王域,劉娜

(四川農(nóng)業(yè)大學法學院,四川 成都 611134)

0 引言

公、私權的“正當失衡”是指公權力與私權利之間出現(xiàn)暫時性相對失衡,這一特殊狀態(tài)常適用于應對突發(fā)公共事件,目的在于進一步保障公民的生命財產(chǎn)安全。在疫情防控的背景下,如何能夠進一步防控疫情,早日恢復社會正常秩序成為各學科領域的重點研究問題。為滿足疫情防控需要,國務院應對新型冠狀病毒肺炎疫情聯(lián)防聯(lián)控機制綜合組頒布系列政策規(guī)范疫情防控。立于權力的角度分析,相關規(guī)范普遍以擴張公權力、限縮私權利為主要內(nèi)容,以此造成公權力與私權利之間出現(xiàn)“正當失衡”狀態(tài)。作為抵抗疫情有效武器的公、私權“正當失衡”狀態(tài),目的在于進一步保障公民的生命健康安全。

2022年1月4日,陜西西安市一名孕婦在臨盆之際被送往西安市高新區(qū)醫(yī)院,卻因該醫(yī)院要求提供核酸檢測而無法立即入院,最終在等待核酸檢測的過程中不幸流產(chǎn)(以下簡稱孕婦事件)。時隔一日,同樣在西安市,一名網(wǎng)友發(fā)文稱其父親突發(fā)心絞痛,被送往西安國際醫(yī)學中心之后,該醫(yī)院以病人來自中高風險地區(qū)為由拒不接診,導致錯失黃金搶救期,不幸身亡。2021年8月,沈陽市一名急性闌尾炎患者因無法立即提供核酸檢測遭到拒診。在疫情防控如此嚴格的現(xiàn)如今,以上述案例為代表的典型醫(yī)療事故不僅侵害了公民個人生命健康安全,更導致疫情背景下公、私權“正當失衡”狀態(tài)目的得不到實現(xiàn)。

醫(yī)療機構作為抗疫核心機構,直接承擔著保障公民生命健康安全的重任。通過對相關規(guī)范文件及典型醫(yī)療事故梳理分析,得出當前醫(yī)療機構在實現(xiàn)防疫職能過程中面臨的最緊迫問題是在運行程序上存在有法難依的現(xiàn)象。就此,探索能從根本上解決該現(xiàn)象的路徑措施,不僅可以有效促進疫情背景下公、私權的“正當失衡”狀態(tài)目的實現(xiàn),維持其存在正當性,還對完善現(xiàn)行防疫體系,維持社會的穩(wěn)定和諧有著非凡意義。

1 公權與私權的“正當失衡”狀態(tài)

1.1 根源

疫情背景下,公、私權的重新配置是造成其出現(xiàn)“正當失衡”狀態(tài)的根本原因。

社會治理中的公權,是指國家權力或公共權力,具有強制性、法定性和公共性,它是為了維護和增進公益而設的權力;而私權則是指以滿足個人需求為目的的個人權利,有著私人性的特點。兩者之間是對立統(tǒng)一與平等合作的關系[1]。疫情之前,國家權力體系趨于完善穩(wěn)定,公權力與私權利之間也處于一個較為理想的平衡狀態(tài)。

對于公、私權的具體關系,盧梭在《社會契約論》中提到,他確信人類存在過自由狀態(tài),在此狀態(tài)下,每個人都有著完全的自由和權利,但是也會隨時面臨著侵害。當所面臨的侵害的力量大于人類在此狀態(tài)下為了自存所能運用的力量時,這種狀態(tài)將無法被維持。而為了人類能夠保證自己的生存，盧梭提出要尋找一種結合的形式,使它能以全部共同的力量來衛(wèi)護和保障每個結合者的人身和財富,并且由于這一結合而使得每一個與全體相聯(lián)合的個人又只不過是在服從其本人,并且仍然像以往一樣地自由。自此，人類由自然狀態(tài)進入到社會狀態(tài)[2]。這也解釋了公權力的來源:公權力來源于私權利的讓渡和賦予,公權力有保障私權利實現(xiàn)的責任。我國作為以人民代表大會制度為根本政治制度的社會主義國家,其全部政治權力來源于人民授予,政治權力的本質是實現(xiàn)人民利益[3]。

