梅獻中

(韶關(guān)學(xué)院 政法學(xué)院， 廣東 韶關(guān)512005)

一、引言

法律責(zé)任是由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而引起的、由專門國家機關(guān)認(rèn)定并歸結(jié)于法律關(guān)系有責(zé)主體的、帶有直接強制性的義務(wù)(1)張文顯：《法哲學(xué)通論》，沈陽：遼寧人民出版社，2009年，第287頁。。在地方立法中，法律責(zé)任的設(shè)定非常重要，沒有法律責(zé)任設(shè)定或者法律責(zé)任設(shè)定不科學(xué)、不合理，不管是中央立法還是地方立法，勢必都難以發(fā)揮“法”的應(yīng)有作用。法律作為人的行為規(guī)范之一，不同于其他社會規(guī)范的是，它不但具有針對性、規(guī)范性，而且具有強制性、制裁性。沒有責(zé)任規(guī)定的立法，猶如不長牙的老虎、沒有彈藥的槍支，是不會有威懾力，也不會有權(quán)威性的。法律責(zé)任設(shè)定問題既需要對法治發(fā)展水平進行考察，也需要從更精細(xì)化的角度進行設(shè)計。近年來，習(xí)近平總書記不斷提出，要深入推進科學(xué)立法、民主立法，推進立法精細(xì)化；要完善立法體制機制，堅持科學(xué)立法、民主立法、依法立法，不斷提高立法質(zhì)量和效率。這是對做好新時期地方立法工作提出的明確要求。

近年來筆者受委托負(fù)責(zé)起草本市的建筑垃圾管理條例草案，期間參考了許多設(shè)區(qū)的市的人大常委會制定的建筑垃圾管理條例，也參與了一些其他地方立法項目的論證、調(diào)研、起草工作，對地方立法法律責(zé)任設(shè)定中存在的問題，有不少切身的體會和感受。本文以在起草本市條例過程中可查詢到的國內(nèi)三十多個設(shè)區(qū)的市的人大常委會制定的建筑垃圾管理條例(或稱建筑廢棄物條例，以下簡稱“諸條例”)為對象，對地方立法法律責(zé)任設(shè)定中存在的問題展開討論。因這些條例在法律責(zé)任的設(shè)定類型上多為行政處罰，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，地方立法的行政處罰設(shè)定權(quán)只能在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)進行規(guī)定，故本文重點圍繞諸條例規(guī)定的行政處罰的行為、種類和幅度三個角度加以討論。本文雖以各地制定的建筑垃圾管理條例為研究對象，但管中窺豹，研究中所披露的問題在其他地方立法中幾乎同樣存在，因而本研究具有一定的普遍意義。

二、地方立法對違法行為形態(tài)和規(guī)制措施的規(guī)定

在諸條例中，哪些行為屬于被認(rèn)定的違法行為？作為基本相同的調(diào)整對象，不同地方制定的條例對違法行為形態(tài)的規(guī)定是否相同？如果不同，背后說明了哪些問題？經(jīng)觀察，筆者發(fā)現(xiàn)了一些問題。

(一)地方立法對違法行為及其形態(tài)的規(guī)定

1.違法行為的法律特性與諸條例的規(guī)定。欲研究違法行為形態(tài)，須先從“行為”本身談起。作為一個概念，所謂行為，常指人們在一定目的、欲望和意志支配下作出的外部舉動。行為構(gòu)成諸多學(xué)科共同的研究對象，但不同學(xué)科對此研究的側(cè)重點又各不相同。一般認(rèn)為，法律行為作為法律事實的一種，是指行為人所實施的能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的人的行為。按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以對法律行為進行不同的分類，但任何一個獨立的行為，都應(yīng)包含內(nèi)在和外在兩個方面(2)張文顯：《法理學(xué)》(第5版)，北京：高等教育出版社，2018年，第140-147頁。，即行為是內(nèi)在和外在的統(tǒng)一。為便于理解和適用，每一個獨立的法律行為不應(yīng)在立法語言中存在邏輯上或語法上的包含、替代或交叉關(guān)系；法律規(guī)范本身的規(guī)范化，也要求邏輯結(jié)構(gòu)上“假定—處理—制裁”的明確化和精確化，否則法律條文就會在具體適用中出現(xiàn)問題。

根據(jù)以上認(rèn)識，我們判斷諸條例設(shè)定的違法行為形態(tài)的時候，就首先從條文用語表達(dá)的違法行為的獨立性、不可替代性，是否存在邏輯上的包含或交叉等關(guān)系著手。這往往可以通過立法語言和技術(shù)的運用情況加以判斷，具體可以通過漢語詞語、標(biāo)點符號等的運用來識別。通過比較可以發(fā)現(xiàn)，這些問題目前在地方立法中并不少見。如《××市建筑廢棄物管理條例》第18條規(guī)定：“……按照建筑廢棄物準(zhǔn)運證載明的路線、時間運往指定的場所，不得亂傾亂倒。”此項中的“路線、時間”中間用的是頓號，根據(jù)語法規(guī)則，表達(dá)應(yīng)是同位關(guān)系，即既要遵守路線規(guī)定，也要遵守時間規(guī)定，否則不能上路行駛。但與該條相對應(yīng)的第33條規(guī)定的法律責(zé)任卻是：“……未按照建筑廢棄物準(zhǔn)運證規(guī)定的路線或時間運往指定的建筑廢棄物消納場所的，每車處五百元以上二千元以下罰款”。該條規(guī)定中，在路線和時間之間用的是“或”字，而不是“和”字?！盎颉弊衷谡Z法上表達(dá)的不是同時具備的意思，而是具備其一即可。即在時間地點中間如果使用“或”字，表明不按照規(guī)定路線行駛但按照規(guī)定時間行駛，或者按照規(guī)定路線行駛但不按照規(guī)定時間行駛，都是合法的。這與第18條規(guī)定的適用條件不一致，同時也不符合建筑垃圾的管理實際，即實踐中必須既按照規(guī)定路線也按照規(guī)定時間行駛才是合法的。規(guī)范的用語，應(yīng)當(dāng)將“或”字改為“和”字。

