應(yīng)松年

方世榮*

葉必豐*

周佑勇*

江國(guó)華*

譚宗澤*

王青斌**

中國(guó)行政法法典化的基本思想*

應(yīng)松年**

*本文系國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目“行政法總則制定的理論與實(shí)踐問(wèn)題研究”(項(xiàng)目編號(hào)：21&ZD191)階段性成果。

**中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)名譽(yù)會(huì)長(zhǎng)，中國(guó)政法大學(xué)終身教授、博士生導(dǎo)師。

2020年11月16日，習(xí)近平總書(shū)記在中央全面依法治國(guó)工作會(huì)議上指出：“民法典為其他領(lǐng)域立法法典化提供了很好的范例，要總結(jié)編纂民法典的經(jīng)驗(yàn)，適時(shí)推動(dòng)條件成熟的立法領(lǐng)域法典編纂工作?！?1)習(xí)近平：《堅(jiān)定不移走中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路 為全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國(guó)家提供有力法治保障》，載求是網(wǎng)，http://www.qstheory.cn/dukan/qs/2021-02/28/c_1127146541.htm，最后訪問(wèn)日期：2022年4月2日。行政法法典化一直是個(gè)世界性難題，雖然沒(méi)有成熟的域外經(jīng)驗(yàn)可資借鑒，但我國(guó)行政法法典化的初心從未改變。1986年，陶希晉就提出“新六法”的觀點(diǎn)，彼時(shí)《民法通則》《民事訴訟法》《刑法》《刑事訴訟法》皆已制定，只缺少行政法和行政訴訟法。(2)應(yīng)松年、何海波：《與法同行》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第93頁(yè)。全國(guó)人大法工委為推進(jìn)行政立法工作，專門(mén)成立了行政立法研究組。在研究過(guò)程中，陶希晉提出了制定《行政法通則》的想法，但囿于當(dāng)時(shí)行政法體系的不健全和行政立法經(jīng)驗(yàn)的不足，最終未能制定出《行政法通則》。轉(zhuǎn)變思路后，我們開(kāi)啟了一條具有中國(guó)特色的行政立法道路：基于“先程序，后實(shí)體”的思想指導(dǎo)，在1989年制定《行政訴訟法》，確立了“民告官”制度；基于人權(quán)保護(hù)的客觀需要，在1994年制定《國(guó)家賠償法》，使我國(guó)國(guó)家賠償走上法制之路；基于多元化解決行政爭(zhēng)議的考慮，在1999年制定《行政復(fù)議法》，促進(jìn)實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議；基于維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序的迫切需要，先后制定《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》，實(shí)現(xiàn)行政行為和市場(chǎng)行為“雙規(guī)范”。百年行政法治，成就有目共睹，中國(guó)行政法法典化的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。在未來(lái)行政法法典化的過(guò)程中，可以借鑒民法典制定的經(jīng)驗(yàn)，采用“總則+分編”的立法模式進(jìn)行推進(jìn)，同時(shí)需把握好“中國(guó)特色”“以人民為中心”“與時(shí)俱進(jìn)”三個(gè)關(guān)鍵詞。

一、制定具有中國(guó)特色的行政法法典

行政法具有覆蓋面廣、內(nèi)容分散、變化迅速等特點(diǎn)，因而行政法法典化一直是個(gè)世界性難題，也是長(zhǎng)期以來(lái)各國(guó)行政法同仁的愿望和追求。(3)應(yīng)松年：《關(guān)于行政法總則的期望與構(gòu)想》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期。目前，世界上尚無(wú)真正意義上的行政法法典?；拘姓ǖ洳皇前瑢?shí)體內(nèi)容的行政程序法典，更不是純粹的行政程序法典，應(yīng)當(dāng)是融實(shí)體法和程序法為一體的行政法典。(4)楊偉東：《基本行政法典的確立、定位與架構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2021年第6期。荷蘭《行政法通則》雖以“通則”命名，但其內(nèi)容仍局限于行政程序，實(shí)體內(nèi)容規(guī)定較少，實(shí)際上仍是一部行政程序法。德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》是包含實(shí)體內(nèi)容的行政程序法典，也并非真正意義上實(shí)體法與程序法耦合的行政法法典。韓國(guó)《行政基本法》的內(nèi)容雖涵蓋了總則、基本原則、行政作用、行政立法，但大多只是做了“下定義、明內(nèi)涵”的工作，實(shí)際運(yùn)用仍需要其它行政單行法的配套。因此，在沒(méi)有成熟域外經(jīng)驗(yàn)可資借鑒的情況下，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)定地走中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路，做“第一個(gè)吃螃蟹的人”，率先啟動(dòng)行政法法典化工作，立足中國(guó)國(guó)情、解決中國(guó)問(wèn)題，制定具有中國(guó)特色的行政法法典。

中國(guó)行政法法典化應(yīng)當(dāng)在立法模式的選擇上具有中國(guó)特色。《中華人民共和國(guó)民法典》采用了“總則+分編”的立法模式，即通過(guò)總則將民法規(guī)范中具有普遍性的基本規(guī)定、民事主體、民事法律行為、代理、民事責(zé)任、訴訟時(shí)效、期間計(jì)算等共同因子提取出來(lái)，再對(duì)物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責(zé)任等單獨(dú)編纂的立法模式。民法典的成功制定，提供了一個(gè)行政法向民法學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)?；诿穹ǖ浣?jīng)驗(yàn)的指引，中國(guó)行政法法典化亦可采用提取公因式的方法，以“總則+分編”的立法模式予以推進(jìn)。具體而言，行政法總則應(yīng)當(dāng)包括一般規(guī)定、行政法主體、行政活動(dòng)、行政程序、行政的監(jiān)督保障與救濟(jì)五方面內(nèi)容；分編應(yīng)當(dāng)至少包括行政組織編、行政活動(dòng)編、行政程序編、行政監(jiān)督編、行政救濟(jì)編等內(nèi)容。

二、制定以人民為中心的行政法法典

習(xí)近平總書(shū)記指出：“加強(qiáng)黨的政治建設(shè)，要緊扣民心這個(gè)最大的政治，把贏得民心民意、匯集民智民力作為重要著力點(diǎn)?！?5)習(xí)近平：《增強(qiáng)推進(jìn)黨的政治建設(shè)的自覺(jué)性和堅(jiān)定性》，載求是網(wǎng)，http://www.qstheory.cn/dukan/qs/2019-07/15/c_1124750360.htm，最后訪問(wèn)日期：2022年4月8日。人民群眾是歷史的創(chuàng)造者，是決定黨和國(guó)家前途命運(yùn)的根本力量。中國(guó)行政法法典化必須堅(jiān)持以人民為中心，做到法為民所立，最終形成的法典也必須是人民的行政法法典。為此，我們應(yīng)當(dāng)在制定行政法法典時(shí)加以設(shè)計(jì)，以實(shí)現(xiàn)規(guī)范行政權(quán)力、保障公民權(quán)利的雙重目的。具體而言，應(yīng)從行政法基本原則、行政法主體和行政程序等三方面內(nèi)容予以體現(xiàn)。

第一，制定以人民為中心的行政法法典，必須明確行政法基本原則。行政法基本原則為行政法蘊(yùn)含的根本價(jià)值，是貫穿于整個(gè)行政法律制度和行政法規(guī)范始終的基本準(zhǔn)則。(6)周佑勇：《行政法總則中基本原則體系的立法構(gòu)建》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期。換言之，行政法基本原則是行政法的靈魂所在，任何具體條文的規(guī)定都不得與之相違背，否則就會(huì)因背離行政法的基本價(jià)值而無(wú)效。民法典已經(jīng)確立自愿、公平、誠(chéng)信、公序良俗等多項(xiàng)基本原則，實(shí)踐中可對(duì)民事行為規(guī)范起到積極作用。但是，我國(guó)尚未以法律形式對(duì)行政法基本原則加以確定，學(xué)理上所述的合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠(chéng)實(shí)守信和權(quán)責(zé)一致等基本原則均來(lái)自于2004年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，較低的效力位階直接導(dǎo)致基本原則的統(tǒng)領(lǐng)作用難以有效發(fā)揮?；诖?，有必要在行政法法典化的過(guò)程中確定行政法基本原則，可將其寫(xiě)入總則的“一般規(guī)定”部分，具體包括人權(quán)保障原則、職權(quán)法定原則、法律優(yōu)先原則、法律保留原則、平等原則、比例原則、誠(chéng)信原則、正當(dāng)程序原則、公眾參與原則、行政公開(kāi)原則和行政效能原則。

第二，制定以人民為中心的行政法法典，必須明確行政法主體。行政法學(xué)界雖對(duì)“行政主體”“行政相對(duì)人”“行政相關(guān)人”等概念進(jìn)行了區(qū)分，并在理論研究過(guò)程中頻繁應(yīng)用此類表述，但這些概念尚未得到法律的確認(rèn)。在立法過(guò)程中，公權(quán)力主體通常表述為“行政機(jī)關(guān)”“授權(quán)組織”“受委托組織”，而私權(quán)利主體則沿用民法上的表述方式，通常表述為“公民、法人或其他組織”。這在一定程度上導(dǎo)致了理論研究和立法實(shí)踐的表述不統(tǒng)一，也無(wú)法直觀顯示各類主體在具體行政行為作出過(guò)程中的地位。因此，應(yīng)在行政法法典化的過(guò)程中對(duì)這些概念予以明確。在公權(quán)力主體方面需要明確的概念有：行政主體、行政機(jī)關(guān)、授權(quán)組織、受委托組織；在私權(quán)利主體方面不僅需要明確公民、法人、其他組織、外國(guó)人等概念，還需要按照上述主體在具體行政行為作出過(guò)程中的地位，明確行政相對(duì)人、行政第三人和行政相關(guān)人的概念。

第三，制定以人民為中心的行政法法典，必須完善行政程序的相關(guān)規(guī)定。傳統(tǒng)行政法一般從行政主體視角審視行政程序，認(rèn)為行政程序就是“行政主體的程序”，簡(jiǎn)化程序、提高效率即是程序優(yōu)化的目的所在，因此忽略了行政相對(duì)人亦是行政程序主體的客觀事實(shí)。(7)參見(jiàn)方世榮、譚冰霖：《優(yōu)化行政程序的相對(duì)人維度》，載《江淮論壇》2015年第1期。實(shí)際上，行政程序除了效率價(jià)值以外，還具有公正價(jià)值、秩序價(jià)值和民主價(jià)值，其之于行政相對(duì)人合法權(quán)益的保障作用亦不可忽視。行政法法典化的過(guò)程中，行政程序條文的設(shè)置不應(yīng)僅局限于從正當(dāng)程序視角規(guī)范行政行為或控制行政權(quán)，還應(yīng)從行政公開(kāi)、公眾參與視角兼顧行政民主性的提升和行政相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)。具體而言，總則中所涉及的行政程序條文，應(yīng)是帶有共通性、普適性的規(guī)定，包括行政公開(kāi)、公眾參與、證據(jù)、聽(tīng)取陳述與申辯、聽(tīng)證、期限、期間、送達(dá)等內(nèi)容，而在行政程序編中則可以根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行差異化的制度設(shè)計(jì)。

