溯到司法作為爭端解決方式的基本法理，司法作為爭端解決方式在公信力上大于仲裁。因為司法審判權(quán)來源于一種“公權(quán)力授予”(public mandate，也稱公共賦權(quán)),其結(jié)果在于對公共利益的追求。(34)同注，Romano等書。相反，仲裁本質(zhì)上是一個合同事項，仲裁員的職能授權(quán)來源于“私主體”的賦權(quán)，追求的是“私權(quán)正義”(private justice),當事方為了特定爭端的解決而自行選擇仲裁員，裁決作出后仲裁庭就解散。(35)Jefrey Waincymer，Procedure and Evidence in International Arbitration，Wolter Kluwer Publisher，2012，p.507.同注Romano，Alter and Shaney書.C Romano，Alter，and Shany 書，第96-97頁。Gary B.Born，International Arbitration：Law and Prantice，The Netherlands：Kluwer Law International，2012，p.1.在國內(nèi)法體系中，司法審判職能所代表的公權(quán)力由權(quán)威的立法所授予，即法院的審判權(quán)通常由國家憲法統(tǒng)一規(guī)定。(36)我國《憲法》第128-133條專門規(guī)定了法院的職能與組織設定。在國際法體系中，《聯(lián)合國憲章》是現(xiàn)代國際法秩序構(gòu)建的基礎，具有類似憲法的地位，國際法院作為聯(lián)合國的司法機關，其審判權(quán)來源于《聯(lián)合國憲章》的明確規(guī)定，憲章同時規(guī)定《國際法院規(guī)約》的地位亦等同于《聯(lián)合國憲章》，具有在國際框架下模擬的公權(quán)力賦權(quán)特征。因此，國際法院是《聯(lián)合國憲章》設立的常設性司法機構(gòu)，海洋法法庭是《公約》所設立的常設性司法機構(gòu)，這兩者與附件七仲裁相比，在建制和法官任期上更具穩(wěn)定性，法官資質(zhì)要求更高，選拔程序更為規(guī)范和嚴格，程序設計上更充分地考慮到科學與民主決策，程序規(guī)則對當事方的訴訟平等權(quán)益保障相對更完備。

另一方面，雖然國際法院并不是國際社會的“最高法院”，國際社會也沒有一個能讓世界上所有國家都有義務接受其司法管轄的最高法院，(37)Hugh Thirlway，The International Court of Justice，Oxford University Press，2016，p.1.但《聯(lián)合國憲章》在國際社會的效力位階最高，而且對國際法院判決有安理會介入的執(zhí)行規(guī)定，使國際法院在權(quán)威性與執(zhí)行力超越了其他程序而具有理論上的、相對意義的權(quán)威最高性。前面提及，海洋法法庭的審判權(quán)及其機構(gòu)建立僅由《公約》(含《海洋法法庭規(guī)約》)所賦予，而國際法院的審判權(quán)首先基于《聯(lián)合國憲章》(是聯(lián)合國的主要司法機關)。《聯(lián)合國憲章》第103條明確規(guī)定“聯(lián)合國會員國在本憲章下之義務與其依任何其他國際協(xié)定所負之義務有沖突時，其在本憲章下之義務應居優(yōu)先”。由此，很多國家同是《聯(lián)合國憲章》和《公約》的締約國，它們在兩個條約下的義務發(fā)生沖突時，其在憲章下的義務優(yōu)先于其在《公約》下的義務。同時，《公約》雖然在第287條又授權(quán)國際法院可以經(jīng)締約國選擇或同意而解決有關《公約》解釋與適用的爭端，但《公約》對國際法院的授權(quán)不影響國際法院在程序規(guī)則及裁決效力上均同樣依據(jù)《聯(lián)合國憲章》和《國際法院規(guī)約》進行。其中，關于國際法院判決的承認和執(zhí)行，《聯(lián)合國憲章》第94條專門規(guī)定：“1.聯(lián)合國每一會員國為任何案件之當事國者，承諾遵行國際法院之判決。2.遇有一造不履行依法院判決應負之義務時，他造得向安全理事會申訴。安全理事會如認為必要時，得作成建議或決定應采辦法，以執(zhí)行判決?！甭?lián)合國安理會在國際社會的重要性眾所周知。因此，盡管可能同樣處理涉及《公約》的解釋與適用爭端，但國際法院判決的權(quán)威性及其執(zhí)行力顯然大大超越了海洋法法庭和附件七仲裁。