《××市建筑垃圾管理條例》第13條規(guī)定：“建筑垃圾運輸單位應(yīng)當(dāng)對建筑垃圾運輸車輛采取密閉或者其他措施防止建筑垃圾遺撒?！焙苊黠@，此項規(guī)定的立法用意是欲通過對建筑垃圾運輸車輛采取密閉或者其他措施的手段，來達(dá)到防止建筑垃圾遺撒的目的，否則就要被追究法律責(zé)任。換言之，如果沒有造成建筑垃圾的遺撒，即使運輸車輛沒有采取密閉或者其他措施，是不能被追究法律責(zé)任的。但該條例第30條關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定卻是：“……未對建筑垃圾運輸車輛采取密閉或者其他措施的，處五千元以上二萬元以下罰款?！蓖ㄟ^此項規(guī)定的立法語言可以看到，只要“未對建筑垃圾運輸車輛采取密閉或者其他措施”，可能就要被追究罰款的法律責(zé)任。該項規(guī)定規(guī)制的似乎不是遺撒的結(jié)果，而是是否采取了密閉或者其他措施本身。即不管有沒有遺撒，只要沒有采取密閉或者其他措施，就要追責(zé)，這與第13條的立法用意幾乎完全相反。除了以上兩個規(guī)定外，其他此類現(xiàn)象并不少見。筆者認(rèn)為，由于立法用語不規(guī)范、邏輯關(guān)系不清晰等原因作出的立法規(guī)定，必然影響執(zhí)法中對違法行為形態(tài)的識別和法律責(zé)任的追究，也給行政相對人的理解、遵守帶來困惑，這也是立法質(zhì)量不高的表現(xiàn)。

2.地方立法對違法行為的規(guī)制措施。針對相同的調(diào)整對象，地方立法對違法行為的規(guī)制措施，無論是方式還是數(shù)量均相差很大。對建筑垃圾的管理，在實際工作中，常設(shè)定幾個相對獨立而又連續(xù)的環(huán)節(jié)，即排放——運輸——消納——利用，這樣整個條例的結(jié)構(gòu)就變成總則、排放、運輸、消納、利用、法律責(zé)任、附則等。與此相對應(yīng)，有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定也按照上述邏輯順序依次排列。不過，它們規(guī)定的違法行為形態(tài)、規(guī)制措施及其數(shù)量等差異很大。如某條例在排放環(huán)節(jié)規(guī)定了17類違法行為，在運輸環(huán)節(jié)規(guī)定了15類違法行為，在消納利用環(huán)節(jié)規(guī)定了6類違法行為。合計下來，共規(guī)定了約57類違法行為及相應(yīng)的規(guī)制措施和法律責(zé)任，幾乎涵蓋了有關(guān)建筑垃圾管理的方方面面。而有的條例全部只規(guī)定了8類、12類違法行為及相應(yīng)的規(guī)制措施和法律責(zé)任，數(shù)量極少。

(二)值得思考的問題

1.違法行為形態(tài)、規(guī)制措施數(shù)量與立法質(zhì)量之間的關(guān)系。違法行為形態(tài)、規(guī)制措施數(shù)量上的差異，一般能反映出立法機關(guān)對本地建筑垃圾管理的重視程度和應(yīng)對策略上的考慮，也體現(xiàn)了立法細(xì)節(jié)和制度設(shè)計上的區(qū)別。但是，是不是立法條文越多、違法行為的形態(tài)規(guī)定越多、規(guī)制措施越完善，本地就越重視對該類現(xiàn)象的管理，且實際效果也越好呢？目前尚看不到理論上對此問題的分析評判，實踐中也看不出各地立法實施后效果評估上的差異。從應(yīng)對策略上看，有的地方慣于大而化之的立法思路，主張立法“宜粗不宜細(xì)”，條文簡明扼要即可，不要求那么精細(xì)；而有的地方慣于面面俱到的立法思路，主張“立法精細(xì)化”，認(rèn)為條文規(guī)定的越詳細(xì)越好，喜歡精耕細(xì)作。到底是大而化之好還是精耕細(xì)作好？這或許存在一個兩難選擇：既想立法精細(xì)化，以防止地方立法過于粗疏、空洞或照抄很多上位法、同位法；又想避免與上位法相抵觸，出現(xiàn)隨意規(guī)定“地方特色”條款，以致出現(xiàn)超越地方立法權(quán)的問題。那么，如何真正把握好地方立法權(quán)的行使，制定出既符合立法法的要求，又能體現(xiàn)地方特色，而且具有可操作性的立法呢？在倡導(dǎo)立法精細(xì)化的當(dāng)下，或許應(yīng)當(dāng)進一步明確“立法精細(xì)化”的涵義和思路，然后才能真正“立良法”。學(xué)界認(rèn)為，所謂立法精細(xì)化，就是改變以往的粗放型立法，追求體例精簡、內(nèi)容細(xì)實、質(zhì)量至上的立法模式(3)田成有：《立良法》，北京：法律出版社，2019年，第160頁。，這包括精細(xì)化的體例安排、精細(xì)化的內(nèi)容選擇、精細(xì)化的程序設(shè)定等。其中精細(xì)化的體例安排就是要改變以往系統(tǒng)性、體系化的立法方式，以問題引導(dǎo)立法，通過立法解決實際問題。立法時不應(yīng)拘泥于體系，不貪大求全，而是要根據(jù)本地實際，突出本地特點，重在規(guī)范和調(diào)整好本地事務(wù)，當(dāng)粗則粗，當(dāng)細(xì)則細(xì)，粗細(xì)有度。相應(yīng)地，違法行為形態(tài)和規(guī)制措施既不是越多越好，也不是越少越好，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合本地的具體實際加以判斷和選擇。

2.立法技術(shù)與語言的運用對立法質(zhì)量的影響。立法技術(shù)的提高、立法語言的精確，也是地方立法需要認(rèn)真面對的問題，是推進立法精細(xì)化的必然要求。通過諸條例對違法行為形態(tài)用語的表述可知，表述法律規(guī)范的用語中間有的用“和”字，有的用“或”字，有的用逗號，其表達(dá)的到底是并列關(guān)系、包含關(guān)系還是交叉關(guān)系？語法的不明確、不規(guī)范，常令人一頭霧水，不但不便于執(zhí)法機關(guān)理解、適用，也不便于行政相對人和社會各界學(xué)習(xí)、遵守。立法技術(shù)是立法活動所遵循的用以促使立法臻于科學(xué)化的方法和操作技巧的總稱(4)周旺生：《立法學(xué)教程》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第403頁。。立法技術(shù)對立法、法治乃至整個社會發(fā)展，都有十分重要的功能，它可以使立法成為科學(xué)的立法，使立法正確地調(diào)整社會關(guān)系和準(zhǔn)確、有效、科學(xué)地反映立法者、執(zhí)政者的意愿，從一個側(cè)面保障法治系統(tǒng)的有效運行。從結(jié)構(gòu)和表現(xiàn)形式上看，法的名稱和內(nèi)容，法的行為模式與后果模式，法的文體和語言等，能否得到科學(xué)的安排和表現(xiàn)，在很大程度上都取決于立法者掌握和運用立法技術(shù)的狀況(5)周旺生：《立法學(xué)教程》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第404-408頁。。無論是法學(xué)界還是實務(wù)界，當(dāng)前對立法技術(shù)的研究，都有待深化。

