未出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的出資義務(wù)
——兼評《公司法(修訂草案)》第89條

崔 艷 峰，丁 巍

(浙江萬里學(xué)院 法學(xué)院，浙江 寧波 315100)

2021年12月向社會公布征求意見的《公司法(修訂草案)》第89條規(guī)定了認繳制下股東未實繳出資即轉(zhuǎn)讓股權(quán)的出資義務(wù)承擔(dān)主體。其第2款吸收了《公司法司法解釋三》第18條規(guī)定的精神，同時增加了“出資未屆期股權(quán)轉(zhuǎn)讓后出資義務(wù)承擔(dān)主體”的規(guī)定。該增加規(guī)定與《公司法司法解釋三》第18條完全相反，不符合法律理念的整體性和法律適用的一致性要求，缺乏法理基礎(chǔ)。筆者對該條規(guī)定持反對態(tài)度。2013年公司資本制度改革確立了完全的認繳制，在該資本制度下，未實繳出資股權(quán)的轉(zhuǎn)讓普遍存在，那么股權(quán)轉(zhuǎn)讓后出資義務(wù)主體是否會隨之轉(zhuǎn)移？其理由如何？理論界和實務(wù)界均存在爭議?；诖?，筆者針對《公司法(修訂草案)》第89條規(guī)定予以評析，并對未實繳出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓后出資義務(wù)主體如何確定進行詳細論述。

一、未出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓后義務(wù)承擔(dān)之爭論

對于瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓之后出資義務(wù)的承擔(dān)問題，《公司法司法解釋三》已經(jīng)明確規(guī)定，《公司法(修訂草案)》第89條第2款作出了基本相同的規(guī)定。但亦有學(xué)者從商事外觀主義的角度提出了反對觀點，認為根據(jù)商事外觀主義，瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的受讓人即成為具有權(quán)利外觀的股東，其應(yīng)當(dāng)是承擔(dān)出資義務(wù)的第一順位主體，轉(zhuǎn)讓人是否仍然承擔(dān)出資義務(wù)則取決于受讓人是否知情。如受讓人知情，則意味著轉(zhuǎn)讓同時包含著出資義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，由此轉(zhuǎn)讓完成，轉(zhuǎn)讓人無需再承擔(dān)出資義務(wù)；相反，雖然受讓人承擔(dān)出資義務(wù)，但可以向轉(zhuǎn)讓人追償。對于認繳期限內(nèi)股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的出資義務(wù)承擔(dān)問題，我國現(xiàn)行法律和司法解釋均未明確規(guī)定，有學(xué)者從合同法的債務(wù)承擔(dān)(轉(zhuǎn)移)規(guī)則入手進行分析，得出受讓人承擔(dān)出資義務(wù)的結(jié)論。還有學(xué)者從商事外觀主義的角度進行分析，同樣得出受讓人承擔(dān)出資義務(wù)的結(jié)論?！豆痉?修訂草案)》第89條第1款亦規(guī)定由受讓人承擔(dān)出資義務(wù)。上述觀點均有欠缺，筆者對《公司法(修訂草案)》第89條第1款持反對意見，上述觀點和《公司法(修訂草案)》第89條第1款未能從組織法的角度深入全面地分析股東出資義務(wù)的性質(zhì)，及可轉(zhuǎn)讓性規(guī)則適用的法律后果。為回歸正途，糾正理論界和實務(wù)上已經(jīng)存在的認識錯誤，本文將從組織法角度進行矯正，為理論提供思考，為公司法修改提供意見。

二、以債務(wù)承擔(dān)規(guī)則建構(gòu)出資義務(wù)的困境

(一)“未履行或者未全面履行出資義務(wù)”范圍的爭議

《公司法司法解釋三》第18條使用了“未履行或者未全面履行出資義務(wù)”的概念，但是對于其是否包括認繳期內(nèi)的出資義務(wù)，學(xué)說上存在爭議?！皬V義說”認為，認繳期內(nèi)的出資義務(wù)亦包括在第18條規(guī)定的范圍內(nèi)，即使在出資期限未屆至而出資義務(wù)未履行的情形下，轉(zhuǎn)讓股東不因轉(zhuǎn)讓股權(quán)，免于承擔(dān)出資義務(wù)。梁上上教授支持廣義說。司法實踐中亦有采廣義說的判例，將認繳期內(nèi)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓按照《公司法司法解釋三》第13條或者第18條的規(guī)定處理，納入到“未履行或者未全面履行出資義務(wù)”的范疇。安徽省亳州市中級人民法院作出的(2020)皖16民初402號民事判決書認為：“雖然程某(筆者注：程某為股權(quán)轉(zhuǎn)讓人)出資期限尚未屆至，但是根據(jù)《公司法司法解釋三》第18條第1款的規(guī)定，程某作為本案被告訴訟主體適格?！卑不帐∈徍兄屑壢嗣穹ㄔ鹤鞒龅?2019)皖02民終95號民事判決書認為：“根據(jù)《公司法司法解釋三》第18條第1款的規(guī)定，A公司作為B公司股東未全面履行出資義務(wù)，將其持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給C公司，B公司現(xiàn)主張A公司繼續(xù)履行其出資義務(wù)，應(yīng)予支持。A公司上訴稱，B公司章程約定A公司2013年5月4日到期的420萬元出資，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時尚未到期，不應(yīng)視為A公司未全面履行出資義務(wù)，該420萬元的出資義務(wù)應(yīng)由受讓人C公司承擔(dān)。由于A公司作為B公司的股東，其雖享有對其持有的B公司股權(quán)的處分權(quán)，也負有履行其認繳的出資義務(wù)，A公司雖有權(quán)將其持有的B公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給C公司，但其認繳的出資義務(wù)并不能當(dāng)然隨之轉(zhuǎn)移?！焙笔‘?dāng)陽市人民法院作出的(2016)鄂0582民初343號民事判決書首先認定了甲公司各股東第二期出資期限均未到期，被告乙公司(筆者注：該公司為甲公司的原股東)在未全面履行出資義務(wù)的情況下將甲公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給被告丙公司，雖在工商部門辦理變更登記，對于被告乙公司是否承擔(dān)責(zé)任及丙公司是否承擔(dān)連帶責(zé)任問題，又認為：根據(jù)《公司法司法解釋三》第18條規(guī)定，原告訴請被告乙公司在未出資本息范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補充賠償責(zé)任，丙公司對其承擔(dān)連帶責(zé)任。”