三、制定與時(shí)俱進(jìn)的行政法法典

習(xí)近平總書(shū)記指出：“我們要在堅(jiān)持好、完善好已經(jīng)建立起來(lái)并經(jīng)過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)有效的根本制度、基本制度、重要制度的前提下，聚焦法律制度的空白點(diǎn)和沖突點(diǎn)，統(tǒng)籌謀劃和整體推進(jìn)立改廢釋各項(xiàng)工作，加快建立健全國(guó)家治理急需、滿足人民日益增長(zhǎng)的美好生活需要必備的法律制度?！?8)習(xí)近平：《推進(jìn)全面依法治國(guó)，發(fā)揮法治在國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化中的積極作用》，載人民網(wǎng)，http://jhsjk.people.cn/article/31931492，最后訪問(wèn)日期：2022年4月9日。具體到行政法治領(lǐng)域，行政法法典化不應(yīng)僅是簡(jiǎn)單的法律法規(guī)匯編工作，還應(yīng)立足中國(guó)國(guó)情、聚焦中國(guó)問(wèn)題，與時(shí)俱進(jìn)地展開(kāi)一系列補(bǔ)白、補(bǔ)弱工作。近年來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等新技術(shù)相繼興起并蓬勃發(fā)展，“數(shù)字法治政府”概念應(yīng)運(yùn)而生。新技術(shù)于法治政府建設(shè)而言，是機(jī)遇亦是挑戰(zhàn)。一方面我們需要考慮如何順應(yīng)時(shí)代潮流，善用、巧用新技術(shù)助力法治政府建設(shè)；另一方面亦需要關(guān)注新技術(shù)可能對(duì)法治政府建設(shè)造成的潛在沖擊。例如，如何協(xié)調(diào)好數(shù)字法治政府建設(shè)與個(gè)人信息保護(hù)的關(guān)系；再如，在數(shù)字法治政府建設(shè)的背景下，如何規(guī)避算法黑箱問(wèn)題對(duì)行政程序透明度產(chǎn)生的不良影響。此外，隨著國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化水平的不斷提高，治理手段和治理方式也由“高權(quán)、剛性行政”逐步向“柔性行政、剛?cè)岵?jì)”轉(zhuǎn)變。(9)參見(jiàn)應(yīng)松年：《國(guó)家治理現(xiàn)代化與行政訴訟》，載法治政府網(wǎng)，http://fzzfyjy.cupl.edu.cn/info/1021/4837.htm，最后訪問(wèn)日期：2022年4月10日。時(shí)代對(duì)行政法學(xué)提出了新的命題、對(duì)行政法治提出了新的要求，行政法法典必須與時(shí)俱進(jìn)，否則就會(huì)陷入滯后立法、無(wú)效立法的陷阱。具體而言，至少應(yīng)當(dāng)做好以下兩方面工作：

第一，制定與時(shí)俱進(jìn)的行政法法典，必須關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等新技術(shù)對(duì)法治政府建設(shè)的影響。目前看來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等新技術(shù)的成熟應(yīng)用，已經(jīng)促使行政程序的構(gòu)成要素權(quán)重、行政程序的運(yùn)行動(dòng)力、行政程序關(guān)涉的法律責(zé)任及證明形式發(fā)生了較大變化?！斗ㄖ握ㄔO(shè)實(shí)施綱要(2021-2025年)》對(duì)健全法治政府建設(shè)科技保障體系，全面建設(shè)數(shù)字法治政府作出戰(zhàn)略部署，要求加快推進(jìn)信息化平臺(tái)建設(shè)、加快推進(jìn)政務(wù)數(shù)據(jù)有序共享、深入推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+”監(jiān)管執(zhí)法。因此，在行政法法典化的過(guò)程中，需要在總則的“行政程序”章節(jié)中對(duì)新技術(shù)的應(yīng)用予以回應(yīng)。具體而言，新技術(shù)拓寬了信息公開(kāi)的途徑，應(yīng)在立法過(guò)程中明確“政府信息公開(kāi)可通過(guò)統(tǒng)一的政府信息公開(kāi)平臺(tái)、政府網(wǎng)站、政務(wù)新媒體予以公示”；新技術(shù)促使公眾參與理念從被動(dòng)參與到主動(dòng)參與的轉(zhuǎn)變，應(yīng)在立法過(guò)程中明確“公眾可通過(guò)政府網(wǎng)站、政務(wù)新媒體等方式參與重大行政決策”；新技術(shù)豐富了行政執(zhí)法取證方式，應(yīng)在立法過(guò)程中明確“行政機(jī)關(guān)可以利用電子設(shè)備或電子化系統(tǒng)自動(dòng)取證，采取電子設(shè)備自動(dòng)取證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)事先公告電子設(shè)備位置與監(jiān)測(cè)內(nèi)容”；新技術(shù)提升了電子政務(wù)水平，為行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人提供了便利，應(yīng)在立法過(guò)程中明確“行政機(jī)關(guān)可以利用法定的電子設(shè)備收集、固定違法事實(shí)，采取信息化手段或者其他措施為當(dāng)事人查詢、陳述和申辯等提供便利”。

第二，制定與時(shí)俱進(jìn)的行政法法典，必須根據(jù)實(shí)際情況豐富行政行為類型。目前，我國(guó)以法律形式確定的行政行為類型只有行政處罰、行政許可和行政強(qiáng)制，但實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)作出行政行為的種類數(shù)以百計(jì)。當(dāng)公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為侵犯其合法權(quán)益而提起行政訴訟時(shí)，法院常以“該行為不屬于《行政訴訟法》第十二條所規(guī)定的范圍”，作出不予受理決定。從理論上看，任何公權(quán)力侵犯公民權(quán)利的情況，除法律另有規(guī)定外，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)入行政訴訟予以救濟(jì)。但是，基于司法資源有限性的考慮，我們?cè)诖_定行政訴訟的受案范圍時(shí)采用了列舉方式，等到時(shí)機(jī)成熟后再循序漸進(jìn)逐步擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍。所謂“時(shí)機(jī)成熟”，實(shí)際上是一個(gè)行政、司法雙重認(rèn)知的過(guò)程，需要經(jīng)歷定義明確、屬性界定、特點(diǎn)歸納、實(shí)踐運(yùn)用等多個(gè)階段，并非一蹴而就。行政法法典化可為豐富行政行為類型提供一個(gè)契機(jī)。對(duì)于已有初步認(rèn)識(shí)，但無(wú)法達(dá)到全面認(rèn)識(shí)的行為，可在總則的“行政活動(dòng)”章節(jié)中對(duì)該概念先進(jìn)行定義，待條件成熟后再進(jìn)行下一步立法，如行政協(xié)議、行政指導(dǎo)、行政調(diào)解、行政和解、行政決策、行政規(guī)劃、行政服務(wù)、行政資助、行政登記、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政評(píng)估、行政備案等。對(duì)于已經(jīng)全面認(rèn)識(shí)且具備立法條件的行為，可直接在行政活動(dòng)編中設(shè)專章予以規(guī)定，如行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制、行政征收征用等。

行政法法典化是一個(gè)世界性難題，但難題并不一定意味著無(wú)解。我們要堅(jiān)持中國(guó)社會(huì)主義法治道路，編纂具有鮮明中國(guó)特色、以人民為中心、與時(shí)俱進(jìn)的中國(guó)行政法法典。筑法治之基、行法治之力、積法治之勢(shì)，向世界提供一個(gè)行政法法典化的中國(guó)方案，不斷提升行政法領(lǐng)域的中國(guó)話語(yǔ)權(quán)。

制定行政法總則的幾個(gè)研究維度

方世榮*

*中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

《全國(guó)人大常委會(huì)2021年度立法工作計(jì)劃》提出，要“研究啟動(dòng)環(huán)境法典、教育法典、行政基本法典等條件成熟的行政立法領(lǐng)域的法典編纂工作。”(10)全國(guó)人大常委會(huì)2021年度立法工作計(jì)劃，中國(guó)人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202104/1968af4c85c246069ef3e8ab36f58d0c.shtml，最后訪問(wèn)時(shí)間：2022年8月29日。對(duì)于行政基本法典的制定，目前行政法學(xué)界已從不同視角展開(kāi)了探討。這有力地推動(dòng)了我國(guó)行政法典編纂的進(jìn)程，對(duì)于完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系、以法律制度全面推進(jìn)法治政府建設(shè)、實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理現(xiàn)代化都具有重要的理論與現(xiàn)實(shí)意義。

在行政法法典化的路徑選擇上，應(yīng)松年教授在學(xué)界率先提出借鑒民法典制定先總則、后分則的“二步走”經(jīng)驗(yàn)，即先制定行政法總則，后制定分則，最終形成一部完整行政基本法典的思路，并設(shè)計(jì)了行政法總則的基本內(nèi)容，包括一般規(guī)定、行政法律關(guān)系的主體、行政活動(dòng)、行政程序、行政的監(jiān)督和保障以及救濟(jì)等五個(gè)方面。(11)應(yīng)松年：《關(guān)于行政法總則的期望與構(gòu)想》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期。這一路徑選擇因有成功經(jīng)驗(yàn)可循和具備可行性，已得到眾多行政法學(xué)理論與實(shí)務(wù)工作者的贊同和進(jìn)一步探討。(12)參見(jiàn)鐘瑞華、李洪雷：《論我國(guó)行政法法典化的意義與路徑》，載《經(jīng)濟(jì)管理改革》2020年12期；章志遠(yuǎn)：《行政法總則制定的基本遵循》，載《學(xué)習(xí)與探索》2020年第7期；周佑勇：《行政法總則中基本原則體系的立法構(gòu)建》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期等；王青斌、張雅杰：《試論我國(guó)行政法總則的功能價(jià)值及體系定位》，載《中國(guó)司法》2022年第5期等。因而，全面、深入研究行政法總則的制定問(wèn)題已成為行政法學(xué)界的一個(gè)重要前沿課題。總則是一部法典的最基本規(guī)則，是其各項(xiàng)具體法律制度的基礎(chǔ)。比如，民法總則就是通過(guò)提取“公因式”的方式確立民法的一般性規(guī)則，是民法典中最基礎(chǔ)、最通用、最抽象的部分，可以普遍適用于各個(gè)民商事單行法律。(13)王利明：《民法總則：民法的“公因式”》，載《北京日?qǐng)?bào)》2017年08月28日。行政法總則同樣如此，它的制定要對(duì)行政法的整體規(guī)范加以抽象和概括，提煉出具有指導(dǎo)意義的最基本規(guī)范。這關(guān)涉總則的理論依據(jù)、范疇標(biāo)準(zhǔn)、基本內(nèi)容、結(jié)構(gòu)安排以及與既有立法內(nèi)容的關(guān)系等一系列問(wèn)題。因而，對(duì)于行政法總則的制定，在方法論上應(yīng)注重從基礎(chǔ)性理論原理、本體性立法內(nèi)容和關(guān)聯(lián)性立法銜接等三個(gè)維度來(lái)展開(kāi)研究。