(三)附件七仲裁的規(guī)范性最弱，卻是唯一具有剩余性強制管轄權(quán)的程序

國際法院在《公約》產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在，但海洋法法庭和附件七仲裁都是《公約》自創(chuàng)的爭端解決程序，比較后兩者，雖然一個是模擬司法機構(gòu)的程序原理建立的公約下的常設司法機構(gòu)，一個只是模擬臨時仲裁的程序原理進行的程序建構(gòu)，但兩者通過公約所獲得的裁決權(quán)職能卻并沒有體現(xiàn)出公權(quán)與私權(quán)之賦權(quán)差別?！豆s》并未給予海洋法法庭的管轄強制性、優(yōu)先性或給予其裁決更強的執(zhí)行力。相反，附件七仲裁雖然程序最簡單、對仲裁員選拔及要求最簡便、規(guī)范性最弱，卻成了《公約》第287條規(guī)定項下唯一的“剩余程序的剩余程序”。在當事國對解決爭端的程序未做選擇或者選擇不一致，又不符合第三節(jié)和第一節(jié)所規(guī)定的限制、排除與例外情況時，一方當事國可以單獨提起附件七仲裁(不能提起國際法院、海洋法法庭這樣的司法程序)。

國際裁判機構(gòu)的原理及程序構(gòu)建是從模仿或移植國內(nèi)法特別是歐洲法機制而來。(38)同注，Romano等書，第159頁。問題在于，不同于國內(nèi)社會有統(tǒng)一立法的公權(quán)力機關，國際社會是平權(quán)的造法形式，國際法的效力來自各主權(quán)國家的合意。也就是說，國際社會本質(zhì)上是自治社會，不論是國際司法還是國際仲裁程序，其對爭端進行裁判的職能權(quán)力仍然來自國家同意。在同意這個問題上，國際司法與國際仲裁是一樣的，這是國際和國內(nèi)法律秩序的根本區(qū)別之一。(39)Cesare P.R.Romano，“The Shift From the Consensual to the Compulsory Paradigm in the Adjudication：Elements for a Theory of Consent”，39 New York University Journal of International Law and Politics 791(2007)，p.792.然而，除了國際海洋法法庭這樣的常設性司法機構(gòu)不具有特別的權(quán)威性與強制性外，《公約》還往相反的方向走了一步。那就是， 將一般法理構(gòu)建所具有的 “司法強制、仲裁自愿”這樣的特征演變?yōu)椤八痉ㄗ栽富?，仲裁強制化”。這種構(gòu)建讓《公約》第15章在形式上比較具有創(chuàng)新性，但同時違背了法理上關于司法和仲裁之既定的程序公正設計框架，程序彈性過大并在特定情況下可能導致程序極端化。主要是，雖然同樣是可能受理涉及《公約》解釋與適用的關系到國家間重要的海洋權(quán)益的爭端，附件七仲裁程序中，不但裁判員數(shù)量大大少于國際法院和海洋法法庭，在仲裁員提名、監(jiān)督與回避的各個方面，均遠不及國際法院與海洋法法庭有規(guī)范的制度保障，特別是前面提及的，其“無監(jiān)督的個人決策制”這一程序漏洞容易使全案的推進陷入被操控的局面。