學(xué)界更多學(xué)者采用“狹義說”。狹義說認為，認繳期限內(nèi)的股權(quán)不包括在第18條規(guī)定的范圍內(nèi)，第18條僅指實繳期限屆滿后的瑕疵出資行為。王建文教授認為，瑕疵出資是股東對出資義務(wù)的違反，構(gòu)成對其承諾的違約，且其不具有公開性；而出資期限未屆至是股東承諾的出資期限未到，不存在違約，且該事實是法定的信息披露和公司信息公示的內(nèi)容。因此，二者具有本質(zhì)區(qū)別。劉敏研究員認為，“未履行或者未全面履行出資義務(wù)”是股東在出資期限屆至后未履行或者瑕疵履行的不法行為，其與認繳制下出資期限未屆至股東享有合法的、不繳納出資期限利益的情形有著本質(zhì)區(qū)別。王東光副教授認為，《公司法司法解釋三》第18條針對的是瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓，而不是出資未到期的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。最高人民法院對于《公司法司法解釋三》第18條規(guī)定的解釋亦認為，實繳出資期限未屆至的股權(quán)轉(zhuǎn)讓不包括在該條規(guī)定的瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓范圍內(nèi)。司法實踐中亦不乏采狹義說的判例。山東省日照市東港區(qū)人民法院作出的(2017)魯1102民初2892號認為：“被告出資期限未屆滿前將股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不屬于出資期限屆滿而不履行出資義務(wù)的情形，故不應(yīng)承擔(dān)補充賠償責(zé)任?！背知M義說的學(xué)者為了解決出資未屆期股權(quán)轉(zhuǎn)讓后出資義務(wù)的承擔(dān)問題，提出了采用債務(wù)承擔(dān)規(guī)則。該觀點在民事判決中亦有體現(xiàn)。安徽省蕪湖市中級人民法院作出的(2019)皖02民終95號民事判決書認為：“基于民法原理，義務(wù)的轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)取得該義務(wù)的相對權(quán)利人的同意，即應(yīng)當(dāng)取得B公司及其股東和公司債權(quán)人的同意，本案中A公司并未就此提供證據(jù)予以證明?！?/p>

狹義說的學(xué)者認為，既然公司法及其司法解釋對于出資未屆期股權(quán)轉(zhuǎn)讓未有明確規(guī)定，亦無法通過法律解釋確認出資義務(wù)承擔(dān)規(guī)則，那么應(yīng)當(dāng)回歸到《合同法》的視角，通過合同法規(guī)則的解釋路徑，確認出資未屆期股權(quán)轉(zhuǎn)讓的出資義務(wù)承擔(dān)主體。根據(jù)合同法的解釋路徑所適用的合同法規(guī)則，為債務(wù)承擔(dān)規(guī)則。持狹義說的學(xué)者按照債務(wù)承擔(dān)規(guī)則構(gòu)建了相應(yīng)的規(guī)則，如公司同意權(quán)和按照減資程序設(shè)定對債權(quán)人的告知義務(wù)等。

(二)“全體債權(quán)人均同意”導(dǎo)致無法適用債務(wù)承擔(dān)規(guī)則

我國原《合同法》(已廢止)和現(xiàn)行的《民法典》規(guī)定一致的債務(wù)承擔(dān)規(guī)則。根據(jù)《民法典》第551條的規(guī)定，債務(wù)人轉(zhuǎn)移其債務(wù)須經(jīng)債權(quán)人同意才能發(fā)生法律效力，否則債務(wù)轉(zhuǎn)移無效。

在認繳制下，股東認繳出資是對公司出資義務(wù)的承諾，在承諾中明確了具體的出資期限和出資數(shù)額。因此，在認繳制度下，股東所認繳的出資并非股東向公司開具的“空頭支票”，而是股東對公司作出的承諾必須履行的義務(wù)，其不但是股東對公司的約定義務(wù)，亦是《公司法》所規(guī)定的法定義務(wù)?！豆痉ā返?條將股東對公司承諾的出資義務(wù)規(guī)定為股東對公司債權(quán)人的有限責(zé)任，據(jù)此，該出資義務(wù)為法定義務(wù)，具有一定的強制性，除非法律的明確規(guī)定或者各方當(dāng)事人的合意，否則不發(fā)生轉(zhuǎn)移。公司最初的注冊資本源于股東的出資，出資義務(wù)是股東對于公司的最主要的積極義務(wù)，認繳制度下雖然允許該義務(wù)的履行期限為遠期，但該義務(wù)的實質(zhì)并未發(fā)生改變。