一、注重對(duì)行政法總則基本理論的系統(tǒng)性、創(chuàng)新性研究

制度形態(tài)的行政法總則與理論形態(tài)的行政法學(xué)總論有緊密關(guān)系。行政法學(xué)界對(duì)于行政法學(xué)總論的理論研究源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，已形成了有關(guān)行政法的界定與特征、目的和作用、行政法基本原則、行政法主體、行政行為、行政程序、行政監(jiān)督與救濟(jì)等基本范疇以及對(duì)各范疇的共識(shí)性理論總結(jié)，并寫(xiě)入多部權(quán)威性的行政法學(xué)教科書(shū)，成為行政法學(xué)教學(xué)、科研和實(shí)務(wù)工作所依據(jù)的經(jīng)典理論。這可以說(shuō)基本奠定了行政法總則制定的理論基礎(chǔ)，但也要認(rèn)識(shí)到現(xiàn)有的行政法學(xué)總論并不完全等同于行政法總則，也不足以對(duì)行政法總則的制定提供全部理論支撐。其原因在于：

第一，行政法總則制定的理論基礎(chǔ)，除依托現(xiàn)有行政法學(xué)總論已確立的上述重要范疇及其理論總結(jié)之外，還應(yīng)包括對(duì)行政法總則制定的必要性和可行性、總則的調(diào)整對(duì)象、功能、基本框架以及立法體例、立法技術(shù)等基礎(chǔ)性的理論構(gòu)建，而這些都是目前行政法學(xué)總論尚未涉及的空白點(diǎn)。從這個(gè)意義上講，盡管行政法學(xué)總論已有豐富的研究成果，但在啟動(dòng)行政法總則制定工作之時(shí)，仍有大量有關(guān)行政法總則的基本理論問(wèn)題需要加以專門(mén)、系統(tǒng)的研究，現(xiàn)有行政法學(xué)總論的研究?jī)?nèi)容必須加以拓展。

第二，制定行政法總則實(shí)際上是完備行政法律制度的一種再造，在立法意圖上還包括要針對(duì)現(xiàn)行立法存在的問(wèn)題，著力解決立法中的一些短板和不足。由此，就需要系統(tǒng)梳理和分析行政法的立法問(wèn)題，明確總則制定的問(wèn)題導(dǎo)向何在。這當(dāng)然不僅僅是指“行政法缺乏一部統(tǒng)一、完整的法典”這樣一個(gè)外在形態(tài)的問(wèn)題，在具體指向上要解決諸如行政法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)體系不完整，各層級(jí)立法標(biāo)準(zhǔn)不一、貫通一致不夠，立法內(nèi)容上有空缺，行政法基本原則的時(shí)代發(fā)展，行政主體劃分不清晰，行政行為的類型有局限、行政程序制度不統(tǒng)一，立法大量重復(fù)、成本過(guò)高，執(zhí)行不力等問(wèn)題。行政法學(xué)總論在定位上通常是對(duì)行政法一般原理、成熟制度規(guī)范及運(yùn)行機(jī)制的高度理論提煉，對(duì)現(xiàn)實(shí)存在的問(wèn)題雖也會(huì)指出但并不是專門(mén)性、深入透徹的研究，因而仍有問(wèn)題導(dǎo)向上的局限，這就有待各種具體實(shí)務(wù)性的專項(xiàng)研究來(lái)解決。總則的制定以提取公因式的方式提煉現(xiàn)行立法規(guī)范中最具一般規(guī)律的基本規(guī)則，以形成行政活動(dòng)規(guī)范的底線要求。這一思路當(dāng)然是合理可行的，但它主要以現(xiàn)行立法規(guī)范為樣本來(lái)抽取其共性規(guī)則，在側(cè)重點(diǎn)上并未系統(tǒng)回答現(xiàn)行立法中存在的問(wèn)題。而總則的制定對(duì)于完備行政法的體系和內(nèi)容是具有前瞻性和引領(lǐng)性的，它不能只依據(jù)現(xiàn)行立法規(guī)范來(lái)抽取共性規(guī)則。因此，除了以提取公因式的方式提煉現(xiàn)行立法規(guī)范中的精髓之外，還必須專門(mén)研究分析現(xiàn)行立法存在的問(wèn)題，并依據(jù)行政法的基本原理通過(guò)有針對(duì)性的基本規(guī)則創(chuàng)建來(lái)解決問(wèn)題。

第三，行政法總則的制定要依托我國(guó)行政法學(xué)的學(xué)科理論，但現(xiàn)有學(xué)科理論并非成熟完美，相反還存在一些空缺和理論誤區(qū)需要突破。為此，研究行政法總則的制定還需要重新檢視行政法學(xué)的現(xiàn)有理論，創(chuàng)新學(xué)科理論，糾正認(rèn)識(shí)誤區(qū)，揭示總結(jié)其內(nèi)在規(guī)律和特點(diǎn)，由此發(fā)展完善我國(guó)行政法學(xué)的學(xué)科理論體系。例如，對(duì)于我國(guó)行政法的內(nèi)在體系構(gòu)造必須有新的理論構(gòu)建。2011年時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)吳邦國(guó)同志在向十一屆全國(guó)人大四次會(huì)議作工作報(bào)告時(shí)曾莊嚴(yán)宣布，我國(guó)以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個(gè)法律部門(mén)的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)與自治條例、單行條例等三個(gè)層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。從宏觀上講，這只是從行政法的調(diào)整對(duì)象和表現(xiàn)形式上將其確立為中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中的一個(gè)重要部門(mén)法，但在微觀上未回答行政法這一部門(mén)法自身應(yīng)具有怎樣的體系構(gòu)造，這有待新的理論構(gòu)建。再如，目前行政法學(xué)理論對(duì)行政法特征的揭示還存在認(rèn)識(shí)局限。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)行政法學(xué)界都將“行政法沒(méi)有一部統(tǒng)一完整的法典”作為行政法的一個(gè)重要形式特征。(14)參見(jiàn)應(yīng)松年主編：《行政法與行政訴訟法學(xué)》(馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)教材)，高等教育出版社2018年版，第9-10頁(yè)。這反映出行政法學(xué)中相關(guān)理論的時(shí)代滯后性和認(rèn)知誤區(qū)，需要有新的理論突破。研究行政法總則的制定首先在思維方式上要跨越這些現(xiàn)狀，不能拘泥于現(xiàn)有行政法學(xué)的理論框架和觀點(diǎn)。行政法總則的研究、制定過(guò)程，同時(shí)也必須是創(chuàng)新發(fā)展我國(guó)行政法學(xué)的學(xué)科理論的過(guò)程，惟有順應(yīng)時(shí)代要求更新發(fā)展理論、摒棄陳舊觀點(diǎn)認(rèn)識(shí)，才能支撐行政法總則的科學(xué)制定，實(shí)現(xiàn)新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義行政法完備體系和整體內(nèi)容的升級(jí)版構(gòu)建。

二、注重對(duì)法治政府建設(shè)新成果及其吸收的研究

制定我國(guó)的行政法總則，是形成具有中國(guó)特色、解決中國(guó)問(wèn)題的行政法體系構(gòu)造及其內(nèi)容安排。因此，它不是只對(duì)標(biāo)國(guó)際社會(huì)已形成共識(shí)的行政法基本原則和核心規(guī)范，還必須在堅(jiān)持現(xiàn)代行政法治基本原理的基礎(chǔ)上，堅(jiān)持和吸收我國(guó)多年來(lái)法治政府建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)及創(chuàng)新成果。我國(guó)全面推進(jìn)法治政府建設(shè)已有數(shù)十年的努力探索，取得了很多行之有效的經(jīng)驗(yàn)和做法，這集中體現(xiàn)在黨中央、國(guó)務(wù)院2021年出臺(tái)的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱(2021-2025)》(以下簡(jiǎn)稱《綱要》)之中?！毒V要》構(gòu)建了我國(guó)法治政府建設(shè)的八大體系，包括：健全政府機(jī)構(gòu)職能體系、健全依法行政制度體系，健全行政決策制度體系、健全行政執(zhí)法工作體系、健全突發(fā)事件應(yīng)對(duì)體系、健全社會(huì)矛盾糾紛行政預(yù)防調(diào)處化解體系、健全行政權(quán)力制約和監(jiān)督體系、健全法治政府建設(shè)科技保障體系。(15)參見(jiàn)中共中央 國(guó)務(wù)院：《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要2021-2025》，人民網(wǎng)，http://politics.people.com.cn/n1/2021/0812/c1001-32189930.html，最后訪問(wèn)時(shí)間：2022年8月29日。這八大體系都與行政法總則將要涉及的內(nèi)容有著密切關(guān)系。