三、地方立法對違法行為行政處罰種類的規(guī)定

通過對比可以發(fā)現(xiàn)，行政處罰是諸條例設(shè)定法律責(zé)任主要的、甚至是唯一的責(zé)任方式。現(xiàn)行地方性法規(guī)絕大多數(shù)涉及行政管理內(nèi)容，其法律責(zé)任基本上也是行政法律責(zé)任，其中主要是行政處罰責(zé)任。本文對此加以分析。

(一)地方立法對行政處罰種類的設(shè)定

地方立法對行政處罰種類設(shè)定的特點和規(guī)律。研究發(fā)現(xiàn)，有的條例在行政處罰上設(shè)定的種類有罰款、責(zé)令停工整頓、吊銷建筑垃圾處置證、暫扣運輸車輛或暫扣建筑垃圾運輸車輛標(biāo)識；有的設(shè)定的種類有罰款、責(zé)令停工整頓、暫扣車輛、沒收違法所得；有的設(shè)定的種類有罰款、警告、責(zé)令停工整治、按日連續(xù)處罰(6)按日連續(xù)處罰或按日計罰雖然也可歸入罰款這一類行政處罰，但二者的適用條件和方法存在較大差異，故將其單獨列為一類處罰種類。。而還有不少條例只設(shè)定了罰款這一類行政處罰。在條例設(shè)定的行政處罰種類中，罰款的共性最強、使用頻率最高，似乎是最受地方立法“歡迎”的處罰種類。在每個條例的“法律責(zé)任”部分，有的條例“罰款”一詞最多出現(xiàn)了33次，最少的也有9次。通過整理所得出的結(jié)論，與2017年全國人大常委會法制工作委員會委托上海市行政法制研究所的課題“行政處罰罰款數(shù)額和幅度研究”所得出的結(jié)論完全相同，即罰款是目前行政執(zhí)法實踐中使用最普遍、使用頻次最高的行政處罰種類。在處罰力度上，包括罰款在內(nèi)的財產(chǎn)罰在行政處罰種類體系中并不一定是最重的處罰，常常是較輕的處罰，但在行政執(zhí)法實踐中被普遍、頻繁、密集使用，被稱為亟需規(guī)制的“三亂”之一(7)劉平、徐向華等：《行政處罰罰款數(shù)額和幅度研究》，《政府法制研究》2018年第6期。。除罰款外，設(shè)定比較多的處罰種類還有責(zé)令停工整頓、警告、暫扣車輛、吊銷處置證等，數(shù)量不等。如果對照《行政處罰法》對地方性法規(guī)在行政處罰權(quán)設(shè)定上的授權(quán)，像沒收非法財物、暫扣執(zhí)照這類處罰，條例中幾乎沒有規(guī)定。

(二)值得思考的問題

1.地方立法主要設(shè)定罰款的原因。地方立法為何主要設(shè)定罰款呢？其原因，或許與罰款這一懲戒方式所承載的價值和彰顯的功能有關(guān)，與其他處罰種類所需要的執(zhí)法資源投入與效果產(chǎn)出的“性價比”相比，可能罰款的效果更理想。罰款作為一種懲戒違法行為的方式，承載了豐富價值，也彰顯了獨特功能?！冬F(xiàn)代漢語詞典》對“罰款”的解釋是：“行政機關(guān)強制違法者繳納一定數(shù)量的錢，是一種行政處罰?！?8)中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》(第六版)，北京：商務(wù)印書館，2012年，第352頁。學(xué)界認(rèn)為，罰款作為一種懲戒手段，古今中外都不少見。在現(xiàn)代，罰款主要是一種行政違法責(zé)任，即對違反行政法義務(wù)的當(dāng)事人的一種事后制裁。罰款收繳的是貨幣。在市場經(jīng)濟條件下，貨幣作為一種特殊的一般等價物，有著無可替代的重要作用。貨幣的得失，體現(xiàn)為人們物質(zhì)利益的增減，因此對那些法治觀念淡薄、侵犯公共利益的人施以罰款，有其特殊功效。對被處罰者來說，將自己擁有的貨幣按罰定的數(shù)目無償上繳，即表明行為人必須對自己的違法行為負(fù)責(zé)，從而達(dá)到使違法者認(rèn)識錯誤、以防重犯的目的(9)楊海坤：《論罰款》，《法學(xué)雜志》1987年第6期。。從財政收入的角度看，罰款往往是政府預(yù)算外收入的一部分，常被用于社會救助基金或其他公共開支，有助于緩解地方財政的壓力；實際運作中還有部分款項會返還給處罰機關(guān)，這也刺激了執(zhí)法機關(guān)潛在的罰款沖動。凡此種種，罰款自然為地方立法機關(guān)所重視。從法理上講，行政法和刑法都是公法，在性質(zhì)上較為接近，刑罰的種類和實施，常被行政處罰所借鑒，包括作為我國刑罰附加刑之一的罰金，與行政處罰的罰款高度類似。法國思想家?？陆ㄗh，懲罰機制的改革者應(yīng)設(shè)計一套能體現(xiàn)犯罪內(nèi)容、其規(guī)定都是理所當(dāng)然的懲罰方法：濫用公共自由的人應(yīng)被剝奪個人自由，濫用職務(wù)特權(quán)的人應(yīng)被剝奪公民權(quán)，做投機生意和放高利貸者應(yīng)被罰款，盜竊的贓物應(yīng)予以沒收……(10)[法]米歇爾·福柯：《規(guī)訓(xùn)與懲罰》(修訂譯本)，劉北成、楊元嬰譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2012年，第118頁。。這樣才能體現(xiàn)“以眼還眼、以牙還牙”“體者以體償、肢者以肢償”的因果報應(yīng)觀，也是現(xiàn)代法治所要求的罪刑相適應(yīng)、過罰相當(dāng)原則的表現(xiàn)。就建筑垃圾管理中的違法行為而言，無論建筑垃圾的排放、運輸還是消納、利用，都可視為一種經(jīng)濟行為，對建筑垃圾的處置利用也是市場經(jīng)濟中的一種經(jīng)濟現(xiàn)象，處置利用者看重的是其中的經(jīng)濟利益。在此情況下，采取罰款這種限制、弱化違法行為人從事經(jīng)營能力的處罰方式，與其他處罰種類相比就更為有效，所以被各地的立法機關(guān)普遍采用。