因此，認繳制度下出資期限未屆至的股東雖然享有法定的期限利益，但其對公司的出資義務(wù)是現(xiàn)實存在的，由此，公司享有對股東出資的債權(quán)。對此，我國亦有學(xué)者采否認態(tài)度，認為我國法律和相關(guān)司法解釋，并未將未到期出資義務(wù)的法律屬性采債務(wù)說，并進一步從《破產(chǎn)法司法解釋二》第1條規(guī)定的債務(wù)人財產(chǎn)范圍入手，認為其已經(jīng)明確規(guī)定了債務(wù)人依法享有的債權(quán)屬于債務(wù)人財產(chǎn)，如果股東出資屬于公司債權(quán)的話，那么則不應(yīng)當(dāng)在《破產(chǎn)法司法解釋二》第20條中再規(guī)定股東未繳納出資屬于債務(wù)人財產(chǎn)，《企業(yè)破產(chǎn)法》第35條、《公司法司法解釋二》第22條第1款中關(guān)于股東未繳納的出資屬于清算財產(chǎn)的規(guī)定也沒有了必要。由此可以認定，我國《公司法》《企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋并未將未到期出資視為公司債權(quán)。然而，更多的學(xué)者則是從債務(wù)形成的視角，認識股東與公司之間的認繳關(guān)系。趙旭東教授認為，與一般的合同一樣，股東通過出資協(xié)議、公司章程、增資協(xié)議等向公司作出認繳出資的承諾，使公司得以成立或者增資協(xié)議得以簽訂，則股東與公司之間的認繳契約得以成立，契約必須嚴守原則在這里仍然適用，股東應(yīng)當(dāng)按照認繳契約履行出資義務(wù)，違反認繳契約則構(gòu)成違約，也構(gòu)成對公司法規(guī)定的股東義務(wù)的違反。對于出資期限不確定的認繳，給人一種出資人沒有出資義務(wù)的錯覺。實踐中在認繳制下，確實會存在很多直到公司清算都處于休眠狀態(tài)的出資，公司從未進行過催繳，直到公司解散清算或者破產(chǎn)清算才被喚醒，這種情形并不能否認股東與公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這就像沒有約定履行期限的債務(wù)一樣。沒有履行期限的認繳出資，只是股東向公司實繳出資的期限不確定，履行期限的有無只能決定債的種類，不能否定股東對公司負有出資義務(wù)之債的存在。袁碧華教授認為，股東自愿以一定的金額購買公司的股權(quán)，以公司章程或者出資協(xié)議等方式達成協(xié)議后，在股東與公司之間就建立一種契約關(guān)系，是“私人自治的契約安排”。在這種契約關(guān)系中，股東負有按期足額繳納出資的義務(wù)，公司擁有請求按期足額繳納的權(quán)利，二者是債權(quán)債務(wù)關(guān)系。丁勇副教授亦認為，公司章程或者增資協(xié)議等是股東確認自己認繳出資意思表示的行為，基于該意思表示形成的是債的關(guān)系，根據(jù)該債的約定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納出資。在認繳制下，公司不即時取得出資而僅取得對股東來說未到期的出資債權(quán)，是公司與股東出資關(guān)系的常態(tài)?！兜聡邢挢?zé)任公司法》亦規(guī)定，股東是承諾但未繳納股款的債務(wù)人。筆者贊同公司與未實繳出資股東之間的債的關(guān)系界定，股東是該出資之債關(guān)系中的債務(wù)人，公司是該出資之債關(guān)系的債權(quán)人。

既然公司是在其與未實繳出資股東之間債的關(guān)系中的債權(quán)人，因此作為債務(wù)人的股東將其內(nèi)含出資義務(wù)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人的時候，該內(nèi)含的出資義務(wù)能否隨之轉(zhuǎn)移給受讓人，有學(xué)者認為可通過債務(wù)承擔(dān)規(guī)則進行構(gòu)建。根據(jù)《民法典》關(guān)于債務(wù)承擔(dān)規(guī)則的規(guī)定，債權(quán)人同意是其生效要件，否則，債務(wù)轉(zhuǎn)移不發(fā)生效力。因此，在出資關(guān)系中，股東轉(zhuǎn)移其出資義務(wù)時，需經(jīng)作為債權(quán)人的公司同意。該學(xué)者以此為根基設(shè)計了公司同意的規(guī)則。