行政法總則的制定要將法治政府建設(shè)的基本經(jīng)驗(yàn)和行之有效的制度機(jī)制形成法律規(guī)范，并以此來(lái)保障實(shí)現(xiàn)《綱要》部署的法治政府建設(shè)新目標(biāo)。比如，在健全政府機(jī)構(gòu)職能體系和深化行政執(zhí)法體制改革方面，《綱要》要求推進(jìn)政府機(jī)構(gòu)職能優(yōu)化協(xié)同高效，優(yōu)化政府組織結(jié)構(gòu)與促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變，理順部門(mén)職責(zé)關(guān)系統(tǒng)籌結(jié)合，使機(jī)構(gòu)設(shè)置更加科學(xué)、職能更加優(yōu)化、權(quán)責(zé)更加協(xié)同；深化綜合行政執(zhí)法體制改革，加強(qiáng)綜合執(zhí)法、聯(lián)合執(zhí)法、協(xié)作執(zhí)法，穩(wěn)步將基層管理迫切需要且能有效承接的行政執(zhí)法事項(xiàng)下放給基層等。這些需要體現(xiàn)在行政法總則有關(guān)行政主體及職權(quán)、職責(zé)的一般規(guī)定中。在創(chuàng)新行政管理方式方法方面，《綱要》要求廣泛運(yùn)用說(shuō)服教育、勸導(dǎo)示范、警示告誡、指導(dǎo)約談等方式，努力做到寬嚴(yán)相濟(jì)、法理相融，讓執(zhí)法既有力度又有溫度；全面推行輕微違法行為依法免予處罰清單，探索行政和解制度，建立行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度，全面落實(shí)“誰(shuí)執(zhí)法，誰(shuí)普法”普法責(zé)任制等。這些涉及行政法總則有關(guān)行政活動(dòng)(行政行為)類型的一般規(guī)定。在健全法治政府建設(shè)科技保障體系方面，《綱要》要求加強(qiáng)數(shù)字政府建設(shè)，堅(jiān)持運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)手段促進(jìn)依法行政，著力實(shí)現(xiàn)政府治理信息化與法治化深度融合，優(yōu)化革新政府治理流程和方式，大力提升法治政府建設(shè)數(shù)字化水平。這些需要總則對(duì)行政活動(dòng)及程序的科技化、智能化作出基本規(guī)定；在健全突發(fā)事件應(yīng)對(duì)體系方面，《綱要》提出行政應(yīng)急管理的新型政府職能。在人類已進(jìn)入21世紀(jì)世界風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的當(dāng)今，應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)必須成為公共行政的主要任務(wù)之一，(16)參見(jiàn)[德]烏爾希里.貝克：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，何博文譯，譯林出版社2004年版，第13-15頁(yè)?！艾F(xiàn)代政府的基本目標(biāo)應(yīng)當(dāng)包括不斷降低社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)”，(17)[美]凱斯·R·孫斯坦：《風(fēng)險(xiǎn)與理性——安全、法律及環(huán)境》，師帥譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，前言第1頁(yè)。行政法以往規(guī)范的秩序行政、給付行政將逐步轉(zhuǎn)向風(fēng)險(xiǎn)行政。(18)參見(jiàn)[德]漢斯·J·沃爾夫等：《行政法》第3卷，高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，前言第3頁(yè)。行政應(yīng)急管理法律規(guī)范已成為當(dāng)代行政法的一個(gè)領(lǐng)域，其理念、原則、管理內(nèi)容和方式以及程序等，與傳統(tǒng)行政法規(guī)范均有所不同。這些都必須納入總則的調(diào)整范圍。在健全行政權(quán)力制約和監(jiān)督體系方面，《綱要》提出深入推進(jìn)法治政府示范創(chuàng)建、法治政府建設(shè)督查、嚴(yán)格執(zhí)行法治政府建設(shè)年度報(bào)告制度、建立健全法治政府建設(shè)指標(biāo)體系并加強(qiáng)綜合績(jī)效考核、健全行政執(zhí)法協(xié)調(diào)監(jiān)督工作體系等。這些都需要總則在有關(guān)監(jiān)督行政的基本規(guī)范中得到體現(xiàn)。

三、注重對(duì)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)總則制定與其他相關(guān)立法關(guān)系的研究

行政法總則的制定是一項(xiàng)頂層謀劃，處于行政法內(nèi)在構(gòu)造系統(tǒng)工程的頂端，具有行政法總綱的地位。行政領(lǐng)域的立法都要在總則的統(tǒng)轄、指引下具體展開(kāi)，而且總則必須具有高度的穩(wěn)定性，在時(shí)效上要管長(zhǎng)遠(yuǎn)?？倓t的制定將帶來(lái)一系列行政領(lǐng)域現(xiàn)有立法的變動(dòng)，對(duì)既往已成形的立法和尚在制定、修訂過(guò)程中的法律法規(guī)都會(huì)產(chǎn)生重大影響?？倓t的制定亦不可只就總則規(guī)范的事項(xiàng)進(jìn)行閉環(huán)設(shè)計(jì)，必須綜合考慮，妥善對(duì)接其他相關(guān)立法。就既往已成形的大量立法而言，總則制定后，其作為基本準(zhǔn)則必然會(huì)導(dǎo)致統(tǒng)轄之下各級(jí)各類具有分則性質(zhì)的次級(jí)法規(guī)范發(fā)生一些變動(dòng)，把握不當(dāng)將帶來(lái)十分高昂的行政法廢改的立法成本，在變動(dòng)期間甚至可能產(chǎn)生部分行政法律秩序的混亂。這就需要充分研究總則制定與固有立法之間的平穩(wěn)銜接關(guān)系，力圖做到制定總則既堅(jiān)持行政法的科學(xué)原理，又盡可能減少相關(guān)次級(jí)立法的普遍性、大規(guī)模修改。就目前正在制定或修訂的大量立法而言，總則制定會(huì)與一大批法律法規(guī)同步開(kāi)展。比如，在國(guó)家立法層面，國(guó)務(wù)院組織法、地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法、行政復(fù)議法、行政許可法等重要法律正在修訂之中；行政備案條例、行政執(zhí)法監(jiān)督條例等許多行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章也在著手研究制定；在地方立法層面，還有大量有關(guān)本行政區(qū)域行政管理事項(xiàng)的地方性法規(guī)或政府規(guī)章尚在啟動(dòng)或制定過(guò)程中。在行政法典制定先總則、后分則的“二步走”思路上，上述眾多立法似應(yīng)在行政法總則出臺(tái)之后再加以制定或修訂，否則可能出現(xiàn)制定或修訂出臺(tái)后，卻與行政法總則的基本規(guī)范不完全貫通的情況。但從時(shí)間節(jié)點(diǎn)上講，有關(guān)行政法總則制定的專門(mén)研究才起步不久，其正式進(jìn)入立法程序并形成法律將有一個(gè)較長(zhǎng)的過(guò)程，由此而中止目前正在制定和修訂的重要行政法律、法規(guī)等顯然既不可行，也無(wú)法及時(shí)滿足社會(huì)發(fā)展對(duì)法律制度供給的迫切現(xiàn)實(shí)需求。因此，行政法總則的制定必須與正在進(jìn)行的相關(guān)立法交叉同步，這就需要認(rèn)真研究它們之間在內(nèi)容上的協(xié)調(diào)問(wèn)題。總則制定的研究應(yīng)統(tǒng)籌考慮全局，及時(shí)全面掌握其他相關(guān)立法的信息，以避免發(fā)生基礎(chǔ)性和指導(dǎo)性的行政法總則形成后，又倒逼同步制定或修訂的法律法規(guī)因與之吻合度不足而作出新的修訂等現(xiàn)象。

總之，行政法總則的制定是一個(gè)新的行政法構(gòu)建系統(tǒng)工程，是涉及行政法各領(lǐng)域的總體性設(shè)計(jì)。加強(qiáng)多維度、不同層面的理論與實(shí)務(wù)研究，將能為最終制定形成一部?jī)r(jià)值目標(biāo)融貫、規(guī)則統(tǒng)一適度、結(jié)構(gòu)科學(xué)完備的行政法總則提供堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

行政基本法的選擇

葉必豐*

*上海交通大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

在初識(shí)行政法時(shí)，就暢想過(guò)行政法的體系化。(19)參見(jiàn)葉必豐：《行政法的有序化問(wèn)題》，載《法學(xué)評(píng)論》1986年第2期。但很長(zhǎng)時(shí)間后，尤其是在行政程序法的制定幾經(jīng)擱淺后，才深知它的艱難?！睹穹ǖ洹返木幾?，重燃了行政法學(xué)界對(duì)行政法體系化的希望。2018年11月，作者在司法部參與《法治中國(guó)(2020-2025年)》前期論證時(shí)，就在會(huì)議上提出應(yīng)借助《民法典》的編纂，推動(dòng)相關(guān)行政領(lǐng)域法典化的專題發(fā)言。此后，又發(fā)表了行政法體系化、法典化的文章。(20)參見(jiàn)葉必豐：《〈民法典〉的法典化意義》，載《人民日?qǐng)?bào)》2020年7月13日；葉必豐：《行政法的體系化：“行政程序法”》，載《東方法學(xué)》2021年第6期。在此基礎(chǔ)上，作者對(duì)行政基本法的路徑及內(nèi)容選擇提點(diǎn)建議。

一、行政法體系化的路徑

行政法的體系化是指全部行政法規(guī)范的協(xié)調(diào)一致和有機(jī)統(tǒng)一，包括行政組織法、行政規(guī)制法(行政行為法)和行政救濟(jì)法之間，行政領(lǐng)域的法律、法規(guī)和規(guī)章之間的有機(jī)統(tǒng)一。在立法主體嚴(yán)重多元的國(guó)情下，面對(duì)統(tǒng)一大市場(chǎng)的建設(shè)任務(wù)，法治的統(tǒng)一及行政法的體系化尤為重要。行政法的體系化可以通過(guò)科學(xué)立法、法解釋、備案審查、法律匯編和法典化得以實(shí)現(xiàn)。其中，法典化是行政法體系化的最高表現(xiàn)，包括制定和編纂兩種路徑。

我國(guó)《民法典》不同于《法國(guó)民法典》《德國(guó)民法典》的制定而屬于編纂。法典的編纂需要具備政權(quán)建設(shè)或改革以及民主的發(fā)展兩個(gè)事實(shí)條件，還需要特定領(lǐng)域的法律已經(jīng)基本完善這一法律條件。(21)參見(jiàn)葉必豐：《行政法的體系化：“行政程序法”》，載《東方法學(xué)》2021年第6期。我國(guó)的行政體制改革與經(jīng)濟(jì)體制改革并沒(méi)有同步。在外部，黨政關(guān)系、政企(國(guó)企)關(guān)系尚未完全理順，事業(yè)單位改革尚未完成，基層群眾性自治尚需加強(qiáng)。在內(nèi)部，央地關(guān)系、上下級(jí)關(guān)系的調(diào)整還處于探索階段，行政部門(mén)的機(jī)構(gòu)改革有待深化，行政流程需要再造。在立法方面，在制定了眾多行政規(guī)制性法律的同時(shí)，制定了《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》和《行政復(fù)議法》四部規(guī)范，對(duì)行政法體系化具有重要意義的法律。但中央有關(guān)決定中提出的、作為行政法典不可或缺的行政組織法和行政程序法尚未制定。因此，行政法典的編纂有待繼續(xù)創(chuàng)造條件。