地方立法多設(shè)罰款，與《行政處罰法》授權(quán)設(shè)區(qū)的市享有的行政處罰設(shè)定權(quán)有限有關(guān)，直到《行政處罰法》2020年修訂后，這個現(xiàn)象才有所改觀，但目前來看效果并不明顯。除了罰款具有獨特的功能和豐富的價值，其他種類的行政處罰在適用上都有不同程度的局限性。

2.其他行政處罰種類的局限性。罰款與其他行政處罰的種類相比，在行政執(zhí)法資源投入與效果產(chǎn)出的“性價比”上，想必是最高的。換言之，其他行政處罰種類都存在一定或較大的局限性。比如警告，作為一種申誡罰，往往只有警示意義，難以觸及到違法行為人的痛處，更沒有“傷筋動骨”，所以作用有限。暫扣車輛因其“暫扣”，也只具有臨時性、附條件性，當(dāng)事人一旦及時改正，其所受處罰的可能性自然消弭或減輕，因此作用也有限。吊銷或者撤銷處置證只發(fā)生在違法行為情節(jié)嚴(yán)重的情況下，不能作為一般性、經(jīng)常性的處罰手段。而沒收違法所得，一方面對“違法所得”很難舉證，另一方面即使能夠舉證，也需要消耗大量的執(zhí)法資源，遠(yuǎn)沒有罰款那樣更符合“經(jīng)濟理性”。至于按日連續(xù)處罰，其操作也同樣存在與沒收違法所得類似的問題。從法律經(jīng)濟學(xué)的角度看，希望追求愈精致的結(jié)果，通常要耗用更多的資源，因此，追求公平正義時，不能只注意結(jié)果，而必須考慮到所付出的資源，對公平正義的追求，不能無視代價(11)熊秉元：《正義的成本》，北京：東方出版社，2014年，第31頁。。綜合來看，罰款與其他行政處罰種類相比，“性價比”是最高的。雖然按照《行政處罰法》的規(guī)定，對較大數(shù)額的罰款增加了聽證程序，同時貫徹處罰機關(guān)與收繳罰款的機關(guān)相分離的原則，以保障被處罰人的權(quán)利、確保行政處罰權(quán)的規(guī)范行使。但罰款的實施程序并沒有遇到實質(zhì)性的障礙，罰款的預(yù)期收益始終是存在的、看得見的，與其他行政處罰種類相比，罰款便更容易為各地立法機關(guān)所采用。

3.關(guān)于行政處罰內(nèi)涵的再認(rèn)識。在立法中，如果不能準(zhǔn)確理解行政處罰的涵義，就很難正確做出行政處罰規(guī)定。諸條例在法律責(zé)任部分普遍規(guī)定了責(zé)令改正、責(zé)令限期改正、責(zé)令限期清運、責(zé)令限期補辦、責(zé)令限期整改或責(zé)令停止違法行為等類似的規(guī)制措施。那么，它們是否屬于行政處罰的種類呢？這不能一概而論，許多條例規(guī)定的“責(zé)令改正”大多并不是行政處罰。原因在于：一是從原理上講，行政處罰具有制裁性、終結(jié)性，而責(zé)令改正不具有制裁性、終結(jié)性，只具有恢復(fù)性、過程性。責(zé)令改正并沒有對當(dāng)事人的權(quán)益造成實質(zhì)性影響，如果不改正而被行政機關(guān)采取的下一步處罰措施，才會對當(dāng)事人的權(quán)益產(chǎn)生實質(zhì)性影響(12)上海市高級人民法院《關(guān)于當(dāng)前行政審判實務(wù)若干問題的解答》(滬高法行〔2002〕1號)。。二是根據(jù)最高人民法院對責(zé)令改正或責(zé)令限期改正是否屬于行政處罰問題的解答，認(rèn)為二者有明顯區(qū)別：行政處罰是一種法律制裁，而責(zé)令改正只是一種行政命令；行政處罰是對違法行為人的人身自由、財產(chǎn)權(quán)利的限制或剝奪，本質(zhì)上是一種懲戒，而責(zé)令改正只是要求違法行為人停止違法行為，消除不良后果，恢復(fù)原狀，并不是懲戒；行政處罰是對違法行為人科處新的義務(wù)，而責(zé)令改正并沒有科處行為人新的義務(wù)(13)最高人民法院行政裁定書(最高法行申〔2018〕4718號)。。三是行政處罰種類具有法定性、固定性，而責(zé)令改正則很少表現(xiàn)出法定性、固定性，而是具有靈活性、多樣性，實踐中稱謂各異，如責(zé)令改正、責(zé)令限期改正、責(zé)令停止違法行為、責(zé)令退還、責(zé)令賠償、責(zé)令限期拆除等等，具體情況要具體分析。

以上情況說明，在地方立法中，一方面，設(shè)定的行政處罰種類并不是很充分，數(shù)量上不足；另一方面，行政處罰法規(guī)定的處罰種類不少被擱置不用或極少被采用，說明該種類型的處罰要么與現(xiàn)實脫節(jié)，缺乏實際意義，要么因執(zhí)法機關(guān)實施成本太高導(dǎo)致有心無力，干脆不再適用。這對立法機關(guān)因應(yīng)社會需要從而創(chuàng)新行政處罰種類提出了新的要求。對此，2021年新修訂的《行政處罰法》與時俱進，增加規(guī)定了通報批評、降低資質(zhì)等級、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、限制從業(yè)等行政處罰種類，從類型和數(shù)量上都有不少增加。但是新《行政處罰法》增加的“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”“限制從業(yè)”的內(nèi)涵與外延是什么，具體包括哪些情況等等，還是很值得討論的問題。這說明，由于我國立法一直沒有清晰界定行政處罰的概念，長期以來學(xué)術(shù)界也沒有對此概念達(dá)成共識，導(dǎo)致到底什么是行政處罰都莫衷一是?？上驳氖?，新《行政處罰法》增加了行政處罰的定義，其第2條明確規(guī)定“行政處罰是指行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為?！边@相較以往是個重要進步。但是，行政處罰概念的明確和處罰種類的增加，未必能一攬子解決實踐中各種具有懲戒性質(zhì)的“減損權(quán)益”或“增加義務(wù)”的各種行為，而像“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”“限制從業(yè)”等內(nèi)涵和外延均不夠明確的行政處罰種類，極有可能給有行政處罰設(shè)定權(quán)的機關(guān)提供新的濫設(shè)行政處罰的機會。