然而，值得強調(diào)的是，股東出資不但是公司物質(zhì)財產(chǎn)的基礎(chǔ)，亦是公司債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的物質(zhì)擔(dān)保。因此，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓中所內(nèi)含的出資義務(wù)的轉(zhuǎn)移，除了需要經(jīng)過債權(quán)人(公司)同意外，還需要考慮公司債權(quán)人的利益，畢竟公司資本是公司資產(chǎn)的重要組成部分，對公司債權(quán)人利益保障發(fā)揮著重要功能，這一點在認繳制下亦未發(fā)生改變。“繳”即使是在認繳制下，仍然是股東不得不履行的義務(wù)。股東認繳出資后的出資義務(wù)并非簡單的債，其不但是對公司的出資債務(wù)，而且對于公司的債權(quán)人來說是信用。對于該信用，公司無權(quán)以意思自治的方式放棄或者同意轉(zhuǎn)移。因此，許多國家的法律均規(guī)定了公司減資的強制性程序，不但需要經(jīng)過股東會決議，而且應(yīng)當(dāng)通知和公告?zhèn)鶛?quán)人，并且賦予債權(quán)人提前清償債務(wù)或者提供擔(dān)保的請求權(quán)?？梢姡豢紤]公司債權(quán)人的利益，而僅公司同意就發(fā)生出資義務(wù)轉(zhuǎn)移的效力，違反公司資本制度的立法精神，有違建立在《公司法》第3條規(guī)定的股東對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任基礎(chǔ)上，股東出資對公司債權(quán)人的擔(dān)保功能。這也是有的學(xué)者反對債務(wù)承擔(dān)規(guī)則的原因，其認為對于未實繳出資的股東，債權(quán)人不但是公司，還包括因相信特定出資主體的實力和信用而與公司進行交易的第三人。

基于此，有學(xué)者提出未實繳出資的股權(quán)轉(zhuǎn)讓不但應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公司同意，而且應(yīng)當(dāng)經(jīng)公司的債權(quán)人同意，該程序可以參照減資程序中對債權(quán)人的保護規(guī)則，即在法定期限內(nèi)通知和公告?zhèn)鶛?quán)人，并給予債權(quán)人為保護自己債權(quán)，要求轉(zhuǎn)讓股東提前繳納出資或者提供相應(yīng)擔(dān)保的請求權(quán)。

筆者不同意該觀點。筆者認為以減資程序作為債務(wù)承擔(dān)規(guī)則中公司債權(quán)人同意的標(biāo)準(zhǔn)，存在以下問題：

1.減資程序不符合債務(wù)承擔(dān)規(guī)則的“明示同意”標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《民法典》關(guān)于債務(wù)承擔(dān)規(guī)則的規(guī)定，債務(wù)轉(zhuǎn)移時需要經(jīng)債權(quán)人同意，非經(jīng)同意不發(fā)生法律效力。根據(jù)《民法典》第551條第2款的規(guī)定，該同意應(yīng)為明示同意。減資程序?qū)τ趥鶛?quán)人的告知，并非征求債權(quán)人的明示同意，而是以默示的方式推定債權(quán)人的意思，如債權(quán)人不行使償債或提供擔(dān)保的請求權(quán)，即推定同意。減資程序無法滿足債務(wù)承擔(dān)規(guī)則的“同意”標(biāo)準(zhǔn)。

2.減資程序中“公告”不符合債務(wù)承擔(dān)規(guī)則的要求。即使考慮到公司事務(wù)的特殊性，允許公司債權(quán)人以默示方式表達“同意”，減資程序亦無法滿足債務(wù)承擔(dān)規(guī)則的要求。債務(wù)承擔(dān)規(guī)則要求債權(quán)人“同意”，其前提是債權(quán)人得到通知，如無法通知債權(quán)人，債務(wù)人不能以公告方式代替，公告也無法換來債權(quán)人的同意，因為債權(quán)人存在看不到或者無法看到公告的可能性。股東出資義務(wù)所擔(dān)保的公司債權(quán)人并非特定債權(quán)人，信賴股東出資的公司債權(quán)人亦非某一債權(quán)人而是公司的全體債權(quán)人，為避免遺漏債權(quán)人，公司法規(guī)定對減資程序適用通知和公告并舉的方式。債務(wù)承擔(dān)規(guī)則中如果用公告的方式通知債權(quán)人，則會難免出現(xiàn)債權(quán)人因未收到通知的不知情，也就無法確認是否得到了所有債權(quán)人的同意。

3.減資程序存在遺漏債權(quán)人同意的可能性，從而導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為效力處于不確定狀態(tài)。減資程序規(guī)定公告?zhèn)鶛?quán)人的原因，還在于公司存在為了實現(xiàn)減資而故意不通知債權(quán)人的情況。因此，假如適用減資程序，對債權(quán)人予以通知和公告，即使在公司看來所有的債權(quán)人都表示了同意，也無法保證之后還會出現(xiàn)因公司故意或者過失遺漏未表示同意的債權(quán)人，從而推翻股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，恢復(fù)到原來的狀態(tài)，導(dǎo)致法律行為效力的不確定性。

4.《公司法司法解釋三》第18條明確規(guī)定了轉(zhuǎn)讓股東對股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的出資仍然承擔(dān)繳納責(zé)任。如果通過債務(wù)承擔(dān)規(guī)則能夠發(fā)生出資義務(wù)的轉(zhuǎn)移，那么無論對于出資期限未到的出資義務(wù)，還是出資期限已屆滿的出資義務(wù)均應(yīng)當(dāng)予以適用。有學(xué)者所說的“出資期限一旦到期，則股東喪失了出資期限利益，仍不履行出資義務(wù)將構(gòu)成對公司的違約，故已屆期的未實繳出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，出讓人有在先的過錯，其雖然可以通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)暫時退出公司，但并不能當(dāng)然地免除出資義務(wù)”不能解釋為什么出資期限屆滿后的股權(quán)轉(zhuǎn)讓不能適用債務(wù)承擔(dān)規(guī)則。同為義務(wù)，僅因期限是否屆滿即發(fā)生承擔(dān)主體的不同確定規(guī)則，違反法律解釋和法律適用的統(tǒng)一性原則。