對于私權利而言,公權力處于謙抑狀態(tài),即在一般情況下,公權力應當為私權利的實現(xiàn)讓步，但為何在疫情的影響下,部分社會領域中的公、私權之間的關系卻恰恰相反?這是因為遵循了行政應急性原則。行政應急性原則是傳統(tǒng)行政法的重要原則之一，傳統(tǒng)職能說釋義該原則時指出,國家存在的基本或最大理由是保護全體人民的生命健康與財產(chǎn)安全,當全體人民的生命健康和財產(chǎn)安全受到威脅的時候,國家有義務采取可能采取的手段進行救助[4]?！稇椃ā返?51 條規(guī)定公民在行使自由和權利的時候不得損害國家、社會、集體和他人的合法權利。該條款對我國憲法規(guī)定的自由和權利進行了一般性限制,被認為是我國憲法權利的限制性條款,其為限制公民私權利政策的頒布提供了合法性基礎[5]。在疫情防控的特殊背景下,為了保證公權力的穩(wěn)定、履行公權力的責任,重新配置公、私權,適當限縮私權利的行使以保證整體社會的穩(wěn)定與安全是必要的手段。

1.2 表現(xiàn)

公、私權“正當失衡”狀態(tài)一般表現(xiàn)為公權力的擴張與私權利的限縮。

公權力的擴張有權力主體的擴大和權力內(nèi)容的擴展兩方面實質內(nèi)容。公權力是由具體的權力主體行使的,權力主體的擴大是指公共權力的行使單位不再局限于某個指定的組織或者個人。2020 年 2 月 6 日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部針對疫情防控工作發(fā)布了《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(以下簡稱《意見》),該文件對于實施公共權力的主體進行了擴大解釋。在以往的司法理論與實踐中,能夠行使公共權力的人員必須得到法律承認的“國家機關工作人員”身份,隨著《意見》的出現(xiàn),判定公權力行使主體身份的憑證由“資格”擴大至“職責”,即能夠行使公權力的主體不再只限于需要具備一定“資格”,而是承擔著一定“職責”的單位或個人皆可行使。

公權力內(nèi)容的擴展有三個具體內(nèi)涵。首先是有權采取應急措施,據(jù)《傳染病防治法》的相關規(guī)定,面臨疫情時國家機關有權針對疫情狀況制定例如限制和禁止公民的聚集、企業(yè)停產(chǎn)、學校停學、征用相關物資等應急措施。其次是有權啟動緊急響應。據(jù)《突發(fā)事件應對法》的內(nèi)容規(guī)定,政府有權根據(jù)突發(fā)公共衛(wèi)生事件的危害程度以及影響范圍確定事件等級,并啟動相應的應急響應。最后是有權對危害公共安全的行為進行嚴厲的打擊[6]。

私權利的限縮包括個人權利的限制以及新增部分義務。防疫政策對于個人權利的限制以限制公民的自由權、隱私權以及減損公民財產(chǎn)為主要形式[7]。自由并非意味著毫無顧忌。為了所謂的“自由”執(zhí)意挑戰(zhàn)社會制度的權威尤其是挑戰(zhàn)法治的權威,甚至不惜破壞普通人安全生活的秩序,這樣的自由主張會自動失去正義[8]?！秱魅静》乐畏ā芬?guī)定的強制隔離治療措施以及《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》指出的公民有配合隔離治療、醫(yī)學觀察等應急手段的義務,正是限制公民自由權的體現(xiàn)。但是在疫情防控常態(tài)化的現(xiàn)如今,不結合實際情況,對公民的人身自由進行不當限制,公、私權就更容易形成張力[9]。2020年5月頒布的《關于做好新冠肺炎疫情常態(tài)化防控工作的指導意見》，強調要發(fā)揮大數(shù)據(jù)作用,全面推動全國各地落實“健康碼”,進而推動人員安全有序流動。電子碼作為我國應對新冠疫情的特有手段,其中的行程碼對公民個人出行信息的公示在一定程度上侵犯了公民的隱私權。另外,政府部門公布已感染患者的行程同樣在一定程度上侵犯了公民的個人隱私。此類對公民隱私權的限縮是應對疫情的合法且必要手段。而對于公民財產(chǎn)的減損主要表現(xiàn)為在特殊情況下,相關機構臨時征用房屋場地、設備、交通工具等行為直接影響公民對財產(chǎn)的所有權；對于對公民個人所增設的義務,主要包括在疫情背景下對公民增設及時報告的義務、入院前進行核酸檢測的義務、接受隔離的義務、不得編造和宣傳疫情相關虛假信息等義務。