在程序的構(gòu)建層面，訴訟相關的決策程序是否民主科學是保證和證明其裁決公正的一大標準。(40)John Hart Ely，Democracy and Distrust：A Theory of Judicial Review，Harvard University Press，1980；Herbert Wechsler，“Toward Neutral Principles of Constitutional Law”，73 Harvard Law Review 1(1959)，pp.1-35；Michael J.Perry，The Constitution，the Courts and Human Rights，Yale University Press，1982；Alec Stone Sweet，“Constitutional Courts and Parliamentary Democracy”，25 West European Politics.77(2002)，pp.77-100.還需要指出，雖然獨任審判和獨任仲裁在現(xiàn)實生活中均存在，但這種情況只是針對利害關系特別小(譬如爭議金額在5000元以下)和爭議事實特別簡單并且當事雙方都同意簡易審理的情況下。特別是，附件七仲裁此處可能導向的極端個人決策制并不是法官具體的案件審判決策，而是關系到仲裁庭組成和仲裁員指定這樣比審理更重要的事關裁判權(quán)權(quán)力來源的先決問題上。程序失正的設計必然難以保證其實體裁決的公正性?！澳虾Ｖ俨冒浮闭沁@樣一個典型案例，觸及了附件七仲裁最嚴重的程序暗礁。在菲律賓的單方推動下，盡管中國明確闡述了“不接受、不參與”的立場，南海仲裁案仲裁庭仍于2013年6月21日組建。(41)2013年8月27日發(fā)布第1號程序命令，https：//pcacases.com/web/sendAttach/1804。按照該條，菲律賓作為程序提起的一方，指派了1名仲裁員。因為中國的“不接受、不參與”，其他4名仲裁員全部由時任國際海洋法法庭庭長指定。在推選過程中，最初被任命的首席仲裁員、斯里蘭卡前外交官平托，本來是唯一來自亞洲的仲裁員。然而，平托接受任命后即被發(fā)現(xiàn)其夫人持有菲律賓國籍，于是主動辭職。(42)Award on Jurisdiction and Admissibility，paras.29-31，29 October 2015，https：//pcacases.com/web/sendAttach/2579.平托辭職后不到三個星期，本來不在該“仲裁員名單”之列的加納籍法官門薩就被指定為首席仲裁員。(43)5月27日，菲律賓通知柳井俊二庭長，平托因故辭職，請求另行指派；5月30日，由國籍國加納提名，湯瑪斯·門薩出現(xiàn)在“名單”上；6月21日，湯瑪斯·門薩被指派接替平托擔任本案仲裁庭仲裁員和庭長。這一狀況體現(xiàn)出仲裁員提名程序無規(guī)范程序也無嚴格審查機制的又一程序漏洞。在國際裁判中，法官或仲裁員的國籍背景是法官的獨立性和中立性被質(zhì)疑的重要因素之一(盡管不是全部)。《國際法院規(guī)約》和《海洋法法庭規(guī)約》雖然均沒有規(guī)定其法官需要僅因國籍原因而回避(除非既有國籍問題又有其他前文提到的有特定的利害關系因素)，但針對法官國籍國與當事國可能存在的現(xiàn)實利益關聯(lián)及引起質(zhì)疑的可能性，專門規(guī)定了“專案法官”制度以作為程序公正的必要安排。(44)法院審理案件時如果發(fā)現(xiàn)有法官的國籍屬于一方當事國之國籍者，則任何他方的當事國均可以另外選派法官參與該案。如果在法庭或分庭中沒有一個與爭端方的國籍相同的法官，那么該爭端方可以選擇一人作為審判法官。在案件審理中，專案法官的權(quán)力與正式法官的權(quán)力平等。參見《國際法院規(guī)約》第31條，《海洋法法庭規(guī)約》第2條、第8條和第11條。但在“南海仲裁案”中，海洋法法庭的日本籍庭長柳井俊二(Shunji Yanai)不僅是其國籍國日本與中國存在釣魚島爭端，而且他本人此前的言行也被媒體披露存在對中國的偏見，在南海問題上有著“干涉中國”的傾向和行為，他卻因為附件七仲裁的程序漏洞而在無任何監(jiān)督的情況下為所謂的“南海仲裁案”指定了4名仲裁員(占了仲裁庭人員的4/5絕對多數(shù)，另外1名仲裁員由菲律賓指定)，4人中還有1名仲裁員柯特所屬國法國在歷史上因“九小島事件”直接侵害過中國南海權(quán)益而與南海爭端存在直接關系。(45)參見“法國占據(jù)太平洋島嶼向為我國漁民居住地”，載《申報》1933年7月15日第8版?！渡陥蟆返瓤锝议_了中國國內(nèi)媒體報道九小島事件的序幕，此后《國聞周報》《國際周報》《東方雜志》等報刊陸續(xù)刊文追蹤事態(tài)發(fā)展?？梢姡赌虾Ｖ俨冒赋绦蛞?guī)則》中的所有程序設計均未對此類可能影響到案件公正裁決的情況做任何程序公正的監(jiān)督、協(xié)調(diào)或救濟安排。

三、把握程序主動、規(guī)避程序風險的路徑選擇

國際裁判機構(gòu)日益增加的知名度使它們的缺點更加明顯，其影響力增加的同時招致那些對其運作或裁決不滿的人的批評。這些機構(gòu)越強大，要求其改革以解決已知問題的呼聲就越高、越迫切。(46)同注，Romano等書，第105頁。按照布朗利的觀點，國際法庭的性質(zhì)作為一個問題既源于它的管轄權(quán)，也源于它的組織建構(gòu)。(47)Ian Brownlie，Principles of Public International Law，6th ed，Oxford University Press，2003，p.676.托馬斯切特亦曾經(jīng)建議，凡是被設計為“國際法庭”的機構(gòu)，它必須是常設的(permanent)，必須由國際法的正式文件(an international legal instrument)所建立，它必須適用國際法和當事人不能修改的程序規(guī)則，從而它的判決必須具有約束力。(48)Christian Tomuschat，“International Courts and Tribunals”，in Rudolf Bernhardt (ed)，Encyclopaedia of Public International Law，North Holland，1st edition 1981，pp.92-96.羅曼諾提出了類似的標準，認為這個機制必須是永久性的，必須由獨立的法官(independent judges)組成，并且它必須在預先確定的程序規(guī)則(predetermined rules of procedure)基礎上開展工作。(49)Cesare P.R.Romano，“PICT Synoptic Chart”，Project on International Courts and Tribunals，http：//cesareromano.com/wp-content/uploads/2015/06/synoptic_chart2.pdf.這些學者用“必須”再三地強調(diào)和預判國際裁判機構(gòu)在常設性、程序規(guī)則先定性、法官獨立性上的關鍵作用，即如果不滿足這些程序要件，碎片化的國際社會將難以保障國際裁判程序之公正與有效性。

法律的品性要求具體的法律制度都要接受一般學說與法理的檢驗，因為法律的產(chǎn)生來自它們。(50)[美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成長和法律科學的悖論》，董炯等譯，中國法制出版社2002年版，第21頁。對程序加以比較考察，讓程序原則與規(guī)則接受程序公正的“共同法”和一般法理檢驗，也是對法律品性考察，包括區(qū)分社會功能意義上的良法與惡法，鑒別程序法之優(yōu)劣標準的進路之一。附件七仲裁的程序設計與它可能受理的關涉國家間核心海洋權(quán)益的爭端相比較，是極不相稱的，也是有著極大的程序公正風險的。基于上述觀察，在《公約》第15章的現(xiàn)有框架下，本文提出未來要把握程序主動、規(guī)避程序風險，需要關注以下要點。