因此，以減資程序替代債務(wù)人承擔(dān)規(guī)則中的債權(quán)人同意，缺乏《公司法》及相關(guān)司法解釋的特別規(guī)定，也不符合《民法典》債務(wù)承擔(dān)規(guī)則中的“同意”規(guī)則，更重要的是，以減資程序替代債務(wù)承擔(dān)規(guī)則，將可能損害沒有被征集是否“同意”或者對股權(quán)轉(zhuǎn)讓不知悉的債權(quán)人的利益，也會造成“同意”的擴大化適用，違背《民法典》債務(wù)承擔(dān)規(guī)則的精神。

《公司法(修訂草案)》第89條第1款規(guī)定的，認繳期限內(nèi)股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的出資義務(wù)由受讓人承擔(dān)的規(guī)則，違反債權(quán)人的信賴和對債權(quán)人利益保護原則，缺乏法理基礎(chǔ)。

三、以商事外觀主義確定出資義務(wù)不周延

(一)“商事外觀主義確定出資義務(wù)”的觀點

商事外觀主義是商法犧牲公平而換取效率和安全的制度，其所蘊含的理念是保障交易安全。外觀主義的基本要素和邏輯結(jié)構(gòu)是外觀、信賴、責(zé)任，故外觀主義產(chǎn)生的原因在于對外觀產(chǎn)生了信賴，并基于該信賴從事了法律行為?！胺伤傅男刨囀敲撎ビ诰袷澜绲囊詢?nèi)心狀態(tài)為基礎(chǔ)的外部行為，實際上是‘信賴行為’。信賴行為在英美法上通常被稱為地位的改變、受損的信賴或損害，在大陸法系上，德國法將它稱為一種信賴投資或安排。”因此，如果僅存在于主觀內(nèi)心狀態(tài)，僅是交易主體根據(jù)自己的知識、經(jīng)驗和信息對他方提供情況真實與否的判斷，并未基于此進行交易，則并非法律調(diào)整的對象。

德國私法學(xué)者莫瑞茨·維斯派徹是最早提出“外觀主義”的學(xué)者，其認為：“行為人依賴對外部要素的信賴產(chǎn)生對法律上或者交易習(xí)慣上某些權(quán)利、法律關(guān)系和其他在法律上被視為重要要素的確認，該種信賴應(yīng)當(dāng)予以保護，即使在從事法律行為時外部要素的信賴是由于不利受益人的協(xié)助而確定的，也不例外。”

商事登記制度和相應(yīng)的公示制度為商事外觀主義提供了前提和保障，商事登記信息公示以及法律賦予的公信效力，給予了商事外觀主義適用的充分理由。由此，各國法律大多規(guī)定了商事主體設(shè)立的登記和公示，及變更登記和公示。

基于此，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)根據(jù)商事外觀主義確定出資義務(wù)的承擔(dān)主體。這些學(xué)者認為，從商事原理來看，根據(jù)商法的外觀主義原則和公示公信效力，交易第三人基于對商事外觀的信賴利益應(yīng)當(dāng)給予保護，以保證維護商事交易秩序的基礎(chǔ)不動搖。《公司法》第32條第2款確立了外觀主義規(guī)則。商事規(guī)則的價值導(dǎo)向為保護交易安全，因此貫徹外觀主義的立場是商事規(guī)則的核心。該學(xué)者繼而認為，根據(jù)商事外觀主義，轉(zhuǎn)讓人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人，并對股權(quán)轉(zhuǎn)讓進行變更登記后，對于交易第三人來說，股權(quán)即完成轉(zhuǎn)讓，股東即發(fā)生變更，受讓人成為公司股東，轉(zhuǎn)讓人因轉(zhuǎn)讓行為的完成而喪失股東資格。股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后，受讓人應(yīng)成為出資義務(wù)的主體。因此，一旦完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓的變更登記，對于外部債權(quán)人來說，受讓人為公司股東，在交易時被交易相對人所信賴，受讓人應(yīng)當(dāng)成為承擔(dān)出資義務(wù)的股東。而轉(zhuǎn)讓人因股權(quán)轉(zhuǎn)讓退出公司，完成變更登記后，受讓人替代轉(zhuǎn)讓人在股東名冊和公司登記機關(guān)的股東位置，因其不再具有股東的外觀，而不需要承擔(dān)出資義務(wù)。