法典與任何法律一樣都有它的立法目的、指導(dǎo)思想和預(yù)期功能，并由此形成一種內(nèi)在邏輯。要制定所欠缺的法律，并與已有的全部行政性法律編纂成一部法典是難以想象的。當(dāng)前，我國(guó)行政法學(xué)界所呼吁的行政法典化，也并非此意，而是對(duì)行政法體系化的訴求。為此，我們應(yīng)當(dāng)謀求部分行政領(lǐng)域的法典化。在財(cái)稅領(lǐng)域，已有《預(yù)算法》《稅收征收管理法》《個(gè)人所得稅法》《煙葉稅法》《企業(yè)所得稅法》《車(chē)船稅法》《環(huán)境保護(hù)稅法》《船舶噸稅法》《印花稅法》《契稅法》《城市維護(hù)建設(shè)稅法》《資源稅法》等法律，還有《增值稅暫行條例》《關(guān)稅條例》等行政法規(guī)以及眾多規(guī)章。類似已經(jīng)有較完善法律的還有自然資源、教育、衛(wèi)生、交通和環(huán)境等領(lǐng)域。上述領(lǐng)域的法典編纂條件已經(jīng)基本成熟，值得努力推進(jìn)。

行政法的體系化還有賴于起統(tǒng)攝全部行政性法律、法規(guī)和規(guī)章作用的通則性、總則性法律的制定。對(duì)行政領(lǐng)域的總則性法律應(yīng)該是以實(shí)體法為主，還是以程序法為主，行政法學(xué)界存在爭(zhēng)議。作者認(rèn)為，關(guān)于以實(shí)體法為主的行政法總則已經(jīng)努力嘗試過(guò)，沒(méi)有取得成功，現(xiàn)在也無(wú)須再努力。在政策上，中央文件中也沒(méi)有提出過(guò)制定以行政實(shí)體法為主要內(nèi)容的行政法總則，而強(qiáng)調(diào)行政程序法的制定。從大陸法系國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，行政程序法具有行政法總則的功能。并且，從西班牙和德國(guó)行政程序法的內(nèi)容來(lái)看，還可以包括與行政程序密不可分的行政實(shí)體法內(nèi)容，如行政法的基本原則、行政機(jī)關(guān)相互間的關(guān)系和行政行為的基本制度等。也就是說(shuō)，我國(guó)應(yīng)制定兼顧實(shí)體法內(nèi)容的行政程序法作為行政基本法。但我國(guó)行政基本法沒(méi)有必要像《荷蘭行政法典》那樣包括行政復(fù)議法和行政訴訟法，且鑒于行政程序法已經(jīng)擱淺，因而是否采用行政程序法之名可以權(quán)衡。

二、確立行政法的基本原則

行政基本法必然與我國(guó)其他法律一樣規(guī)定其基本原則?；驹瓌t具有極強(qiáng)的概括性，對(duì)整合分散的行政性法律、法規(guī)、規(guī)章，科學(xué)設(shè)定各項(xiàng)制度，以及規(guī)范所有行政活動(dòng)都具有重要意義?，F(xiàn)在學(xué)界已經(jīng)公認(rèn)的行政法基本原則有職權(quán)法定原則、比例原則、誠(chéng)信原則、程序正當(dāng)原則、公眾參與原則和行政公開(kāi)原則等。其中，職權(quán)法定原則是行政法的首要原則，是大陸法系國(guó)家法律優(yōu)先原則和法律保留原則的融合，是依法行政的中國(guó)化表達(dá)。在行政基本法中確立學(xué)界公認(rèn)行政法基本原則的同時(shí)，建議確立公務(wù)連續(xù)性原則。

公務(wù)連續(xù)性原則是由法國(guó)法學(xué)家狄驥倡導(dǎo)并論證的。他認(rèn)為，人與人之間所結(jié)成的關(guān)系是一種社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系，包括同求的社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系和分工的社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系，是一種團(tuán)結(jié)合作關(guān)系。政府與公眾之間的關(guān)系也是一種社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系。這一關(guān)系中政府所具有的行政權(quán)是為公眾服務(wù)的。行政權(quán)不會(huì)因?yàn)槠淙〉枚戏?，只能基于其公共服?wù)之目的而合法。公共服務(wù)即公務(wù)，對(duì)公眾是一種利益，公眾將心甘情愿地提供合作，也有義務(wù)提供合作。這樣，行政權(quán)將不再是站在人權(quán)對(duì)立面的命令，政府與公眾之間的關(guān)系不再是命令與服從關(guān)系，而是服務(wù)與合作關(guān)系。服務(wù)與合作關(guān)系不受破壞。政府不能拒絕或中斷對(duì)公眾的服務(wù)。他說(shuō)，“社會(huì)的各個(gè)階級(jí)之所以前后接替著喪失了政治權(quán)力，是因?yàn)樗麄円呀?jīng)不再提供作為其存在條件的社會(huì)服務(wù)?！?22)[法]狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2012年版，第43頁(yè)。

公務(wù)連續(xù)性原則是行政機(jī)關(guān)享有特權(quán)，即公務(wù)行為效力先定特權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行特權(quán)的理論基礎(chǔ)。也就是說(shuō)，公務(wù)行為即行政行為一經(jīng)作出就具有公定力，依法具有確定力和執(zhí)行力?；诠珓?wù)連續(xù)性原則，公產(chǎn)在使用期間不能被出賣(mài)，公務(wù)員負(fù)有確保國(guó)家生活延續(xù)的義務(wù)。法國(guó)曾長(zhǎng)期禁止公務(wù)員罷工?，F(xiàn)在，法國(guó)有關(guān)法律雖然承認(rèn)公務(wù)員的罷工權(quán)，但公務(wù)員的罷工必須基于職業(yè)利益而不得基于政治目的。并且，如果所在機(jī)關(guān)基于公務(wù)連續(xù)性需要，則有權(quán)要求參與罷工的公務(wù)員回到崗位。(23)參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第158、273頁(yè)。

公務(wù)連續(xù)性原則與法的安定性原則在一定意義上具有相同作用。在狄驥的學(xué)說(shuō)里，社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系就是所謂的客觀法。公務(wù)連續(xù)性就是服務(wù)與合作關(guān)系的穩(wěn)定性。不過(guò)，通說(shuō)上的法的安定性原則側(cè)重于公眾權(quán)利義務(wù)的安全和持續(xù)保障，強(qiáng)調(diào)主觀權(quán)利；公務(wù)連續(xù)性則側(cè)重于政府的行政持續(xù)性或持續(xù)的公共服務(wù)，強(qiáng)調(diào)客觀法，可以克服主觀權(quán)利無(wú)法覆蓋的行政領(lǐng)域。

公務(wù)即行政的連續(xù)性本來(lái)已經(jīng)是一個(gè)常識(shí)或公理，但因?yàn)槿狈娭饔^權(quán)利的制約，沒(méi)有法律的明文規(guī)定而常常被忽視。我國(guó)某些地方為了應(yīng)對(duì)突發(fā)事件，時(shí)有實(shí)行封閉管理的現(xiàn)象。當(dāng)全城或整個(gè)區(qū)域?qū)嵭蟹忾]管理時(shí)，公共交通服務(wù)被中斷了，公務(wù)員也被封閉在家，從而導(dǎo)致公務(wù)即行政的中斷。公務(wù)雖然是客觀法，但基本公共服務(wù)卻可以構(gòu)成公眾的主觀權(quán)利。(24)參見(jiàn)《“十三五”推進(jìn)基本公共服務(wù)均等化規(guī)劃》，國(guó)發(fā)〔2017〕9號(hào)，國(guó)務(wù)院2017年1月23日發(fā)布?；竟卜?wù)的中斷，甚至可能威脅到公民的生存權(quán)。因此，在行政基本法的原則中，有必要對(duì)此作出明確規(guī)定。

三、規(guī)定行政合作的基本制度

各國(guó)組織法所規(guī)定的是行政機(jī)關(guān)間的層級(jí)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。有的國(guó)家憲法雖然實(shí)行中央與地方的事權(quán)分工，但在央地各自的組織法上仍只是層級(jí)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。對(duì)于行政機(jī)關(guān)間的橫向關(guān)系，主要按一般法理來(lái)處理。

有的國(guó)家則在行政程序法中規(guī)定行政機(jī)關(guān)間的橫向關(guān)系。比如，《西班牙公共行政機(jī)關(guān)及共同的行政程序法》第一編即為“關(guān)于公共行政機(jī)關(guān)及其相互間的關(guān)系”。該編共7個(gè)條文，分別規(guī)定了處理行政機(jī)關(guān)相互間關(guān)系的相互尊重和合作原則，部際聯(lián)席會(huì)議，行政機(jī)關(guān)間的合作協(xié)議，行政機(jī)關(guān)之間基于合作協(xié)議而共同設(shè)立的管理機(jī)構(gòu)，行政合作協(xié)議的效力，中央或自治機(jī)關(guān)與地方行政機(jī)關(guān)間的關(guān)系，以及西班牙行政機(jī)關(guān)與歐共體間機(jī)關(guān)的關(guān)系。(25)參見(jiàn)許可祝等譯：《西班牙公共行政機(jī)關(guān)及共同的行政程序法》，載《行政法學(xué)研究》1996年第2期。

還有的國(guó)家則通過(guò)其他法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)間的橫向關(guān)系。日本在其《地方自治法》第252條規(guī)定了地方行政機(jī)關(guān)間相互合作的組織法機(jī)制，包括設(shè)立協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)、共設(shè)管理機(jī)構(gòu)、相互派遣職員、部分事務(wù)聯(lián)合體和地方聯(lián)盟；規(guī)定了地方行政機(jī)關(guān)間合作的行為法機(jī)制，包括行政合作協(xié)議、事務(wù)委托和職權(quán)委托。(26)參見(jiàn)肖軍等譯：《日本地方自治法》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2022年版，第104-112頁(yè)；葉必豐：《行政機(jī)關(guān)間的事務(wù)委托和職權(quán)委托》，載《中國(guó)法學(xué)》2022年第3期。法國(guó)則通過(guò)眾多專門(mén)立法(后匯編入《地方政權(quán)總法典》)詳細(xì)規(guī)定地方政權(quán)跨行政區(qū)合作的制度。法國(guó)地方合作法經(jīng)選譯的中文版就多達(dá)40多萬(wàn)字，既有普遍適用于全國(guó)各城鎮(zhèn)的立法又有專門(mén)適用于大巴黎、里昂大區(qū)等地的立法，內(nèi)容包括事權(quán)分工、“龍頭”的職責(zé)、激勵(lì)措施、管轄權(quán)調(diào)整、合作協(xié)議、合作組織和國(guó)家監(jiān)督。合作組織又包括跨行政區(qū)混合政權(quán)、具有行政主體資格的跨行政區(qū)共設(shè)機(jī)構(gòu)和不具有行政主體資格的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。(27)參見(jiàn)李貝等譯：《法國(guó)地方政權(quán)總法典選譯》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2022年版，第3-43頁(yè)。