四、地方立法對違法行為行政處罰幅度的規(guī)定

以上內(nèi)容探討了諸條例對違法行為應(yīng)給予行政處罰的具體行為和種類。還應(yīng)當(dāng)探討的是，根據(jù)《行政處罰法》第12條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。那么，地方性法規(guī)如何規(guī)定行政處罰的幅度呢？本文試進行比較分析。

(一)地方立法對行政處罰幅度的規(guī)定

1.地方立法對罰款幅度的一般規(guī)定。我們首先從“幅度”的詞義談起。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，所謂幅度，是指物體振動或搖擺所展開的寬度，泛指事物變動的大小。在法律上，尤其是在行政處罰問題上，所謂幅度，其實質(zhì)內(nèi)容其實就是行政處罰中的自由裁量權(quán)，即行政執(zhí)法機關(guān)在一個可以變動的范圍內(nèi)能自主選擇決定的空間。那么，在行政處罰的種類中，是否都存在“振動”或“搖擺”的情況，從而也表現(xiàn)為一種大小變動的“幅度”呢？在《行政處罰法》設(shè)定的處罰種類中，警告、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照等方式，在適用中基本上沒有或者很少有可以上下變動的幅度(14)在執(zhí)法實踐中，沒收、暫扣、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等處罰，必然有數(shù)額多少或時間長短的問題，存在著可以上下變動的幅度，但沒有像罰款的幅度那么大、那么明顯，故常被公眾忽視其中的自由裁量權(quán)問題。，且地方性法規(guī)無權(quán)設(shè)定吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照這種處罰。行政拘留的期限有上下變動的幅度，但地方性法規(guī)沒有行政拘留的設(shè)定權(quán)。而法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰既不夠統(tǒng)一，也不夠明確。這樣看來，行政處罰設(shè)定幅度存在的問題，對地方性法規(guī)而言，基本上存在于罰款之中。對此問題，我們對諸條例關(guān)于罰款設(shè)定的比較，即可有所發(fā)現(xiàn)。由于諸條例大多既規(guī)定了對單位的罰款，也規(guī)定了對個人的罰款，那么我們分別比較諸條例對單位和個人罰款幅度的設(shè)定情況。筆者暫列三項比較內(nèi)容：一是罰款最高額，即對建筑垃圾處置利用違法行為的罰款最高限額，不包括按日連續(xù)處罰的情形。二是罰款最低額，即對建筑垃圾處置利用違法行為的罰款最低限額。三是單個條款中的最大幅差，即在法律責(zé)任部分設(shè)定罰款的條文中，罰款最高額與最低額相差倍數(shù)最大的條款情況。

2.地方立法對單位罰款幅度的規(guī)定。針對地方立法對單位罰款的設(shè)定，經(jīng)比較發(fā)現(xiàn)，有的條例規(guī)定，對排放人未辦理處置證排放建筑垃圾的，對排放單位處以10萬元以上30萬元以下罰款；而有的條例規(guī)定，排放人未辦理處置證排放建筑垃圾的，對排放單位處以1萬元以上3萬元以下罰款；還有的條例規(guī)定處以2千元以上1萬元以下的罰款。以上罰款規(guī)定的幅度，可謂相差迥異。

3.地方立法對個人罰款幅度的規(guī)定。針對地方立法對個人罰款幅度的設(shè)定，經(jīng)比較發(fā)現(xiàn)，有的條例規(guī)定，排放人未辦理處置證排放建筑垃圾的，對排放個人處以1萬元以上5萬元以下罰款；有的條例規(guī)定，排放人未辦理處置證排放建筑垃圾的，對排放個人處以200元以上500元以下罰款；還有不少條例根本沒有對個人處罰的規(guī)定。

(二)值得思考的問題

通過以上討論，本文提出這樣幾個問題：對違法行為基本相同的規(guī)定，無論是對單位的罰款還是對個人的罰款，為何諸條例規(guī)定的罰款數(shù)額相差如此之大？其上下限是如何確定下來的？罰款數(shù)額設(shè)定的規(guī)律和依據(jù)何在？單個條款中的幅差相差多少才比較合適？針對同樣的違法行為，為何有的條例規(guī)定了個人責(zé)任，有的卻不做規(guī)定，其原因和道理何在？作為設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會，是否有權(quán)在立法中隨意決定？由此可見，與行政處罰設(shè)定權(quán)相關(guān)的如此眾多的問題，在地方立法中無疑是相當(dāng)重要的。