(二)“商事外觀主義確定出資義務(wù)”的不周延性

雖然商法根據(jù)商事外觀主義確立了保護交易第三人信賴利益的規(guī)則，“外觀主義實質(zhì)是一種利益衡量的規(guī)則，相較于真實權(quán)利人的個人利益，外觀信賴人的利益表征了商事交易的安全和迅捷，從利益衡量的結(jié)果來看，無疑法律應(yīng)優(yōu)先保護外觀信賴人的利益，這是政策選擇的結(jié)果?！痹谖磳嵗U出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，公司對外交易時，并不存在真實權(quán)利人與外觀信賴人的利益沖突問題。正常情況下，公司會按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的股東變化變更股東名冊和登記機關(guān)，故股東名稱和公司登記記載均為真實的股東，不存在轉(zhuǎn)讓股東和受讓股東身份不清或者身份錯位的問題，交易第三人交易時通過公司登記信息所知悉的股東亦是真實的股東，所知悉的公示信息，包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓的信息、認繳實繳期限和數(shù)額的信息等也均是真實的。因此，在未實繳出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，不存在交易第三人基于信賴的認知，發(fā)生與真實信息不一致的情況，這里僅存在的交易第三人對于未實繳出資義務(wù)由原股東承擔(dān)還是現(xiàn)股東承擔(dān)的判斷問題。上述學(xué)者認為，根據(jù)商事外觀主義應(yīng)當(dāng)由現(xiàn)股東承擔(dān)。筆者認為，這種觀點不周延，不能得到充分的解釋和論證。具體理由如下：

1.根據(jù)《企業(yè)信息公示暫行條例》第10條的規(guī)定，同時，經(jīng)在企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)查詢得到印證，公司的注冊資本數(shù)額、認繳實繳數(shù)額及股東變更狀況等基本信息均是應(yīng)當(dāng)公開的信息。也就是說，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，不但受讓人應(yīng)當(dāng)知情轉(zhuǎn)讓人認繳和實繳出資的情況，而且在股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后，公司交易的債權(quán)人不僅能夠通過公示知悉公司的現(xiàn)股東情況，也能夠通過公示知悉公司的原股東情況，以及股東認繳實繳出資情況。既然都是公示的信息，原股東與現(xiàn)股東以及二者的股權(quán)轉(zhuǎn)讓都有外觀，何來債權(quán)人與公司交易時通過外觀信賴的是現(xiàn)股東而非原股東之說？

2.根據(jù)連帶責(zé)任的規(guī)則，主債務(wù)人不承擔(dān)責(zé)任，連帶債務(wù)人亦無須承擔(dān)責(zé)任。如按照商事外觀主義規(guī)則，確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓后出資義務(wù)的主體，即現(xiàn)股東承擔(dān)責(zé)任，原股東不承擔(dān)責(zé)任。那么在該種情形下，公司設(shè)立時的股東或者發(fā)起人之間的連帶繳納出資責(zé)任是否還繼續(xù)存在呢？理論上來說主債務(wù)人沒有了責(zé)任，連帶責(zé)任失去了根基，因此，《公司法》關(guān)于“出資繳納擔(dān)保責(zé)任”的規(guī)定是否還能適用存在疑問。如果此時股東之間的繳納擔(dān)保責(zé)任無需再承擔(dān)，則為轉(zhuǎn)讓股東和公司設(shè)立時的其他股東或者發(fā)起人逃脫責(zé)任開啟了大門，使資本充足的目的無法實現(xiàn)，違反資本維持原則。

3.不應(yīng)因公司公示信息的變更，改變公司其他股東和債權(quán)人的信賴。雖然股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后，公司變更股東的登記是公示信息的內(nèi)容，但是，該內(nèi)容的變化不應(yīng)成為對公司承擔(dān)出資義務(wù)、對債權(quán)人承擔(dān)出資范圍內(nèi)責(zé)任的主體變化依據(jù)。對于公司其他股東來說，其與轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東成立公司時，信賴的是轉(zhuǎn)讓股權(quán)股東的信譽和出資能力；對于公司債權(quán)人，尤其股權(quán)轉(zhuǎn)讓前的公司債權(quán)人來說，其與公司發(fā)生債的關(guān)系時所信賴的主體，亦是當(dāng)時的公司和當(dāng)時的股東。該種信賴均不應(yīng)隨著股權(quán)轉(zhuǎn)讓被強制轉(zhuǎn)化，否則這將成為股東逃避出資義務(wù)，逃避對債權(quán)人責(zé)任的方式。因此，《公司法(修訂草案)》第89條第1款規(guī)定，認繳期限內(nèi)股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的出資義務(wù)由受讓人承擔(dān)，強行改變了公司其他股東和債權(quán)人，對出資義務(wù)主體的信賴，違反信賴規(guī)則，不具有合理性。