(一)堅持國家在條約解釋上的主體地位，慎用“強制仲裁”等誤導性的簡化表達

解釋就是法律，(51)[英]瓦克斯：《法哲學：價值與事實》，譚宇生譯，譯林出版社2013年版，第40頁。國際法領域沒有統(tǒng)一和權(quán)威的立法主體與法律解釋主體，法律解釋在國際法應用中的作用更為重要。《公約》第15章爭端解決程序里面，最為突出的一個解釋困境是，第286條規(guī)定第二節(jié)強制程序在適用之前需要滿足第一節(jié)規(guī)定的條件和受到第三節(jié)的限制，包括允許國家依據(jù)第三節(jié)規(guī)定事先聲明將特定的爭端排除適用于第二節(jié)程序來解決(2006年中國的聲明即屬于這個情況)。但是，第288條又規(guī)定：“第287條所指的法院或法庭，對于按照本部分向其提出的有關本公約的解釋或適用的任何爭端，應具有管轄權(quán)。對于法院或法庭是否具有管轄權(quán)如果發(fā)生爭端，這一問題應由該法院或法庭以裁定解決?！眴栴}在于，“有關本公約的解釋或適用的任何爭端由法院或法庭裁決”的范圍是否包含了第三節(jié)有關“排除爭端解決程序的條款的理解與適用爭端”？如果解釋認為第288條的管轄權(quán)設定預先包括了有權(quán)裁決針對程序本身的排除與例外條款，那第三節(jié)所有關于程序的排除與例外的規(guī)定均將成為一紙空文(失去了該條款本身規(guī)定的意義和目的)，因為不管你是不是規(guī)定排除/例外(或者說第三節(jié)是不是存在)，該第三節(jié)條款內(nèi)容(解釋與適用)都由其“擬要排除的爭端解決程序”來自我裁決。(52)這里還涉及裁判權(quán)與管轄權(quán)的差別問題以及附件七仲裁是否有“自裁管轄權(quán)”的問題。在應然意義上，這樣的解釋違背了《維也納條約法公約》第31條以及習慣國際法所確立的“條約目的解釋”原則，即，對條約的解釋不能使條約規(guī)定的目的無法實現(xiàn)。條約的目的解釋還可以結(jié)合條約解釋的“有效性”原則加以理解，這一原則要求對條約的解釋不能使其規(guī)定內(nèi)容無法實施或應用。(53)Matthias Herdegen，Interpretation in International Law，Max Planck Encyclopedia of Public International Law，Heidelberg and Oxford University Press，2013，paras.14，30.問題又在于，2013年非法組建的“南海仲裁案”仲裁庭卻激進地作了這樣一個違背習慣國際法上條約目的和有效性解釋之基本原則與規(guī)則的“裁決”。仲裁庭無視中國早在2006年作出的排除聲明而認定其自身有權(quán)裁定涉及第三節(jié)第298條之程序排除與適用條款的爭議，進一步作出非法的程序裁決和實體裁決，(54)AWARD ， In the matter of the south China sea arbitration before an Arbitral Tribunal Constituted under Annex VⅡ to the 1982 United Nations Convention of the Law of the Sea between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China (PCA Case No.2013-19)，Permanent Court of Arbitration，http：//www. pcacases.com/pcadocs/PH-CN%20-%2020160712%20-%20Award.pdf.造就了國際裁判史上的一大極端案例。更為嚴重的是，公約本身規(guī)定附件七仲裁是一裁終局，在該機制內(nèi)并無程序措施可以補救。