1.如何科學(xué)合理設(shè)定地方立法中的罰款數(shù)額。地方立法針對同樣的建筑垃圾違法處置行為，相互間設(shè)定的罰款數(shù)額相差很大，原因何在？一般認(rèn)為，地方立法的“地方性”，決定了罰款數(shù)額設(shè)定的差異性。地方立法一方面要維護國家法治的統(tǒng)一性，既不得與上位法的規(guī)定相抵觸，也不得超越上位法的授權(quán)隨意創(chuàng)設(shè)“特色條款”。另一方面，各個地方經(jīng)濟社會發(fā)展程度和所遇到的社會問題不同，決定了地方立法在設(shè)定罰款數(shù)額的上下限時，必然存在差異。實際上，即使在同一個省、自治區(qū)或直轄市范圍內(nèi)，設(shè)區(qū)的市或市轄區(qū)之間的經(jīng)濟發(fā)展程度也是不同的，甚至差異巨大，這就決定了在罰款數(shù)額設(shè)定上的不同。對此問題，《行政處罰法》和《立法法》均在其總則部分提供了立法指導(dǎo)原則?！缎姓幜P法》第5條第2款規(guī)定：“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?！薄读⒎ǚā返?條第1款規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展和全面深化改革的要求，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任?！睆囊陨狭⒎ň窨梢钥闯?，無論是對不同個案、不同當(dāng)事人的處罰，還是不同立法所依存的不同社會實際，都應(yīng)當(dāng)重視背后的差異性，而不應(yīng)當(dāng)相互照搬照抄、不加分析地作出相同的規(guī)定。針對罰款問題，有學(xué)者指出，罰款的數(shù)額和幅度設(shè)定應(yīng)當(dāng)以全體潛在違法者的財產(chǎn)狀況作為基礎(chǔ)，并考慮違法者的違法成本和守法成本的效益對比(15)彭輝：《上海市地方性法規(guī)行政處罰罰款數(shù)額和幅度研究》，《復(fù)旦學(xué)報》(社會科學(xué)版)2019年第2期。。雖然在實踐中可能存在操作上的困難，但這種觀點無疑拓寬了地方立法在罰款設(shè)定上的思路，不失為一項有建設(shè)性的建議。但是，僅僅這樣認(rèn)識仍然不能完全解釋諸條例在罰款數(shù)額設(shè)定上相差過分懸殊的問題。如針對同樣的非法處置利用建筑垃圾的行為，有的條例規(guī)定的對單位的最高罰款額是30萬元，對個人的最高罰款額是5萬元，而有的條例規(guī)定的對單位的最高罰款額是3萬元，對個人的最高罰款額是500元，二者相差極為懸殊，但兩地的經(jīng)濟發(fā)展水平顯然不至于相差這么大。上述數(shù)額是否科學(xué)合理，是否符合科學(xué)立法的要求，我們從公開的資料中看不到相關(guān)的論證意見和佐證材料。有學(xué)者認(rèn)為，地方立法設(shè)定行政處罰，要與違法行為的社會危害程度相適應(yīng)。設(shè)定罰款的數(shù)額，既不能過低，也不能過高。過低了，起不到遏制違法行為的作用，失去了立法的意義；過高了，超過了社會的承受能力，在執(zhí)法時就會遇到難以克服的阻力，從而影響立法的權(quán)威和效力。對此，必須從實際出發(fā)，進行深入細(xì)致的調(diào)查研究，在對照、比較相關(guān)法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，通過召開座談會、研討會、聽證會等方式，廣泛聽取民意，再擬定一個比較合適的方案。(16)④ 陳洪江：《地方立法簡本》，天津：天津人民出版社，2007年，第263、264頁。還有學(xué)者認(rèn)為，罰款的數(shù)額和幅度要結(jié)合違法者的“痛覺區(qū)間”和承受能力而定。罰款數(shù)額設(shè)定過低，與違法者造成的損害不吻合，給其造成的財產(chǎn)負(fù)擔(dān)十分有限，那么就不能遏制其潛在的犯意；如果罰款數(shù)額設(shè)定過高，給違法者造成的財產(chǎn)負(fù)擔(dān)過重，就可能得不到違法者的認(rèn)同，不利于其行為的有效回歸。因此，立法者在設(shè)定罰款時，需要對潛在違法者的違法成本與守法成本的效益比、經(jīng)濟狀況、財產(chǎn)負(fù)擔(dān)的心理承受能力以及行政執(zhí)法的成本等因素進行全面、綜合的考慮(17)彭輝：《上海市地方性法規(guī)行政處罰罰款數(shù)額和幅度研究》，《復(fù)旦學(xué)報》(社會科學(xué)版)2019年第2期。。這種討論給我們當(dāng)前的地方立法提出的依然是這樣一個重要命題，即“立法精細(xì)化”。而立法精細(xì)化，就是要求精細(xì)化的立法，即針對以往立法工作中存在的粗放問題形成的以體例精簡、內(nèi)容細(xì)實、質(zhì)量至上、總體管用為目標(biāo)的立法模式。通過立法工作各個方面和環(huán)節(jié)上的精細(xì)操作，提高立法質(zhì)量，增強立法成效，推進良法善治(18)李寶山：《關(guān)于精細(xì)化立法的思考》，《人民代表報》2015年4月7日。。在這個領(lǐng)域，地方立法還有很大的提升空間。

2.單個條款中的罰款數(shù)額幅差問題。對比發(fā)現(xiàn)，諸條例中，單個條款設(shè)定的罰款幅差同樣相差巨大。那么，相差多少才合適呢？在罰款幅度上，有的條例對單位設(shè)定的罰款，最大幅差是10倍，最小的是4倍；對個人設(shè)定的罰款，最大幅差是5倍，最小的固定為200元罰款。那么，我們不禁要問，幅差多大為好？對此有學(xué)者提出，對某個具體違法行為的處罰幅度，其上限與下限之間不易懸殊太大，一般以不超過5倍為宜，最多不能超過10倍，以便對執(zhí)法部門的自由裁量權(quán)加以適當(dāng)限制。且從全國人大及其常委會制定的法律來看，規(guī)定的罰款幅度一般是不超過5倍，情況嚴(yán)重的一般也不超過10倍，這應(yīng)當(dāng)作為地方立法的參考和借鑒的標(biāo)準(zhǔn)④。這種看法有一定道理，也符合多年來國家和地方立法的實際。但是，這種觀點和實際做法畢竟缺乏科學(xué)論證，缺乏充分的解釋力和說服力，既沒有足夠的理論分析，也沒有詳實的數(shù)據(jù)支撐。國家立法中積累的經(jīng)驗，對地方立法的參考、借鑒作用，似乎仍是經(jīng)驗性、實然性的，而不是科學(xué)性、應(yīng)然性的。這個問題，同樣是我們在推進立法精細(xì)化工作中需要進一步研究的問題。

3.地方立法是否都要規(guī)定個人的違法責(zé)任。在諸條例中，有的規(guī)定了個人的法律責(zé)任，有的沒有規(guī)定。這里的問題是，針對可能出現(xiàn)的個人隨意處置建筑垃圾的問題，對于個人的法律責(zé)任，地方立法機關(guān)是否有自主選擇作出規(guī)定的權(quán)力？顯而易見，規(guī)定了個人責(zé)任，就可在一定程度上起到防范、制止個人違法行為的作用，有利于規(guī)范建筑垃圾處置利用市場秩序，有利于生態(tài)環(huán)境保護；而不作規(guī)定，當(dāng)上位法也缺位的情況下，就給個人違法處置利用建筑垃圾提供了機會。這無疑是有漏洞、不恰當(dāng)?shù)模彩遣豢茖W(xué)的，有立法漏洞的立法也難以稱為科學(xué)的立法。雖然不規(guī)定個人責(zé)任不與上位法存在直接沖突，但卻不符合《立法法》的精神?！读⒎ǚā返?條規(guī)定，立法應(yīng)當(dāng)“科學(xué)合理”地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任?？梢?，科學(xué)立法就是要妥善解決好權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與責(zé)任之間的關(guān)系，包括公民、法人和其他組織及其相互之間的關(guān)系。黨的十九大報告提出，要推進科學(xué)立法、民主立法、依法立法，以良法促進發(fā)展、保障善治。據(jù)此，檢驗一項立法是否科學(xué)，一個非常重要的標(biāo)準(zhǔn)就是是否科學(xué)合理地規(guī)范公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)，是否科學(xué)合理地規(guī)范國家機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任，是否符合公平正義精神(19)田成有：《立良法》，北京：法律出版社，2019年，第66頁。。很顯然，“缺胳膊少腿”的立法，絕不是科學(xué)的立法，自然也不符合立法精細(xì)化的要求。