四、回歸正途：出資義務(wù)不隨之轉(zhuǎn)讓

(一)組織法特性決定了出資義務(wù)不隨之轉(zhuǎn)讓

關(guān)于組織法與契約法的關(guān)系，學(xué)界越來越多的人認為組織法屬于“契約法”的范疇。然而公司領(lǐng)域的契約自由因組織這一特性而受到限制，從而導(dǎo)致公司領(lǐng)域的“契約不自由”或者不充分自由大量存在，這成為公司法上契約行為的一個特征。公司契約不自由的原因在于組織性契約的本質(zhì)。組織性契約具有更強的外部性和公共性，使公司更容易成為涉他主體，一個局部性的公司契約會涉及或者影響到公司內(nèi)部或者外部關(guān)系中的相關(guān)主體。與民事合同僅僅涉及相對人及少量第三人不同，公司事務(wù)往往涉及眾多主體，利益相關(guān)者是公司法需要考慮的群體，因此，公司法規(guī)則需要運用組織說來平衡眾多主體的利益。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓是一個涉及公司整體利益的組織法問題，因此，在公司關(guān)系中，契約僅是手段，在本體上，公司關(guān)系實質(zhì)是組織關(guān)系、團體關(guān)系。團體與成員的關(guān)系并非純粹的合同關(guān)系，也不是僅通過意思自治就能協(xié)調(diào)和處理的，還需要維護組織體的信賴關(guān)系、協(xié)調(diào)處理組織體與成員之間以及成員與成員之間的利益沖突、實現(xiàn)各主體的法益平衡。從組織法關(guān)涉公司整體利益以及公司契約強大的涉他性和公共性之下，未實繳出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓后轉(zhuǎn)讓人的出資義務(wù)和出資責(zé)任不會發(fā)生變化，更不會因此而免除?；诠镜莫毩⑷烁窈拓?zé)任性質(zhì)，股東對公司承擔(dān)的出資義務(wù)雖源于股東的出資承諾，但實質(zhì)是公司法上關(guān)于公司資本形成的義務(wù)，股東的該義務(wù)不因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而當(dāng)然免除。

轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)出資責(zé)任還源于組織法上的公司資本制度。公司中的合同具有長期性，而長期性的合同最大問題在于風(fēng)險防范，公司法設(shè)置了大量的制度和規(guī)則以防范風(fēng)險，資本制度是其中的防范風(fēng)險的制度之一。該制度防止了空殼公司的存在，使公司成立之初就具有一定的資金從事經(jīng)營活動，使公司具有一定的償債能力。公司具有獨立人格的前提是有獨立的財產(chǎn)，而該獨立財產(chǎn)的主要來源是股東的出資義務(wù)，不僅如此，公司法規(guī)定的股東有限責(zé)任的前提也是股東的出資義務(wù)。公司獨立人格源于公司的獨立意思和獨立財產(chǎn)。股東出資義務(wù)是公司取得與其公示的注冊資本相一致的財產(chǎn)的方式，以創(chuàng)立和維持公司的獨立人格。股東有限責(zé)任在隔離公司責(zé)任與股東責(zé)任的同時，支撐著公司的獨立人格和獨立責(zé)任，股東出資義務(wù)的履行是股東實現(xiàn)有限責(zé)任的方式。股東出資義務(wù)如不需要履行，則股東有限責(zé)任被架空，公司獨立人格被虛化。股東有限責(zé)任與股東出資義務(wù)是一體兩面的關(guān)系，股東完全履行了出資義務(wù)即承擔(dān)了有限責(zé)任，從而使公司以其全部財產(chǎn)承擔(dān)獨立責(zé)任而完全獨立于股東，因此，股東出資是公司獲得獨立于股東的人格，獲得獨立責(zé)任的重要面向。股東出資是股東必須履行的義務(wù)，該義務(wù)不履行則公司獨立人格和股東有限責(zé)任不完全，確保該義務(wù)得以履行是公司法作為組織法的責(zé)任。在認繳制下，資本真實繳納原則并未改變，其仍然要求股東按照章程和法律規(guī)定真實履行繳納出資的義務(wù)。資本真實繳納原則決定了公司成立后，“價值確定的出資債權(quán)已成為公司財產(chǎn)以及對債權(quán)人的責(zé)任財產(chǎn)，不能再由股東任意支配，這是組織法維護公司獨立人格和財產(chǎn)的必然要求”。公司的出資債權(quán)和股東的出資義務(wù)，在股東認繳后，其價值已經(jīng)確定，則不能再從事改變其價值的法律行為。股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為因為會改變股東，如因此改變履行出資義務(wù)的主體，則會因履行能力的差別而改變已經(jīng)確定的出資義務(wù)的價值，使真實出資的可能性減小甚至喪失，是違反資本真實繳納原則的行為。對此，美國特拉華州公司法認為，股東認繳后的出資義務(wù)不能免除，即使在股權(quán)轉(zhuǎn)讓后。我國也有類似的司法判例。安徽省亳州市中級人民法院作出的(2020)皖16民初402號民事判決書認為：“在股東行使通過認繳出資形式獲得股東權(quán)利時，其也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)股權(quán)受讓人日后未能出資的風(fēng)險，故程某的股東出資義務(wù)不因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而免除?！卑不帐∈徍兄屑壢嗣穹ㄔ鹤鞒龅?2019)皖02民終95號民事判決書認為：“A公司作為B公司的股東，其雖享有對其持有的B公司股權(quán)的處分權(quán)，也負有履行其認繳的出資義務(wù)，A公司雖有權(quán)將其持有的B公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給君華科技公司，但其認繳的出資義務(wù)并不能當(dāng)然隨之轉(zhuǎn)移?！?/p>