我國(guó)憲法和組織法長(zhǎng)期以來(lái)也僅規(guī)定層級(jí)行政機(jī)關(guān)間的關(guān)系，未規(guī)定行政機(jī)關(guān)間的橫向關(guān)系。行政機(jī)關(guān)間的橫向關(guān)系主要依賴于行為法機(jī)制，因而制度上表現(xiàn)出繁雜的多階段行政行為，以及現(xiàn)實(shí)中行政機(jī)關(guān)間職權(quán)交叉或扯皮現(xiàn)象，大大加重了公眾負(fù)擔(dān)。為此，《行政處罰法》和《行政許可法》規(guī)定了相對(duì)集中行政主罰和相對(duì)集中行政許可制度。針對(duì)跨行政區(qū)行政機(jī)關(guān)間的合作，新的《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第10條第3款、第49條第3款授權(quán)有立法權(quán)的地方人大及其常務(wù)委員會(huì)開(kāi)展跨行政區(qū)協(xié)同立法；第80條授權(quán)縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民政府共同建立跨行政區(qū)協(xié)同發(fā)展工作機(jī)制。有關(guān)地方在實(shí)踐中則探索出了更為豐富的區(qū)域合作經(jīng)驗(yàn)。

行政基本法有必要調(diào)整部門(mén)行政機(jī)關(guān)間、跨行政區(qū)行政機(jī)關(guān)間、上級(jí)政府行政部門(mén)與下級(jí)政府間的合作關(guān)系。其主要內(nèi)容應(yīng)包括：相互尊重、合作共贏和高效便民的原則，聯(lián)席會(huì)議制度，協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)制度，兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)共設(shè)管理機(jī)構(gòu)制度，兩個(gè)以上行政關(guān)聯(lián)合辦公或互派職員制度，事務(wù)委托和職權(quán)委托制度，職務(wù)協(xié)助制度，合作協(xié)議的締結(jié)、主要條款、效力制度，合作糾紛的解決制度，聯(lián)合行政行為制度，以及上級(jí)機(jī)關(guān)的指導(dǎo)和監(jiān)督制度。

四、設(shè)定行政行為的共同規(guī)則

行政行為的共同規(guī)則無(wú)法在組織法或單行行政規(guī)制法中規(guī)定，而應(yīng)該在行政基本法中加以規(guī)定。即使所制定的是行政程序法，也可以規(guī)定與行政程序緊密相關(guān)的行政行為基本制度。(28)參見(jiàn)[日]鹽野宏：《行政程序法典總則規(guī)定的幾個(gè)問(wèn)題》，楊文忠譯，《外國(guó)法學(xué)譯叢》1986年第3期。在大陸法系行政程序法中，除了日本等少數(shù)行政程序法外，大多數(shù)行政程序法都規(guī)定了行政行為的共同規(guī)則。行政行為的共同規(guī)則應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

(一)行政行為的類型

對(duì)行政行為可以按各種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，學(xué)說(shuō)上多達(dá)20多種。但行政基本法應(yīng)選擇對(duì)該法以及其他單行法具有體系性以及重要意義的分類，包括行政法規(guī)、規(guī)章、行政規(guī)范性文件、行政規(guī)劃、行政決定(具體行政行為)、形成性行政行為、確認(rèn)性行政行為、自動(dòng)化行政行為、行政合同和行政事實(shí)行為。在立法技術(shù)上，可以借鑒日本行政程序法的定義方式加以規(guī)定。對(duì)行政行為的其他分類，可以在相關(guān)制度中規(guī)定。如行政裁量行為可以通過(guò)裁量制度規(guī)定，要式行政行為可以在單行法中根據(jù)需要規(guī)定。

(二)行政行為的效力

行政行為的公定力、確定力和執(zhí)行力在學(xué)界已得到公認(rèn)，但目前除了分散的制度外基本上是以學(xué)理和判例的形式存在的。對(duì)行政行為的效力作出統(tǒng)一規(guī)定也是大陸法系行政程序法的通例。行政行為的效力制度還包括：重大而明顯瑕疵行政行為的無(wú)效制度，明顯輕微瑕疵行政行為的補(bǔ)正制度，其他瑕疵行政行為的可撤銷(xiāo)制度及其限制，行政行為違法性的繼承制度，因疏忽大意而導(dǎo)致公開(kāi)錯(cuò)誤行政行為的更正制度，行政行為生效、失效、中止和追溯力制度。其中，作為失效制度之一的廢止，本身即為行政行為，因而需要規(guī)定廢止的主體、要件和程序，以防止廢止的隨意性、保障法的安定性。

(三)行政行為的監(jiān)督制度

行政行為的監(jiān)督制度很多，如人大監(jiān)督、監(jiān)察監(jiān)督、審計(jì)監(jiān)督、行政復(fù)議和行政訴訟等。這些制度并非行政基本法尤其行政程序法的內(nèi)容，沒(méi)必要在行政基本法中加以規(guī)定。行政基本法所應(yīng)規(guī)定的行政行為監(jiān)督制度主要有：

1.事前指示或?qū)徟贫?。事前指示或?qū)徟婕靶姓C(jī)關(guān)的決策自主性和責(zé)任分擔(dān)，且具有普遍性，應(yīng)在行政基本法作出規(guī)定。這包括哪些行政行為需要上級(jí)指示或?qū)徟?，需要集體討論還是可以由行政首長(zhǎng)作出指示或?qū)徟?，指示或?qū)徟鷳?yīng)當(dāng)以什么形式，須經(jīng)審批行政行為未經(jīng)審批的法律效果，基于指示或?qū)徟Υ盟餍姓袨榈男Я?，以及?jīng)指示或?qū)徟姓袨檫`法的法律責(zé)任分擔(dān)。(29)參見(jiàn)葉必豐：《行政行為原理》，商務(wù)印書(shū)館2014年版，第226頁(yè)。指示或?qū)徟鷻C(jī)關(guān)可以由單行法規(guī)定，但行政基本法應(yīng)當(dāng)設(shè)定限制。

2.事后備案制度。事后備案屬于一項(xiàng)通報(bào)性監(jiān)督制度，相對(duì)于事前指示和審批它是一項(xiàng)弱監(jiān)督，賦予了行政機(jī)關(guān)更大自主權(quán)。備案機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)行政行為違法或不當(dāng)，則可以指導(dǎo)行政機(jī)關(guān)改正，但無(wú)權(quán)撤銷(xiāo)或變更。備案機(jī)關(guān)如果需要撤銷(xiāo)或變更行政行為，則應(yīng)另行啟動(dòng)程序。并非所有行政行為都需要報(bào)送備案。哪些行政行為需要報(bào)送備案可以由單行法加以規(guī)定。行政基本法需要規(guī)定的是備案的程序和形式，啟動(dòng)撤銷(xiāo)或變更的條件和程序，以及對(duì)單行法規(guī)定備案制度的限制。(30)參見(jiàn)葉必豐、白云鋒：《法治政府建設(shè)視域下行政機(jī)關(guān)上下級(jí)職權(quán)構(gòu)造探析》，載《中國(guó)司法》2020年第3期。

3.自我糾錯(cuò)制度。行政行為具有確定力，但并非絕對(duì)。當(dāng)前，我國(guó)對(duì)此缺乏法律規(guī)定，因而出現(xiàn)了對(duì)行政行為的反復(fù)撤銷(xiāo)或重做，亟需規(guī)范。作者認(rèn)為，由于違法行政行為已經(jīng)超過(guò)了救濟(jì)期限，行政機(jī)關(guān)自我糾錯(cuò)必須謹(jǐn)慎。其中，對(duì)無(wú)效行政行為，行政機(jī)關(guān)可以隨時(shí)作出確認(rèn)無(wú)效決定，同時(shí)應(yīng)優(yōu)先考慮轉(zhuǎn)換為合法性行為；對(duì)其他違法行政行為，一旦超過(guò)了救濟(jì)期限，原則上就不應(yīng)撤銷(xiāo)或變更，而采用賠償或其他補(bǔ)救形式。行政基本法對(duì)此應(yīng)作出統(tǒng)一規(guī)定，并設(shè)定自我糾錯(cuò)程序。

總之，我國(guó)行政法的體系化或法典化，在當(dāng)前應(yīng)該是有關(guān)行政領(lǐng)域的法典化，以及制定兼顧行政實(shí)體法的行政程序法，作為行政基本法。行政基本法的內(nèi)容，除了行政程序法建議稿已有的內(nèi)容外，應(yīng)增加公務(wù)連續(xù)性原則和行政合作原則，強(qiáng)化行政行為的共同規(guī)則。

系統(tǒng)、規(guī)范與創(chuàng)新：行政法典編纂的立法技術(shù)

周佑勇*

*中央黨校(國(guó)家行政學(xué)院)政治和法律教研部教授，博士生導(dǎo)師。

立法技術(shù)是在法的創(chuàng)制活動(dòng)中所應(yīng)遵循的方法和技巧，貫穿于立法活動(dòng)的整個(gè)過(guò)程，直接影響著立法的質(zhì)量，關(guān)系到立法的科學(xué)性，也體現(xiàn)出立法者的智慧。在我國(guó)民法典總則的編纂過(guò)程中，就遵循了“體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范合理、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致”的原則，(31)參見(jiàn)《全國(guó)人大法律委員會(huì)審議民法總則草案等》，載《光明日?qǐng)?bào)》2017年3月12日第2版。通過(guò)立法的體系化與科學(xué)化整合技術(shù)，發(fā)揮總則統(tǒng)領(lǐng)整部法典的作用，使各種法律制度成為一個(gè)融貫的法律系統(tǒng)。行政法典的編纂更是一項(xiàng)技術(shù)性、專業(yè)性很強(qiáng)的工作，在借鑒民法典的立法技術(shù)基礎(chǔ)上，必須全面、科學(xué)把握其立法技術(shù)的共通性與特殊性。如何制定出一部具有典范性、通則性、良善性、民族性等內(nèi)在精神氣質(zhì)的中國(guó)行政基本法典，立法技術(shù)是重要前提和關(guān)鍵保障，也是其立法質(zhì)量和法典生命力的核心評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，在結(jié)構(gòu)技術(shù)層面，需采取“提取公因式”的系統(tǒng)化技術(shù)，搭建行政法典“總則”的結(jié)構(gòu)體系；在表達(dá)技術(shù)層面，需遵循符合邏輯標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范化技術(shù)，科學(xué)、規(guī)范地表達(dá)行政基本法典的立法條文；在內(nèi)容技術(shù)層面，則需采取與時(shí)俱進(jìn)的創(chuàng)新性技術(shù)，及時(shí)回應(yīng)和引領(lǐng)行政法治的時(shí)代發(fā)展。