1.3 合理性關鍵

將公、私權的“正當失衡”狀態(tài)規(guī)制在合理范圍內(nèi)的關鍵在于堅守私權利限縮邊界。

出于對公共權益的優(yōu)先保護,疫情背景下允許對私權利的行使進行一定程度的限制。但是要明確的是,此限制并非是無底線的,相反,由于私權利有著普遍、基礎的特點,頒布對私權利進行限制的政策法律要經(jīng)過更加嚴格的審查。

在對私權利進行限縮時,要以法定為杠桿,對私權利進行的侵犯行為必須要有法律政策的明文規(guī)定作為支撐,在沒有法律政策明文規(guī)定的情況下,任何對公民個人權利的侵犯行為都是違法行為;以必要為條件,對公民私權利的限縮不是隨意而為,而是不得不為之舉;以合理為價值尺度,對公民個人私權利的侵害要符合社會中絕大多數(shù)人的利益。

1.4 特點與目的

“正當失衡”狀態(tài)有著合法性、合理性和暫時性的特點:合法性指造成公、私權出現(xiàn)“正當失衡”狀態(tài)的活動是在法律擬制的框架內(nèi)進行的;合理性是指此狀態(tài)的出現(xiàn)是為了滿足社會中絕大部分公民的利益;暫時性是指隨著突發(fā)公共事件的結束,公、私權將會回歸原始的相對平衡狀態(tài)。

生命健康是公民生存的首要前提,生命健康權作為公民最基本、最重要的人身權,保障公民的生命健康權一直都是我國法律的首要任務,是維持我國社會秩序穩(wěn)定的關鍵[10]?！锻话l(fā)事件應對法》第51條規(guī)定:“保障人民群眾的基本生活需要”,這表明,即使面臨疫情防控的特殊情況,也要切實保障公民的生命健康安全。疫情背景下,公、私權的“正當失衡”狀態(tài)目的以及維持其存在正當性的關鍵就在于保障公民的生命健康安全,而涉疫醫(yī)療機構則直接承擔著保障公民生命健康安全的重任。

2 相關政策及典型醫(yī)療事故梳理

對疫情背景下規(guī)范涉疫醫(yī)療機構行為的部分政策法律進行簡要梳理，見表1。

表1 與醫(yī)療機構相關的新型冠狀病毒肺炎疫情聯(lián)防聯(lián)控相關政策

隨著時間的考驗,上述規(guī)定在具體落實上逐漸暴露出部分不足。結合文首的典型醫(yī)療事故,此時我們不禁疑惑,既然已經(jīng)有明確規(guī)定不得以防疫為由拒絕緊急情況患者,為何還有如此慘劇發(fā)生?究其根源,造成此類事故的直接原因是涉事醫(yī)院沒有嚴格按照防疫要求執(zhí)行防疫任務,間接原因是相關機構對政策的落實存在監(jiān)督不嚴的現(xiàn)象,本質原因是相關政策對于調整醫(yī)療機構行為的思考不全面,醫(yī)療機構出現(xiàn)有法難依現(xiàn)象。