(二)“轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)，知情受讓人連帶”規(guī)則的確立

在公司法領(lǐng)域，獨立于公司的兩大利害關(guān)系人——股東和債權(quán)人利益相比較，債權(quán)人的利益保護優(yōu)先于股東，是基本原則。在未實繳出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況下，該原則亦不應(yīng)當(dāng)改變。在該原則的指引下，分析學(xué)者們提出的關(guān)于未實繳出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓后出資義務(wù)承擔(dān)主體的三種觀點：一是“轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)、知情受讓人連帶”的觀點，認為《公司法司法解釋三》第18條規(guī)定了瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓后出資責(zé)任承擔(dān)的主體，進而認為對于第18條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)做廣義解釋，其包括瑕疵股權(quán)與認繳期內(nèi)的股權(quán)兩種情形下股權(quán)轉(zhuǎn)讓的出資義務(wù)承擔(dān)主體的確定；二是“受讓人承擔(dān)、轉(zhuǎn)讓人補充”的觀點，認為未到期股權(quán)轉(zhuǎn)讓后受讓人對到期出資承擔(dān)出資義務(wù)，轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)補充責(zé)任；三是“受讓人承擔(dān)、轉(zhuǎn)讓人無責(zé)”的觀點，認為未到期股權(quán)轉(zhuǎn)讓如按照債務(wù)承擔(dān)規(guī)則構(gòu)建，經(jīng)公司同意后受讓人承擔(dān)到期的出資義務(wù)；在瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況下，根據(jù)商事外觀主義，由受讓人承擔(dān)責(zé)任，受讓人不知情的，可向轉(zhuǎn)讓人追償。筆者認為第一二種觀點具有相似性，都是轉(zhuǎn)讓人與受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任，只是連帶責(zé)任的性質(zhì)不同，承擔(dān)出資義務(wù)的主債務(wù)人不同，但都能起到最大限度的保護債權(quán)人利益的作用。第二種觀點與第一種觀點相比較而言，第二種觀點是補充責(zé)任，即只有在主債務(wù)人即受讓人不能承擔(dān)責(zé)任時，轉(zhuǎn)讓人才承擔(dān)責(zé)任，轉(zhuǎn)讓人享有先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人則因該承擔(dān)債務(wù)的順位而不能同時要求轉(zhuǎn)讓人與受讓人承擔(dān)責(zé)任，延長了債權(quán)人實現(xiàn)權(quán)利的時間，增加了風(fēng)險。而且如前所述，基于商事外觀主義，認為股權(quán)轉(zhuǎn)讓直接發(fā)生出資義務(wù)轉(zhuǎn)移的觀點，也是不周延的?；诖?，筆者主張應(yīng)當(dāng)選擇第一種觀點。該觀點主張的轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)出資義務(wù)，貫徹了公司組織法的精神，維護了資本維持原則。知情的受讓人因?qū)ξ磳嵗U出資知情，基于過錯亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)出資的連帶責(zé)任，這為出資義務(wù)的繳納又增加了一層擔(dān)保，不但使未實繳出資的股權(quán)轉(zhuǎn)讓不會損害公司和債權(quán)人的利益，而且增加了債權(quán)實現(xiàn)的保障，堅固了公司獨立人格和獨立責(zé)任的根基，維護了公司的信賴。相反，如果隨著股權(quán)的完全轉(zhuǎn)讓，尤其是對于轉(zhuǎn)讓時出資尚未到期的股權(quán)完全轉(zhuǎn)讓，免除轉(zhuǎn)讓人的繳納出資責(zé)任，這為股東逃避出資繳納責(zé)任提供方便。不可否認的是，根據(jù)我國現(xiàn)行的公司信息公示規(guī)則和公示的內(nèi)容，受讓人在受讓未實繳出資股權(quán)時，對于出資未實繳的事實應(yīng)當(dāng)是知悉的，因為出資認繳、實繳以及繳納期限、數(shù)額等信息均是公示的內(nèi)容。當(dāng)然，受讓人也可以舉證通過公示的信息無法知曉股東實繳出資情況，也沒有其他知曉的途徑，其完全的善意的。對此，美國特拉華州公司法也認為，初始轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)繼續(xù)繳納出資的責(zé)任，但善意且不知情的受讓人可免責(zé)。因此，在“轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)、知情受讓人連帶”規(guī)則下，受讓人對轉(zhuǎn)讓人的未繳納出資承擔(dān)連帶責(zé)任將會是常態(tài)。至于，轉(zhuǎn)讓人或者受讓人承擔(dān)出資責(zé)任后的追償問題，則可以通過轉(zhuǎn)讓人與受讓人的約定，以及沒有約定時的對價等合同條款確定追償權(quán)人和被追償人。

基于以上論述，筆者認為《公司法司法解釋三》第18條規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓時未繳納出資責(zé)任承擔(dān)問題，符合公司法的原理和組織法的精神，出資未屆期的股權(quán)轉(zhuǎn)讓與瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓具有相似性，區(qū)別僅在于出資到期與否，如適用不同的規(guī)則，違反法律的體系化和法律規(guī)則的統(tǒng)一性。雖然筆者不贊同梁上上教授對“未履行或者未全面履行出資義務(wù)”的擴大解釋，但筆者認同梁教授在擴大解釋后的規(guī)則一體適用。據(jù)此，筆者支持《公司法(修訂草案)》第89條第2款吸收《公司法司法解釋三》第18條規(guī)定精神，反對《公司法(修訂草案)》第89條第1款的規(guī)定，認為應(yīng)當(dāng)將《公司法(修訂草案)》第89條第1款與第2款規(guī)定合并，統(tǒng)一規(guī)定為：無論是出資未屆期的股權(quán)轉(zhuǎn)讓還是出資屆期后的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，未實繳出資的義務(wù)均由出資人承擔(dān)，知情受讓人在出資不足范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。