基于正式和權(quán)威的程序補救的缺乏，國家作為國際法主體和條約締約國地位的固有的解釋權(quán)應該得到重視。國際社會具有平權(quán)性的特征，國家是首要和當然的條約解釋主體，國家的立場、意志與行為表達是重要的國際法解釋路徑。(55)同注，paras.52-59.現(xiàn)實中，不管是國際法理論界還是實務界，不管是國家、國際司法組織，還是學者個人，常常通過條約解釋和對習慣國際法的證明與識別來填補國際法碎片化的空白。(56)Liliana E.Popa，Patterns of Treaty Interpretation as Anti-Fragmentation Tools：A Comparative Analysis with a Special Focus on the ECtHR，WTO and ICJ，Springer International Publishing，2018；同注；Lilian del Castillo Edited，Law of the Sea，from Grotius to the International Tribunal for the Law of the Sea，Brill Nighoff，2015.為此，中國應該堅持把握好作為《公約》締約國所固有的條約解釋權(quán)，從“一貫反對者”角度拒絕使用任何不利于自身程序權(quán)益的解釋性表達和用語。有必要注意到，學界的解釋在某種意義上可能被誤讀為國家解釋的證據(jù)。由于《公約》第15章程序內(nèi)容及邏輯的煩瑣，不少學者將附件七仲裁用“強制仲裁”作為方便的簡化表達概念。上文論及，《公約》“可作出拘束力裁決的強制程序”簡稱“強制程序”，包括了國際法院、海洋法法庭和附件七仲裁等該節(jié)項下的所有司法與準司法程序，《公約》并不存在一個專門的“強制仲裁”的概念，亦不存在某程序?qū)s解釋與適用爭端的“專屬管轄權(quán)”。(57)參見[日]杉原高嶺：《國際司法裁判制度》，王志安、易平譯，中國政法大學出版社2007年版，第21頁。附件七仲裁作為“剩余程序的剩余程序”在程序適用上附有繁復的大小前提和條件，如果簡化表達為“強制仲裁”，將使第二節(jié)程序之有限的強制程序部分被突出，自愿選擇部分被淡化，第二節(jié)程序所附條件以及存在的排除與例外適用情況的重要性將被簡化標簽所掩蓋。如果考慮到簡化概念的轉(zhuǎn)引與傳播便利，誤導性概念給輿論澄清進一步增加了難題。為此，建議慎用“強制仲裁”這類無益于澄清第二節(jié)程序的附條件、排除與例外適用之程序原理的簡化概念，堅持全面揭露以非法的“南海仲裁案”為代表的附件七仲裁程序中的體系性問題，(58)國內(nèi)學界從條約的目的解釋與“有效性”解釋的角度專門批判附件七仲裁程序問題的成果尚不多見。參見賈兵兵：《〈聯(lián)合國海洋法公約〉爭端解決機制研究：附件七仲裁實踐》，清華大學出版社2018年版，第7-9頁。一以貫之地堅持維護《公約》第15章爭端解決機制以國家同意為基礎的整體設計，防止斷章取義的理解和解釋。

(二)必要時主動選擇國際法院或其他更成熟的裁判機制解決爭端

仲裁作為最古老的一種將爭端交給第三方裁決的爭端解決方法，印度和古希臘以及早期的伊斯蘭世界和中世紀歐洲就有仲裁的實踐。從18世紀美國與英國簽訂的《杰伊條約》開始，國際仲裁就開始活躍于國際關系領域。國際常設仲裁院(PCA)因兩次海牙和平會議而于1900年成立，亦早于國際法院。(59)Manuel Indlekofer，International Arbitration and the Permanent Court of Arbitration，Kluwer Law International，2013，pp.23-38.國際仲裁在處理國際爭端中的實踐及經(jīng)驗積累助益了國際法院的產(chǎn)生。國際法院在其主頁就提到，因為仲裁機制完全依靠當事方的同意，在仲裁開始前各方必須商定各種實際事項和程序(例如提交仲裁問題的措辭及指定仲裁員)。所以，早在1907年第二次海牙和平會議時，就有呼吁設立常設國際法庭、采用比仲裁更具強制力的司法程序以解決爭端。但是，由于未能就選定法官的方法達成協(xié)議，各國代表們在會議上只修訂了1899年《和平解決國際爭端公約》和改進了仲裁程序的相關規(guī)則。1920年，和平解決爭端史上的第一個國際司法(審判)法庭在國際聯(lián)盟的主持下誕生，它就是常設國際法院(PICJ)。1945年，聯(lián)合國取代了國際聯(lián)盟，國際法院也是常設國際法院的繼承。(60)Hugh Thirlway，The International Court of Justice，Oxford University Press，2016?；仡檱H法院的演進歷史，它作為聯(lián)合國的主要司法機關，其前身是國際常設法院，而國際常設法院的成立又是以國際常設仲裁院為基礎加以發(fā)展進化。前面提到的國際法院法官的提名程序里面，仍然借用國際常設仲裁院中的“各國團體”作為提名單位，這也可以說是某種延續(xù)的痕跡。

所以，仲裁的歷史更悠久，而司法是公斷模式的制度進化版本。但是，也因為司法機構(gòu)的建立有更嚴格的制度與規(guī)范要求，使其機構(gòu)設立及適用的普及度受限，所以仲裁因其靈活自由和效率化地處理糾紛方式仍然延續(xù)到當代并與司法并列為重要的訴訟類(對抗與論辯型)爭端解決方式。在海洋法領域，早在《公約》通過之前，歐美許多國家和日本的學者均提出，應該將爭端專屬性地交給國際法院或海洋法法庭管轄，因為這有利于確保條約解釋的統(tǒng)一，并且，基于國際法院已有的實踐經(jīng)驗也應該將爭端統(tǒng)一交給國際法院管轄。只是，這一建議受到不少發(fā)展中國家反對，它們保守地認為國際法院是歐美利益的維護者,從而希望有一個更能反映自身意愿的新法院。(61)A.O.Adede，“Settlement of Disputes Arising under the law of the Sea Convention”，69 The American Journal of International Law 798(1975)，p.818.基于各種觀點的對立和妥協(xié)，最后才使第287條項下列舉了幾種司法與準司法程序供各國選擇。前已述及，與附件七仲裁相比，國際法院和海洋法法庭更具有程序規(guī)范性、科學性和公正性，程序風險相對較弱，其中，國際法院更具權(quán)威和執(zhí)行力，而海洋法法庭在船舶釋放等臨時措施的保全等方面更具優(yōu)勢。(62)海洋法法庭從成立至今，受理的案件多數(shù)為船舶迅速釋放和臨時措施案件。主動協(xié)議選擇其他程序解決爭端是規(guī)避附件七仲裁之程序風險的重要路徑之一。事實上，在附件七仲裁的現(xiàn)有案例中，有不少當事國在程序進行的中間主動選擇了國際法院或國際海洋法法庭等其他機制來解決爭端。有學者統(tǒng)計公約附件七仲裁已啟動的案件中，10個已結(jié)束的案件有4個以雙方協(xié)議的形式停止了仲裁程序，另尋方法解決。(63)賈兵兵：《〈聯(lián)合國海洋法公約〉爭端解決機制研究：附件七仲裁實踐》，清華大學出版社2018年版，第2-3頁。此外，1999年，澳大利亞、新西蘭與日本的“南方藍鰭金槍魚案”中，它們提起附件七仲裁，但在2010年的“南極捕鯨案”中，澳大利亞選擇在國際法院起訴(新西蘭亦申請參訴，受國際法院批準)。