通過對上述政策文件以及典型醫(yī)療事故分析得出,疫情背景下醫(yī)療機構內(nèi)存在的最激烈矛盾正是對接診行為附加如提供核酸檢測等資格審查環(huán)節(jié)沖擊了傳統(tǒng)的診療活動,接診前的資格審查環(huán)節(jié)與接診行為本身之間的沖突明顯。接診前的資格審查環(huán)節(jié)與接診行為之間的沖突表現(xiàn)為資格審查環(huán)節(jié)的必要性、繁瑣性與接診行為的緊急性、應當性之間的沖突,現(xiàn)實表現(xiàn)為醫(yī)療機構面對緊急情況時所進行的資格審查環(huán)節(jié)可能導致緊急患者無法及時就診,進而造成嚴重后果。對此,《關于疫情常態(tài)化防控下規(guī)范醫(yī)療機構診療流程的通知》(以下簡稱《通知》)要求醫(yī)療機構設置“綠色通道”緩解沖突,但是,設置“綠色通道”要求醫(yī)療機構需要具備一定的場地、設備、人員等條件,這些條件限制了該措施的實施,難以進行全國范圍的推廣應用。雖然可以直接有效地解決沖突,但其效力僅存在于部分滿足條件的醫(yī)院,在人員的組成成分相對復雜、醫(yī)療條件較差的欠發(fā)達地區(qū),醫(yī)療機構對于該政策的執(zhí)行存在相當程度的困境,有法難依。正因如此,疫情背景下公民的生命健康安全受到一定沖擊,公、私權的“正當失衡”狀態(tài)目的無法實現(xiàn)。

3 強化醫(yī)療機構防疫職能路徑

為了實現(xiàn)公、私權的“正當失衡”狀態(tài)目的,保證其存在正當性,進一步強化醫(yī)療機構防疫職能,保障公民的生命健康安全勢在必行。立于對相關政策文件和典型醫(yī)療事故的分析,結合近年來的疫情防控經(jīng)驗,提出通過以下途徑解決醫(yī)療機構有法難依現(xiàn)象。

3.1 醫(yī)療機構措施

當醫(yī)療機構有條件設置“綠色通道”時,應當積極響應政策要求設置綠色通道,并及時建立完善的配套方案以強化“綠色通道”的效能。配套方案應當兼納對緊急病患的識別功能、對緊急情況的迅速反應功能、緊急處理過程中加急核酸排查功能、對醫(yī)護人員瀆職行為的督查檢舉功能以及高危操作的病毒防護功能等,完善的配套是醫(yī)護人員勇于承擔接診義務的堅強后盾,是保證政策效力的有力武器。

3.2 政府作為

對現(xiàn)行容易造成醫(yī)療機構有法難依的政策進行改良,從源頭上解決問題?！夺t(yī)療機構內(nèi)新型冠狀病毒感染預防與控制技術指南(第三版)》將緊急情況定性描述為 “急危重癥”,而“急危重癥”從文本意義的角度而言是一個模糊概念,對于何種程度的緊急病患才能被認定為 “急危重癥”沒有清晰標準,導致相關人員對是否啟動“綠色通道”等應急方案有絕對的自主判定權,不利于醫(yī)療機構防疫職能的實現(xiàn)。以此為例,相關政策仍有改進的空間,政府在施策時應當堅持信息完備原則、科學預測原則、現(xiàn)實可行原則等基本原則。此外,政府良好的疫情防控宣傳有助于公民養(yǎng)成不同位階權利發(fā)生沖突時的科學排序意識,通過引導公民的自發(fā)力量提高防疫體系運轉的效率。另外,通過對典型醫(yī)療事故發(fā)生的原因進行分析,相關機構對于醫(yī)療機構是否將防疫政策落實到位存在“不清楚、不了解”的情況,其監(jiān)管職能缺失。對此,要求相關機構建立臨時性的專門監(jiān)察體系監(jiān)管醫(yī)療機構的政策落實情況,強有力的監(jiān)管體系是保證政策有效落實的關鍵。