一、系統(tǒng)化的法典編纂技術(shù)

系統(tǒng)化技術(shù)即法典化技術(shù)，是法典總則專門(mén)的結(jié)構(gòu)體系設(shè)計(jì)技術(shù)，一般采取“提取公因式”的方法，將現(xiàn)有法律規(guī)范體系中的共通性規(guī)范抽象概括出來(lái)，作出集中統(tǒng)一規(guī)定。法典編纂是指將特定管轄區(qū)域的多個(gè)法律或法律的一個(gè)獨(dú)立分支部分匯編、安排和系統(tǒng)化為一個(gè)有序的法典的過(guò)程。(32)See Gunther A. Weiss，The Enchantment of Codification in the Common-Law World，25 Yale Journal of International Law435(2000).系統(tǒng)化的立法結(jié)構(gòu)技術(shù)主要通過(guò)對(duì)法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，實(shí)現(xiàn)不同法律規(guī)范之間的有機(jī)銜接。法學(xué)典型的系統(tǒng)性思維就在于“概括不斷重復(fù)出現(xiàn)的特征，建構(gòu)上位的概念，解釋它們之間的關(guān)聯(lián)?！?33)[德]卡爾·拉倫茨：《論作為科學(xué)的法學(xué)的不可或缺性》，趙陽(yáng)譯，載《比較法研究》2005年第3期?！疤崛」蚴健痹诒举|(zhì)上是一種體系解釋技術(shù)，考量法律規(guī)范內(nèi)在的前后關(guān)聯(lián)，將所有的法律制度與法律規(guī)則整合為一個(gè)系統(tǒng)性的整體。從來(lái)源上，“提取公因式”是一個(gè)數(shù)學(xué)用語(yǔ)，表示將兩個(gè)或兩個(gè)以上多項(xiàng)式中公共的因式提取出來(lái)，有利于簡(jiǎn)化復(fù)雜的計(jì)算以及提升計(jì)算的效率。行政法典“總則”為了適應(yīng)高度專業(yè)性、復(fù)雜性與領(lǐng)域性的行政部門(mén)的實(shí)踐需求，通過(guò)“提取公因式”的編纂方法，可以提升立法的精煉程度，保障行政法典的概括性和安定性。行政法規(guī)范涉及的部門(mén)領(lǐng)域廣泛、立法層級(jí)多元、制度內(nèi)容復(fù)雜，需要運(yùn)用“提取公因式”的立法技術(shù)，提取一個(gè)綱領(lǐng)性的框架結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)行政法典“總則”的系統(tǒng)性和整體性。

行政法典不能包含全部的行政法律制度，按照“提取公因式”的方法，可以對(duì)行政法典“總則”的編纂體例和立法結(jié)構(gòu)作出科學(xué)安排，使其形成一個(gè)系統(tǒng)的整體，消除法律體系內(nèi)在的矛盾和混亂。法律規(guī)范是由一系列的概念組成，“借著將抽象程度較低的概念涵攝于較高等的概念之下，最后可以將大量的法律素材歸結(jié)到少數(shù)最高等的概念上?！?34)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第317頁(yè)。行政法典編纂就是要統(tǒng)合調(diào)整各種行政法律規(guī)范與行政法律關(guān)系，形成科學(xué)合理的行政法結(jié)構(gòu)體系，確保行政法各部分內(nèi)容連貫統(tǒng)一。通過(guò)“提取公因式”，可以將行政法中眾多分散的法律規(guī)則，涵攝到共通的概念和原則之中，將這些共通的概念和原則組建成一個(gè)體系，就能發(fā)揮行政法典“總則”的統(tǒng)領(lǐng)性作用。在系統(tǒng)性思維的指導(dǎo)下，可以提升行政法典“總則”的體系效益，建立適用于行政法的各個(gè)領(lǐng)域與各個(gè)部門(mén)的共通制度，實(shí)現(xiàn)行政法律規(guī)范跨部門(mén)之間的有機(jī)關(guān)聯(lián)。一方面，將各種不同變化形態(tài)的行政法規(guī)則，抽象合并在一個(gè)確定的上位概念中，這種上位概念具有一定的開(kāi)放性，可以容納可變性的行政規(guī)則要素，能夠適應(yīng)變化多端的社會(huì)生活與行政現(xiàn)象，便于吸收新的規(guī)則或剔除舊的規(guī)則。另一方面，將零散的、單一的部門(mén)行政法律制度整合為一個(gè)融貫的標(biāo)準(zhǔn)化體系，不僅可以防止出現(xiàn)毫無(wú)意義的重復(fù)性立法與避免立法內(nèi)容的繁瑣冗贅，而且能夠消除部門(mén)本位主義與協(xié)調(diào)部門(mén)行政法律之間的沖突。

“提取公因式”的立法技術(shù)是潘德克頓體系的基本遵循，通過(guò)將共同的立法內(nèi)容規(guī)整在一起，有利于增強(qiáng)法典的體系性。潘德克頓體系的核心特質(zhì)在于明確的結(jié)構(gòu)思想，表現(xiàn)為一種概念金字塔構(gòu)造?！胺ㄖ?gòu)的本質(zhì)，即在于將法規(guī)范轉(zhuǎn)化為法概念，從而將其升格為一種更高層次的凝聚狀態(tài)。”(35)[德]托馬斯·M·J·默勒斯：《法學(xué)方法論》(第4版)，杜志浩譯，北京大學(xué)出版社2022年版，第221頁(yè)。在不同概念、規(guī)范之間的組合基礎(chǔ)上，抽象提煉出共同的內(nèi)容，得以生產(chǎn)新的概念或規(guī)范體系。在我國(guó)民法典總則的編纂過(guò)程中，就采取了“提取公因式”的方法，“將民事法律制度中具有普遍適用性和引領(lǐng)性的規(guī)定寫(xiě)入總則，就民法基本原則、民事主體、民事權(quán)利、民事法律行為、民事責(zé)任和訴訟時(shí)效等基本民事法律制度作出規(guī)定，既構(gòu)建了我國(guó)民事法律制度的基本框架，也為各分編的規(guī)定提供依據(jù)?！?36)李建國(guó)：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)民法總則(草案)〉的說(shuō)明》，2017年3月8日在第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上。在“提取公因式”的基礎(chǔ)上，潘德克頓體系在我國(guó)民法典中得以“生根發(fā)芽”。法典總則是“提取公因式”的結(jié)果，那么，行政法典“總則”的“公因式”該采取何種提取標(biāo)準(zhǔn)？法律規(guī)范是對(duì)生活事實(shí)的規(guī)范評(píng)價(jià)，在邏輯結(jié)構(gòu)上由假定條件、行為模式與法律后果組成?！肮蚴健敝崛?biāo)準(zhǔn)首先考慮的是法律效力標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槿魏畏傻倪m用最終都必須落足于此。(37)參見(jiàn)朱慶育：《法典理性與民法總則——以中國(guó)大陸民法典編纂為思考對(duì)象》，載《中外法學(xué)》2010年第4期。法律效力主要是指權(quán)利(權(quán)力)關(guān)系變動(dòng)的結(jié)果，包括權(quán)利(權(quán)力)主體與權(quán)利(權(quán)力)客體兩個(gè)方面。而在行政法典編纂中，能成為行政法效力“公因式”的就是行政法主體、行政法權(quán)利與行政法責(zé)任。除了后果考量上的法律效力標(biāo)準(zhǔn)外，假定條件與行為模式往往歸結(jié)為構(gòu)成要件范疇，其中最核心的就是行為要件，行為的成立、生效與變更等都是法律后果的影響因素，也應(yīng)構(gòu)成“公因式”的提取標(biāo)準(zhǔn)?？梢?jiàn)，行政法典“總則”的“公因式”應(yīng)包括行政法主體、行政法權(quán)利、行政行為與行政法責(zé)任。在行政法典編纂中，應(yīng)當(dāng)將這些具有普遍適用性的行政法律制度，連同行政法的基本原則、適用范圍等統(tǒng)領(lǐng)性的規(guī)定寫(xiě)入總則之中。

為了構(gòu)建行政法的框架秩序，“公因式”應(yīng)該是能夠涵蓋行政法的整體內(nèi)容，而不是個(gè)別的具體規(guī)定。面對(duì)復(fù)雜的行政法體系，該從哪里提取“公因式”呢？總則性法典的基本規(guī)制目標(biāo)是對(duì)跨部門(mén)領(lǐng)域的行政活動(dòng)進(jìn)行規(guī)整，形成一部整全性法典。(38)參見(jiàn)[德]沃爾夫?qū)た枺骸斗ǖ浠砟钆c特別法發(fā)展之間的行政程序法》，馬立群譯，載《南大法學(xué)》2021年第2期。提取“公因式”一般遵循從“具體”到“抽象”、從“特殊”到“一般”、從“部分”到“整體”的原則，從各種既存行政法律規(guī)范中尋找最大公約數(shù)，作為建構(gòu)統(tǒng)一行政法秩序的結(jié)構(gòu)性元素。在行政法典“公因式”的規(guī)范來(lái)源上，主要通過(guò)概括《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》《行政許可法》《國(guó)家賠償法》《行政訴訟法》《行政復(fù)議法》等一般性法律中的原則性規(guī)范，同時(shí)提取《環(huán)境保護(hù)法》《食品安全法》《道路交通安全法》等部門(mén)行政法領(lǐng)域中的共通性規(guī)范資源，并吸收地方行政程序立法中的程序性規(guī)范。在此基礎(chǔ)上提取的行政法“公因式”，才具備豐富的規(guī)范容量。各種類型的“公因式”按照特定方式組合成一個(gè)彼此關(guān)聯(lián)的類型系列，就可以實(shí)現(xiàn)行政法律規(guī)范的整體性建構(gòu)。

二、規(guī)范化的科學(xué)表達(dá)技術(shù)