(三)重視程序權(quán)利，提前預防附件七仲裁的程序不利風險

附件七仲裁屬于適用國際公法的國家間仲裁。但是，現(xiàn)有關于仲裁的著述未對國際公法仲裁作專門歸類，而是將國家間仲裁簡稱為“國際仲裁”(international arbitration)，以區(qū)別于“國際商事仲裁”(international commercial arbitration)，具體指國家之間、國際組織之間以及國家與國際組織等國際主體之間的，對涉及的國際公法問題提請獨立的第三方裁斷的爭端解決方式。可是，國際仲裁也可概指具有涉外(foreign)或國際因素(international element)的仲裁，(64)同注，Born書，第8-9頁。從而使狹義公法意義上的國際仲裁很容易被涉外或具國際因素的仲裁所混同。由于仲裁程序的設計依賴于當事方的意思自治，而國際公法仲裁目前不但缺基本理論的系統(tǒng)研究，亦沒有具指導性的行業(yè)規(guī)范與統(tǒng)一仲裁規(guī)則。而中國目前仍然是《公約》的締約國，仍然有遭遇附件七仲裁程序的可能性，從而需要特別注意總結(jié)經(jīng)驗，把握訴訟角色的提前定位，做好程序權(quán)益的提前評判，把握程序主動，預防程序風險。

第一，附件七仲裁中原告與被告的風險權(quán)重不同，應重視程序中的角色定位。在附件七仲裁中作原告的程序風險和作被告的程序風險是存在重大差別的。所以，在研究附件七仲裁的程序運用時，首先要考量訴訟的角色定位：國家是以原告身份主動提起仲裁，還是等待或放任他國提起后被動應對？因為國際法上的“強制程序”不同于國內(nèi)法的強制管轄，不存在要求原告的強制起訴的問題，也不存在“不允許裁判機構(gòu)‘拒絕司法’的問題。(65)在特殊情境下，國際裁判法庭如果對一些案件行使管轄權(quán)可能是極不恰當?shù)?，法庭可能反而會覺得它應該拒絕行使管轄權(quán)。饒戈平主編：《國際組織與國際法實施機制的發(fā)展》，北京大學出版社2013年版，第251頁。附件七仲裁作為所謂的剩余性強制程序，也主要是針對被告而言。應該講，除非原告在起訴后特別忽視或主動放棄程序權(quán)利，附件七仲裁的程序風險主要落在被告一方。前文已經(jīng)指出，附件七仲裁的規(guī)則里面嚴重缺乏公正的監(jiān)督與制約程序，除原告可選擇1名仲裁員外，如果被告完全不介入，仲裁庭的其他仲裁員指定以及回避與監(jiān)督控制等重要的程序職能均會交由海洋法法庭庭長1人控制。從而，對被告極端不利的程序后果可能發(fā)生在以下情況：原告單方起訴后被告完全不參與，而作為指定其他仲裁員的海洋法庭庭長卻偏袒原告，原告選擇和庭長指定的仲裁員又均司法濫權(quán)和偏離公正，從而會集體偏袒原告而缺席判決完全支持原告訴求。當然，程序的主動推進體現(xiàn)了對程序先機的把握，但不是只要程序主動提起就能完全實現(xiàn)訴訟目的，具體得從個案分析被告的可能反應和訴訟參與力度，如果被告并不是完全不參與，則原告的訴訟目的是否能實現(xiàn)還得對案件的證據(jù)質(zhì)量、證明力、說理與辯論視角進行綜合評估。