3.3 法律調控

國家衛(wèi)健委頒布的《通知》中對于緊急病患所提出的處理方案意味著當醫(yī)護人員遇到“急危重癥”患者時擁有暫時違反部分疫情防控要求進行緊急接診的權力(以下簡稱緊急接診權)。脫離義務談權力顯然是不可取的,賦予醫(yī)護人員緊急接診權意味著需要其承擔防止緊急接診行為造成醫(yī)療機構內(nèi)部出現(xiàn)疫情感染的義務,能否承擔該義務是享有緊急接診權的必要條件。醫(yī)護人員擁有緊急接診權內(nèi)蘊一個顯性條件和一個隱性條件。顯性條件為病患情況確實屬于“急危重癥”的范疇;隱性條件為醫(yī)護人員進行的緊急接診行為應當避免對社會安全造成危害,只有兩者皆被滿足,才能判定醫(yī)護人員擁有緊急接診權。對于較發(fā)達地區(qū)中有足夠防護力量的醫(yī)療機構,其醫(yī)護人員在面對“急危重癥”患者時,理應對患者進行緊急接診處理,而對于欠發(fā)達地區(qū)中沒有足夠力量維持緊急接診行為安全的醫(yī)療機構而言,為了保證社會公眾的安全,應該按照相關政策的社會功能,此時的醫(yī)護人員不再具備緊急接診權,有法難依就此發(fā)生。

為了有效解決醫(yī)療機構有法難依現(xiàn)象,強化其疫情防控職能,針對無法設置“綠色通道”等應急措施的醫(yī)療機構,這里提出免責機制。能夠有效避免接診義務與防疫要求之間沖突的免責機制,即允許醫(yī)院在面臨萬不得已的情況時,可以違反疫情管理的相關條例對緊急病患進行救治,免除因違反條例所帶來的處罰。此種免責機制在我國《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第21條有所先例。正在修訂的《傳染病防治法》等相關條例可以借鑒此種做法,為醫(yī)護人員不得已違反防疫要求的行為創(chuàng)造免責的空間。

此外,考慮到疫情防控的牽扯面甚廣,適當增大違法成本可以根本有效地遏制問題的發(fā)生。此處的增大違法成本并非是針對私權利主體所進行的,而是針對公權力主體即相關公權力單位或醫(yī)療機構所進行的措施。針對公權力單位或醫(yī)療機構對于維護公民生命健康安全的不作為行為,即公權力未發(fā)揮其應有的效能影響公民生命健康權的保障時,應當適當?shù)貙ζ溥M行加重處罰,保證其職能的充分實現(xiàn),進一步保障公民的生命健康安全。

對于醫(yī)療機構的不作為行為,表現(xiàn)為有條件設置“綠色通道”等應急措施的醫(yī)療機構故意或因過失違反疫情防控相關條例拒絕為“急危重癥”患者提供診療服務的行為。對此,應當對其進行更加嚴厲的處罰。對涉事醫(yī)療機構考慮主觀因素的危害性大小和所造成結果的嚴重程度酌情進行警告、罰款并勒令整改的處罰,但考慮到疫情背景下醫(yī)療資源的緊張程度,非必要情況下不可暫停其正常運轉。而對于直接涉事的相關人員,應當追究涉事醫(yī)療機構主要負責人的行政甚至刑事責任,不追究其他醫(yī)療工作者的責任。

對于相關公權力單位的不作為行為,主要分為兩類。首先是下級單位沒有及時消化分解上級單位所頒布的政策,沒有盡到應盡的通知指導義務,導致政策的落實出現(xiàn)一定程度的延后;然后是相關單位對于政策的落實沒有盡到監(jiān)管的義務,其監(jiān)管職能缺失。對于上述行為,應當考慮行為所造成結果的嚴重程度對其適當?shù)剡M行加重處罰并責令其整改。對公權力單位可以進行行政問責,而對于主要責任人,可以對其進行通報批評、停職檢查甚至免職等處罰。

在合理限度內(nèi)適當?shù)卦龃筮`法成本,借助法律的預測作用與指引作用,強力地保證疫情防控相關條例的落實,同樣是解決醫(yī)療機構有法難依現(xiàn)象,強化防疫職能的有效途徑。

4 法律調控路徑的適用性分析

針對立于法律調控路徑解決沖突,不能“一刀切”地只注意其效力,既要明確此途徑對問題的解決能帶來何種積極作用,也要掌握其可能會造成的消極影響。只有協(xié)調好積極作用與消極影響之間的平衡,才能充分發(fā)揮法律調控途徑的效能。