五、地方立法法律責(zé)任設(shè)定之完善

以上問題，決不是地方立法法律責(zé)任設(shè)定存在問題的全部，更無法通過一篇文章將其探討完畢。問題的重要性和復(fù)雜性正是需要深入研究當(dāng)前地方立法法律責(zé)任設(shè)定存在問題的重要因由。對此有學(xué)者指出，隨著中國特色社會主義法律體系的初步形成，我國的法治建設(shè)已經(jīng)從“有沒有”的粗放式發(fā)展轉(zhuǎn)變?yōu)閷σ浴昂貌缓谩睘槠瘘c的良法善治的追求。因此，對高質(zhì)量立法產(chǎn)品的追求要求我們務(wù)必落實到構(gòu)成某部法律的具體規(guī)范上，而不再是整體上對地方性法規(guī)文件的性質(zhì)、地位等問題的判斷和識別(20)王太高：《論地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)的構(gòu)造及適用》，《江海學(xué)刊》2020年第2期。。高質(zhì)量的立法產(chǎn)品既需要精準(zhǔn)選題，也需要精良設(shè)計，更需要精煉表達(dá)，即全面推進地方立法精細(xì)化(21)丁祖年、粟丹：《地方立法精細(xì)化的內(nèi)涵與路徑》，《地方立法研究》2020年第4期。。精細(xì)化立法理念的核心，就是立法的優(yōu)質(zhì)化、高效化，即通過立法工作各個方面和環(huán)節(jié)上的精細(xì)操作，提高立法質(zhì)量、增強立法實效、推進良法善治(22)李寶山：《關(guān)于精細(xì)化立法的思考》，《人民代表報》2015年4月7日。。從精細(xì)化立法的標(biāo)準(zhǔn)看待設(shè)區(qū)的市在建筑垃圾處置利用中法律責(zé)任上的設(shè)定，從單個的立法中或許很難發(fā)現(xiàn)有多少問題，但是把多個立法放在一起比較時，就會發(fā)現(xiàn)驚人的差異。如何完善地方立法法律責(zé)任的設(shè)定，除上述觀點外，筆者認(rèn)為還應(yīng)注意以下三個方面。

(一)處理好維護國家法治統(tǒng)一和尊重地方特色的關(guān)系

通過對諸條例在行政處罰設(shè)定上的比較可知，不但在違法行為形態(tài)上，而且在行政處罰的種類、幅度上，均差異懸殊。在違法行為形態(tài)上，如何對行為形態(tài)進行科學(xué)的設(shè)計，如何處理好權(quán)力與權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任、單位與個人、政府與市場、自由與秩序等關(guān)系，是需要綜合考慮、精心設(shè)計的基礎(chǔ)性問題。在行政處罰的種類上，諸條例的選擇適用似乎不多，主要設(shè)定了罰款，甚至有的條例將罰款設(shè)定為唯一的處罰種類。出現(xiàn)這個現(xiàn)象，原因是多重的：既與罰款承載的豐富價值、彰顯的獨特功能有關(guān)，也與罰款比行政處罰的其他種類在資源投入與效果產(chǎn)出上“性價比”較高有關(guān)，還與行政處罰法授權(quán)設(shè)區(qū)的市享有的行政處罰設(shè)定權(quán)等有關(guān)。筆者認(rèn)為，適當(dāng)放寬地方性法規(guī)在行政處罰上的設(shè)定權(quán)是可取的，但同時也應(yīng)當(dāng)保持審慎的態(tài)度，不能不設(shè)定放權(quán)的邊界。因為從國家立法的角度看，如果允許地方立法過多考慮地域性、特殊性，過分強調(diào)地方特色，很容易形成各自為政的局面，導(dǎo)致立法上的藩鎮(zhèn)割據(jù)、行政上的地方保護和法治統(tǒng)一的“碎片化”，甚至?xí)斐伞吧嫌姓?、下有對策”的后果，最終破壞法治統(tǒng)一的社會根基(23)田成有：《立良法》，北京：法律出版社，2019年，第112頁。。為此必須重申法律保留原則，監(jiān)督和警戒地方立法不可任意而為，避免地方保護主義或者立法山頭主義，以免破壞國家法治統(tǒng)一(24)周澤中：《地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)的法治限定》，《華僑大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2020年第2期。。這種審慎的態(tài)度或許有些保守，但無疑是不無道理的。所幸的是，新修訂的《行政處罰法》在第9條擴充行政處罰種類的同時，還設(shè)置了補充行政處罰規(guī)定的程序性約束條款，即“擬補充設(shè)定行政處罰的，應(yīng)當(dāng)通過聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見，并向制定機關(guān)作出書面說明。地方性法規(guī)報送備案時，應(yīng)當(dāng)說明補充設(shè)定行政處罰的情況?！背绦蛐约s束條款的設(shè)置，意在放權(quán)的同時也進行限權(quán)，防止地方立法機關(guān)濫用立法權(quán)。新的立法精神既兼顧了各方的利益訴求，也遵循了法律保留原則，是一種更加科學(xué)合理的安排。