第二，附件七仲裁員的提名程序不嚴格，更應注意此項權(quán)利的把握。在國際裁判中，裁判官的職能權(quán)限所發(fā)揮的實際作用可能超越了國內(nèi)法體系中的法官或仲裁員們。因為國際法上并不存在習慣法或一般國際法的成文法，所以不但當事國需去論證和查找一般法，裁判官更是直接會在案件中確定習慣法的不足，裁判官對國際法的解釋往往就成了司法造法本身。(66)同注，Popa書和 Castillo書.盡管國際司法裁決不算是《國際法院規(guī)約》第38條項下國際法的正式淵源，但其作為習慣國際法的證明作用幾乎超越了很多實際條約。因此，國家需特別重視附件七仲裁員的提名與選擇權(quán)。根據(jù)附件七第2條，聯(lián)合國秘書長應編制并保持一份仲裁員名單。每一締約國應有權(quán)提名4名仲裁員，無論何時如果一個締約國提名的仲裁員在這一名單內(nèi)少于4名，該締約國應有權(quán)提名增補，仲裁員經(jīng)提名締約國撤回前仍應列在名單內(nèi)，但被撤回的仲裁員仍應繼續(xù)在被指派服務的任何仲裁法庭中工作，直到該仲裁法庭處理中的任何程序完成時為止。由于這一規(guī)定對提名時間、過程均無具體要求，在“南海仲裁案”中，2013年5月27日因仲裁員平托主動回避，菲律賓請求另行指派；5月30日，由加納提名，湯瑪斯·門薩就出現(xiàn)在“名單”上，而6月21日，湯瑪斯·門薩被指派接替平托擔任本案仲裁庭仲裁員和庭長。從提名和任命的迅捷可見這一程序的彈性空間有多大。附件七仲裁對仲裁員提名方式及程序規(guī)定簡單，相當于將這一重要程序權(quán)益的控制權(quán)交給了當事國?！罢J真對待權(quán)利”，如果這項程序權(quán)益得到充分行使，則當事國獲得積極的程序利益，相反則可能失去重要的程序利益。

第三，重視程序規(guī)則的協(xié)商制定。附件七仲裁并沒有預先設定統(tǒng)一的程序規(guī)則，關于程序規(guī)則的具體內(nèi)容可以個案而差別，既可以由仲裁庭確定，也可以由當事方協(xié)定，當事方協(xié)定的程序規(guī)則優(yōu)先。這是附件七仲裁制度中又一非常有彈性的設計條款，相當于給當事國很大的程序創(chuàng)造權(quán)。據(jù)此，當事國可通過充分協(xié)商制定完善的程序規(guī)則(哪怕參考常設的司法與仲裁機構(gòu)的程序規(guī)則)來彌補附件七仲裁現(xiàn)有規(guī)定的不足。但要做到這點殊為不易，其中最為重要的決定因素是當事國的訴訟代理人(律師或法律官員)是否足夠重視程序權(quán)益以及對這樣的程序規(guī)則創(chuàng)造是否有充分準備和談判意愿。

前文以《南海仲裁案程序規(guī)則》為例指出其規(guī)則的簡陋和失正，反映了該仲裁庭或是為了“方便”原告程序推進的速度而刻意簡化程序原理，或是刻意對不參與的當事方進行程序“懲罰”，才使規(guī)則如此簡易和“集權(quán)”。如果仲裁庭出于公平、公正和嚴謹?shù)哪康?，完全可以借鑒具比較成熟經(jīng)驗的國際仲裁機構(gòu)的已有的更翔實的示范規(guī)則，(67)國際常設仲裁院亦有其供爭端方選擇的參考程序規(guī)則(《PCA仲裁規(guī)則2012》)，參見PCA，https：//pca-cpa.org/en/services/arbitration-services/pca-arbitration-rules-2012/。但南海仲裁案仲裁庭并未采用?；蛘邚某绦蚬牡拙€原理出發(fā)，避免讓處理如此復雜和利益重大的國家間爭端(68)南海爭端是世界上最復雜的國家間爭端之一，甚至被稱為“mother of all territorial disputes”。參見Luo Huanxin，Language Challenges in the South China Sea Dispute，October 26，2016，comparativejurist：https：//comparativejurist.org/2016/10/26/language-challenges-in-the-south-china-sea-dispute/。的程序?qū)蚝喴谆臉O端的個人決策制?！赌虾Ｖ俨冒赋绦蛞?guī)則》作為反面教材之一，值得各國在以后的程序介入中加以深度反思和改進。就附件七仲裁的現(xiàn)有實踐來看，已有案例中與《南海仲裁案程序規(guī)則》一致或幾乎一致還有《北極日出號程序規(guī)則》等，說明了附件七仲裁之多個臨時仲裁庭在制定程序規(guī)則上并未充分盡責，也反映了介入該程序中的當事國可能對程序規(guī)則并未充分談判和充分重視，使附件七仲裁的整個實踐更多地體現(xiàn)政治操控(恰是媒體和學界批判最多的焦點)，而不是體現(xiàn)在程序進步上。理想的狀況是，在具體案件中，當事國雙方如果能通過充分協(xié)商制定更為完備的程序規(guī)則，既可以彌補程序漏洞，實現(xiàn)程序風險的可控化，還可以使國家間在程序規(guī)則上的談判成果成為促進附件七程序進步的重要示范。同時需要指出，與對方當事國協(xié)定程序規(guī)則時，雙方的程序理解、談判技巧和協(xié)商能力等也是重要的影響變量。