一方面,要明確法律調控途徑就解決矛盾所能帶來的積極作用。首先,通過法律調控的途徑解決問題,可以有效改善醫(yī)療機構的有法難依現(xiàn)象,保障公民個人的生命健康安全,強化醫(yī)療機構的防疫職能,實現(xiàn)公、私權的“正當失衡”狀態(tài)目的,保證其存在合理性。然后,增大違法成本可以保證相關政策的落實,履行公權力的社會責任,維護政府的威嚴;最后,免責機制的引入側重于維護醫(yī)護人員的權益,充分調動醫(yī)護人員的防疫積極性。

另一方面,準確把握依照法律調控路徑解決矛盾問題可能帶來何種消極影響是強化路徑效力的必要選擇。通過對醫(yī)療機構可能面臨的情況進行簡要分析,認為引入免責機制所帶來的消極影響核心是政策的濫用問題。此問題通常表現(xiàn)為相關防疫人員為謀取個人私利,為不屬于“急危重癥”范疇的患者大開方便之門,免除其提供核酸檢測等就診前的資格審查的環(huán)節(jié),再企圖通過免責機制為自己脫罪。此類行為不僅對其他嚴格遵守防疫要求的患者而言不公平,更是將社會大眾的安危視為無物。糊弄、私自降低防疫要求無異于闖燈逆行乃至承運毒品,這也正是為什么即便反反復復的核酸檢測如何繁瑣且不受歡迎,仍絲毫不可松懈,甚至得到了全社會的支持。

為了解決上述濫用問題,可以通過以下措施對法律調控路徑加以完善從而強化路徑效能。

首先,堅持以事實為準繩的適用原則。在適用免責機制處理醫(yī)療事故時,強調要以事實為準繩,準確把控事故發(fā)生的各主客觀方面,既要掌握事實,也要考慮疫情的特殊背景,要在全力保障公民個人的生命健康免受不正當侵犯的前提下嚴格處理任何一個危害防疫工程或借助防疫的名義侵害他人權益的行為。

其次,要求醫(yī)療機構內(nèi)部具備完善的防止濫用行為的體系。該體系應具備以下內(nèi)容:針對防疫人員的相關知識培訓體系,包括對“急危重癥”的辨識、濫用行為的處罰、面對緊急情況時的處置辦法等知識的培訓;對濫用行為的督查舉報體系,通過上級督查、同級舉報的方式,加大對醫(yī)護人員濫用行為的檢測力度,進而避免濫用行為的發(fā)生;對執(zhí)行防疫任務人員的獎懲體系,通過物質獎懲的方式激發(fā)相關人員嚴格防疫的內(nèi)在動力。

然后,加重對濫用行為的處罰?？紤]到疫情防控下醫(yī)護人員的特殊地位和濫用行為可能導致的嚴重后果,對濫用行為人的處罰同樣適用于嚴重違反疫情防控條例加重處罰的規(guī)定。

最后,完善相關防疫政策。為了加強免責條例的適用性,要求明確引入免責機制的主客觀條件,減少因政策規(guī)定不明確導致的濫用行為發(fā)生。另外,良好的疫情防控宣傳,有利于涉疫醫(yī)護人員與公民養(yǎng)成正確的防疫危機意識,自發(fā)避免濫用行為的發(fā)生。

5 結語

面對新冠病毒,雖然國內(nèi)疫情得到了有效控制,但是依舊有著復發(fā)的風險,2022年初于西安暴發(fā)的新冠疫情與2022年3月在上海暴發(fā)的新冠疫情就是典型的疫情復發(fā)案例。在此情況下,對疫情背景下公、私權的研究有助于疫情防控工程的進一步完善,意義重大。一個更加完善的防疫體系不僅可以有效應對疫情,穩(wěn)定國家根基,更是為未來隨時可能面臨的突發(fā)情況打好應對的基礎。以保障公民的生命健康為底線,國家支持為力量,政策法律為導向,人民參與為核心,合法合理為原則的疫情防控體系,是社會應對疫情的有力武器。在疫情防控常態(tài)化的現(xiàn)如今,疫情防控體系勢必會經(jīng)歷長期的考驗,而能否解決在此期間暴露的各種問題,考驗的是正在進行的法治國家、法治社會和法治政府的建設。