(二)進一步明確行政處罰的特性與種類

上述爭議的背后，是長期隱含著的兩個重要的基礎(chǔ)性問題一直沒有形成共識所致。第一個問題是關(guān)于行政處罰的概念，即什么是行政處罰？這個問題沒有搞清楚的話，各種各樣的所謂行政處罰的不同種類，都會被裝入地方立法法律責(zé)任設(shè)定的“大籃筐”里，隨時被立法者取用。其實，立法者在立法時并非全能從行政法理上準(zhǔn)確把握住行政處罰的內(nèi)在特性，并非只要立法者把它“寫入”行政處罰的“欄目”，它就真的成為行政處罰了。這種困境迫使我們一方面要對行政處罰下一個確切的定義，另一方面要準(zhǔn)確認(rèn)定行政處罰的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即行政處罰的特性。長期以來，這個問題一直沒有解決好，雖然新修訂的《行政處罰法》第2條對行政處罰的概念做了界定。同時我們還應(yīng)當(dāng)注意的是，行政處罰的特性問題，仍待明確。筆者認(rèn)為，在法理上，“特性”不同于事物的外在“特征”，特性是內(nèi)在的實質(zhì)性特點，特征是外在的形式化表現(xiàn)，二者不能混為一談。教科書在談及行政處罰的概念時，往往只指出了它的特征(25)通說認(rèn)為，行政處罰具有以下幾個特征：(1)行政處罰的主體是享有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)；(2)受處罰人是作為相對方的公民、法人或其他組織；(3)行政處罰的前提是相對方實施了違反行政法律規(guī)范的行為；(4)享有行政處罰權(quán)的行政主體必須依法給予相對方行政處罰；(5)行政處罰的性質(zhì)是一種以懲戒違法為目的的、具有制裁性的行政行為。應(yīng)松年：《行政處罰法教程》，北京：法律出版社，2012年，第5-7頁。，而沒能指出它的特性，再因?qū)W術(shù)界一直缺乏對行政處罰特性的深入研究，以至于形成我們對什么是行政處罰、哪些現(xiàn)象屬于行政處罰都未能形成共識。理論上的盲點，自然影響到實踐中的立法。各地的立法規(guī)定了不同種類、名稱各異的“行政處罰”，但實際上有的根本不是行政處罰。針對行政處罰的特性，胡建淼先生概括了六個方面，非常具有參考價值，即：行政性、具體性、外部性、最終性、制裁性、一次性(26)胡建淼：《“其他行政處罰”若干問題研究》，《法學(xué)研究》2005年第1期。。以此為標(biāo)準(zhǔn)衡量諸多行政處罰種類的時候，我們便很難相信像“責(zé)令改正”或“責(zé)令限期改正”之類的方式屬于行政處罰了，因為它們表現(xiàn)出的不是制裁性、最終性，而是命令性、階段性，被責(zé)令者基本上沒有付出什么代價，沒有受到懲戒，怎么能說是行政處罰呢？

不少學(xué)者將行政處罰的功能與行政處罰的形式混淆了，同時沒有遵循《立法法》確定的法律保留原則和《行政處罰法》規(guī)定的地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰種類所蘊含的立法精神。舊《行政處罰法》第8條對行政處罰種類的劃分標(biāo)準(zhǔn)，即“名稱形式”標(biāo)準(zhǔn)，并不是唯一的標(biāo)準(zhǔn)，更不是理想而科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。由于《行政處罰法》的分類是以名稱形式為標(biāo)準(zhǔn)的，這樣就使相同功能不同名稱的處罰不能被作為同一類處罰對待，從而使分類失去了應(yīng)有價值，無法對不同的處罰作不同的調(diào)整，這是我國行政處罰制度，尤其是行政處罰的分類制度不成熟的表現(xiàn)。對此有學(xué)者進一步指出，我國《行政處罰法》以“名稱列舉”方式對行政處罰的種類作出規(guī)定，所引發(fā)的主要問題是造成行政處罰種類的單一化，這也間接導(dǎo)致地方立法本已有限的行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)更為狹窄。為此應(yīng)采用“名稱列舉+類別概括”的方式，將《行政處罰法》對行政處罰的種類表述為：一是警告、通報批評、黑名單等聲譽罰。二是罰款、沒收違法所得、沒收非法財物等財產(chǎn)罰。三是責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷行政許可等資格罰。四是行政拘留等人身自由罰(27)黃喆：《地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限困境與出路》，《政治與法律》2019年第7期。。這種看法與胡建淼先生的觀點略有差異，但基本相同，是一種合乎實際又合乎法理的現(xiàn)實主義路向。實際上，新修訂的《行政處罰法》也正是依循這樣的思路創(chuàng)制行政處罰種類的，雖然還有待進一步明確有些種類的內(nèi)涵和外延，但比原行政處罰法已是明顯進步。

(三)避免簡單使用罰款，應(yīng)重視罰款與其他處罰種類的組合使用

此外，在行政處罰的幅度尤其是罰款上，諸條例針對同一類違法行為的處罰數(shù)額差異巨大，幅差相差10倍的比比皆是。由于看不到相關(guān)的論證資料和理由說明，我們很難確信這種設(shè)定都是科學(xué)的、合理的或周密的、審慎的。同時，罰款并不適宜于對所有違法行為的懲戒，對不適宜的違法行為均以罰款去懲戒，且希望通過擴大罰款額度來提升立法效力的做法，未必都是可取的。國外對行政罰款的定位值得我們參考。如美國，在聯(lián)邦立法中設(shè)置行政罰款條款時往往注重與其他執(zhí)法工具的組合，突出其彈性、靈活的特點，使其成為刑罰、吊銷許可證等制裁方式的重要補充。對地方立法法律責(zé)任設(shè)定而言，應(yīng)利用罰款彈性、靈活的特點，將罰款與其他處罰方式相組合，充分發(fā)揮罰款對行為罰、資格罰、人身罰的補充作用(28)彭輝：《上海市地方性法規(guī)行政處罰罰款數(shù)額和幅度研究》，《復(fù)旦學(xué)報》(社會科學(xué)版)2019年第2期。。

以上探討說明，地方立法及其法律責(zé)任的設(shè)定，要從經(jīng)驗性、實然性向科學(xué)性、應(yīng)然性轉(zhuǎn)變，從“有沒有”向“好不好”轉(zhuǎn)變，從“有法可依”向“良法善治”轉(zhuǎn)變，還需要做大量細(xì)致的工作。在立法精細(xì)化精神的時代要求下，應(yīng)當(dāng)科學(xué)設(shè)定地方立法中的法律責(zé)任，不能片面重視罰款這一行政處罰類型，而應(yīng)當(dāng)注重將罰款與其他法律責(zé)任類型有機結(jié)合。即使采用罰款，也應(yīng)當(dāng)重視罰款數(shù)額和幅度的科學(xué)性與合理性，相關(guān)責(zé)任規(guī)定應(yīng)當(dāng)符合比例原則，避免條款設(shè)置的隨意性?；诘胤搅⒎ǖ摹暗胤叫浴碧攸c，在法律責(zé)任部分，也應(yīng)當(dāng)使責(zé)任設(shè)定基于地方的經(jīng)濟文化發(fā)展程度和物質(zhì)生活水平之上，否則立法將成無源之水、無本之木，是難以有生命力的。如果法律責(zé)任設(shè)定脫離地方實際，規(guī)定了過重的責(zé)任、過大的罰款，或者較輕的責(zé)任、較少的罰款，都是違背過罰相當(dāng)原則的行為，也有違法治精神?？傊胤搅⒎ǚ韶?zé)任設(shè)定，要在維護國家法治統(tǒng)一的前提下努力體現(xiàn)地方特色，在立法精細(xì)化思想指導(dǎo)下，使地方立法的質(zhì)量更高，發(fā)揮更大的作用。