結(jié) 語

《公約》屬于兼具實體法和程序法規(guī)范的綜合性條約。本文致力于對《公約》第15章項下的三大主要裁判類爭端解決機制進行程序比較，涉及的規(guī)則及理論考察并非《公約》所能涵蓋，但主要是就程序法規(guī)則及其程序原理展開分析。其中，除了《海洋法法庭規(guī)約》和附件七仲裁屬于《公約》的一部分，《國際法院規(guī)約》《國際法院規(guī)則》《國際海洋法法庭規(guī)則》以及附件七仲裁在具體案件中的程序規(guī)則，均屬于《公約》之外的程序法，而《聯(lián)合國憲章》同樣是既涉及實體法又兼有程序法設定的綜合性條約，而本文的分析主要擇取其中的程序法部分。

我國全面介紹國際海洋法法庭的著作不多，(69)參見吳慧：《國際海洋法法庭研究》，海洋出版社2002年版。而系統(tǒng)性地介紹有近80年歷史的國際法院(聯(lián)合國的主要司法機關)的著作，一部也沒有。(70)20世紀80—90年代有一兩本著作僅對國際法院作簡要介紹；21世紀后，有少量的相關著作產(chǎn)生，但主要是專門介紹國際法院的管轄權(quán)，或僅關注其司法解釋、證據(jù)和程序等特定問題，或者只是匯編國際法院的新近案例。在附件七仲裁研究中，近年有少量研究案例實踐及法律解釋問題(71)同注，賈兵兵書。和仲裁程序規(guī)則的著作，(72)高健軍：《〈聯(lián)合國海洋法公約〉項下仲裁程序規(guī)則研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2020年版。但尚未有對其程序法原理作系統(tǒng)介紹和全面梳理?？梢哉f，國內(nèi)的國際公法學界既缺乏國際司法制度的基礎理論研究，(73)這里以前述有關國際法院的研究現(xiàn)狀為例，主要就國內(nèi)的國際公法學界的研究而言。不包括國際經(jīng)濟法與商法領域有關WTO等廣義的準司法程序及制度的研究。也缺乏國際公法仲裁的基礎理論研究。(74)前已提及，國外的國際仲裁基本理論著述以及國內(nèi)學界出版的國際民商事仲裁著述里面，并未將國際公法仲裁作為單獨概念提出，國際仲裁有時候僅指國家間的國際公法仲裁，有時候又包括了所有涉外仲裁，導致現(xiàn)有概念及理論含糊不清。國內(nèi)這些含混的概念和匱乏的基本程序理論研究難以用之全面理解、解釋和分析現(xiàn)實中實際發(fā)生的、高度復雜的國際公法案件中的程序問題。一個悖論是，雖然國際公法仲裁多用于處理國家之間事關國家主權(quán)、主權(quán)權(quán)益與公共問題的重大爭端，但國內(nèi)學界有關國際公法仲裁的研究除了“南海仲裁案”有大量集中探討的文章外，在程序法理論方面的研究遠不及國際民商事仲裁。(75)筆者在中國知網(wǎng)搜索，我國學界關于國內(nèi)國際民商事仲裁的研究成果鋪天蓋地，而關于國際公法仲裁的研究成果多集中在以“南海仲裁案”為典型的有針對性的個案研究中，而有關國際仲裁基本理論層面的討論，幾乎停留在民商事仲裁著作或相關文章里面的簡要介紹層面。因此，本文有關規(guī)則內(nèi)容的實證考察可以通過查找規(guī)約與規(guī)則的案文或法條實現(xiàn)，但分析的原理及路徑則不得不較多地借鑒國際裁判程序法的一些共通性原理與評價標準。

在國際法的法律服務領域，一個較為完整的“綜合法律服務方案”可能既需要考慮國際法又需要顧及外國法和中國國內(nèi)法，可能既需要考慮國際公法又需要考慮國際經(jīng)濟法和國際私法，乃至跨越國際國內(nèi)的多個部門法(如刑法民法等)，既考慮法律又考慮政治。在真實的個案法律服務過程中，律師還會根據(jù)需要主動進行法律查找、證據(jù)收集與事實調(diào)查。在這個意義上，在國際法的應用層面，處理復雜案件時，亦不應僅限于法學學科內(nèi)或者法學與政治學領域內(nèi)，還得跨到歷史、地理等其他領域，因為就東海和南海等領土爭端的綜合法律應對而言，歷史和地理證據(jù)的整理、收集及分析也應該是律師或者法律顧問這類法律服務人員之整體的法律應對思路的一部分。因此，本文雖然以把握程序主動、規(guī)避程序風險為視角，但所提建議及思考仍然只是基于一般程序法原理分析得出的理論上的基礎方案。個案千差萬別并且需要足夠的綜合性地調(diào)查了解，所以本文的分析不可能窮盡所有相關程序問題，更不能替代個案化的程序策略。