為了制定一部符合邏輯標(biāo)準(zhǔn)的行政基本法典，在立法技術(shù)上要注重文字表達(dá)上的規(guī)范化技術(shù)，即如何科學(xué)、規(guī)范地將立法內(nèi)容表達(dá)出來(lái)，包括法典名稱的設(shè)計(jì)、核心條款表述、語(yǔ)言文字使用等技術(shù)。法典的規(guī)范內(nèi)容要具有規(guī)定性、合理性、協(xié)調(diào)性和系統(tǒng)性，就必須重視立法內(nèi)容的科學(xué)合理，遵循立法技術(shù)規(guī)范，保持立法技術(shù)形態(tài)統(tǒng)一。對(duì)此，行政基本法典在規(guī)范化技術(shù)的指導(dǎo)下，可以實(shí)現(xiàn)科學(xué)立典的目的。

其一，合理界定行政法典的“名稱”。究竟將其命名為“行政法總則”，還是“行政法通則”或“行政基本法典”等，需要結(jié)合行政法理論與實(shí)踐需求進(jìn)行綜合判斷。首先，在理論上，“行政法總則”進(jìn)路主張?zhí)釤捫姓ㄖ锌偫ㄐ缘脑瓌t、規(guī)范和制度，形成統(tǒng)領(lǐng)性的行政法總則，為各種行政行為提供框架支撐。但如果行政法總則獨(dú)立成典的話，由于總則中文本內(nèi)容的有限性，低密度的規(guī)范容量難以有效整合復(fù)雜多樣的行政法律關(guān)系，這勢(shì)必導(dǎo)致總則模式的科學(xué)性和體系性不足。(39)參見(jiàn)周佑勇：《中國(guó)行政基本法典的精神氣質(zhì)》，載《政法論壇》2022年第3期。而“行政法通則”或“行政基本法典”主張將行政法律制度中分散的、共通的基本概念、法律原理和規(guī)則制度提煉出來(lái)，重整為一個(gè)體系完備、結(jié)構(gòu)融貫、內(nèi)容完整的濃縮版行政法典。相較而言，后者在行政法法典化進(jìn)程中更具功能優(yōu)勢(shì)，更有利于控制行政法的結(jié)構(gòu)體系和發(fā)展方向。其次，在實(shí)踐上，“行政基本法典”符合行政法法典化的制度需求?！靶姓倓t”與“行政法通則”主要是借鑒《民法典》的體例結(jié)構(gòu)，采取“兩步走”的編纂策略，目的在于制定包括“總則”和“分則”的統(tǒng)一行政法典，這對(duì)于復(fù)雜的行政法系統(tǒng)是很難實(shí)現(xiàn)的。行政基本法典關(guān)注的是行政法律實(shí)踐中的原則性、基本性和重要性問(wèn)題，是對(duì)體量龐雜的行政法律制度的抽象凝練，具有可執(zhí)行性。并且，2021年全國(guó)人大常委會(huì)的立法規(guī)劃指明了我國(guó)行政法典化進(jìn)程的基本立場(chǎng)，即采取“部門(mén)行政法典+行政基本法典”的雙軌法典化路徑，所以在名稱上宜稱為“行政基本法典”。

其二，科學(xué)表述行政基本法典的核心條款。法律目的和原則承載著法典編纂的主導(dǎo)性法治理念，行政法典的價(jià)值追求需要通過(guò)立法目的、基本原則等價(jià)值性規(guī)范表達(dá)出來(lái)，這是行政法體系的內(nèi)部根基。在規(guī)范系統(tǒng)中，科學(xué)表達(dá)處于支配地位的立法目的和基本原則，能夠保證行政法律體系內(nèi)部的邏輯自洽和結(jié)構(gòu)融貫?！澳康氖侨糠傻膭?chuàng)造者”，(40)[美]博登海默：《法理學(xué)·法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第121頁(yè)。確定立法目的條款是行政法典的首要任務(wù)。立法目的的內(nèi)容表述應(yīng)直接、具體、明確，一般按照由直接到間接、具體到抽象、微觀到宏觀的順序排列。根據(jù)這樣的立法技術(shù)規(guī)范，行政基本法典的第1條，應(yīng)當(dāng)先規(guī)定三個(gè)直接、具體、微觀的目的，即“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政權(quán)力”。這在目前我國(guó)的《行政處罰法》《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》等立法的第1條中都有規(guī)定，只是在表達(dá)順序上有差異。這三個(gè)立法目的在編排順序上的內(nèi)在機(jī)理，主要是遵循價(jià)值理性優(yōu)于工具理性、主觀權(quán)利優(yōu)于客觀秩序的法治原理。其次是規(guī)定兩個(gè)間接、抽象、宏觀的目的，即“構(gòu)建職責(zé)明確、依法行政的政府治理體系，建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治政府”。規(guī)定這兩個(gè)立法目的的理由：一是由于黨的十九屆四中全會(huì)和《法治中國(guó)建設(shè)規(guī)劃(2020-2025年)》都明確提出，“構(gòu)建職責(zé)明確、依法行政的政府治理體系”；二是基于國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化以及中國(guó)式法治現(xiàn)代化建設(shè)的時(shí)代要求。建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治政府，既是中國(guó)式法治現(xiàn)代化建設(shè)的重要任務(wù)，也體現(xiàn)了中國(guó)式法治政府建設(shè)的本質(zhì)屬性和價(jià)值追求。

在“立法目的”條款的構(gòu)造中，還應(yīng)包括“立法依據(jù)”。對(duì)于行政法典，在“立法目的”條款中寫(xiě)入“根據(jù)憲法，制定本法”，也是立法技術(shù)規(guī)范的要求。法律秩序是一般規(guī)范與個(gè)別規(guī)范根據(jù)法律調(diào)整自身的創(chuàng)造而聯(lián)結(jié)成體系，低級(jí)規(guī)范的內(nèi)容根據(jù)高級(jí)規(guī)范創(chuàng)立。(41)參見(jiàn)[德]凱爾森：《法與國(guó)家的一般關(guān)系》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1995年版，第150頁(yè)。憲法是所有法領(lǐng)域頂層的、共同的、權(quán)威的基礎(chǔ)規(guī)范，相較憲法而言，行政法典是被創(chuàng)制規(guī)范，應(yīng)該遵循“根據(jù)憲法，制定本法”的效力邏輯。憲法規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的根本任務(wù)和具體職權(quán)，憲法為行政法典的制定提供方向?qū)б蛢?nèi)容素材。行政法作為“活的憲法”，必須將憲法規(guī)范具體細(xì)化為行政機(jī)關(guān)的運(yùn)行規(guī)則和行為守則，將憲法的要求落實(shí)到各種行政領(lǐng)域中。

在“基本原則”條款上，行政法基本原則承擔(dān)著行政法典內(nèi)部體系化的功能，必須注重“基本原則”條款的規(guī)范性和科學(xué)性表述。“原則”是一部法的靈魂條款，是總則中的總則、核心條款中的核心，承載著整部法典的根本價(jià)值、理念和精神，統(tǒng)領(lǐng)全篇、貫通全篇、指導(dǎo)全篇。行政法基本原則是行政法規(guī)范的基礎(chǔ)性原理、準(zhǔn)則和基本精神，具有立法上的整合統(tǒng)領(lǐng)、執(zhí)法上的行為準(zhǔn)則和司法上的可適用性功能，是行政基本法典不可或缺的靈魂條款。(42)參見(jiàn)周佑勇：《行政法總則中基本原則體系的立法構(gòu)建》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期。為了實(shí)現(xiàn)對(duì)“原則”條款的全面概括性表達(dá)，既要保留大家公認(rèn)的傳統(tǒng)基本原則，譬如職權(quán)法定、法律保留、法律優(yōu)先、平等保護(hù)、比例原則、誠(chéng)實(shí)守信、正當(dāng)程序等，也要擴(kuò)大現(xiàn)有這些原則的內(nèi)涵，或者是確立一些新原則，使其更加符合時(shí)代發(fā)展需求和體現(xiàn)中國(guó)法治實(shí)踐。以正當(dāng)程序原則為例，按照傳統(tǒng)意義上的正當(dāng)程序，包括公平聽(tīng)證與避免偏私兩個(gè)方面的內(nèi)容。但在現(xiàn)代社會(huì)，為了有效保障公眾的參與權(quán)和知情權(quán)，正當(dāng)程序的內(nèi)涵又?jǐn)U充了公眾參與和行政公開(kāi)兩個(gè)子原則，所以需要更新到“基本原則”條款中。為了迎接信息化時(shí)代與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來(lái)，還需供給新的行政法原則，如效能原則、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防與應(yīng)急原則等。由于數(shù)字技術(shù)的發(fā)展對(duì)行政法治提出了新要求、以及風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中突發(fā)應(yīng)急公共事件給行政任務(wù)帶來(lái)不確定性風(fēng)險(xiǎn)治理的新挑戰(zhàn)，寫(xiě)入這些新原則，既體現(xiàn)了現(xiàn)代行政法的特殊功能，也充分展現(xiàn)出行政基本法典的時(shí)代精神氣質(zhì)。

其三，準(zhǔn)確使用行政基本法典的立法語(yǔ)言。立法者為其語(yǔ)詞負(fù)責(zé)，(43)參見(jiàn)[德]托馬斯·M·J·默勒斯：《法學(xué)方法論》(第4版)，杜志浩譯，北京大學(xué)出版社2022年版，第194頁(yè)。這是其立法質(zhì)量和法典生命力的重要評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。行政法典編纂過(guò)程中需要正確處理行政法基本范疇的立法表達(dá)，總體要求是在條文的構(gòu)成要件要素上，盡量使用規(guī)范性概念而不是描述性概念。其原因在于規(guī)范性概念承載的是法律本身的價(jià)值判斷或者是抽象性的專業(yè)表達(dá)，更能涵蓋千差萬(wàn)別的描述性行政事物類型，有利于維護(hù)行政法典文本的嚴(yán)謹(jǐn)與準(zhǔn)確、精煉與融貫。具體而言，首先是在法典編纂過(guò)程中要采取語(yǔ)詞通行的含義，遵循立法者先前確定的語(yǔ)言表達(dá)習(xí)慣，擱置有爭(zhēng)議性的用語(yǔ)。比如，使用“行政行為”這樣已經(jīng)在立法中表述過(guò)的語(yǔ)言而不使用“行政活動(dòng)”等過(guò)于寬泛的表述。其次是要區(qū)分立法語(yǔ)言、學(xué)術(shù)語(yǔ)言與日常語(yǔ)言，避免未達(dá)成共識(shí)的學(xué)術(shù)語(yǔ)言進(jìn)入法典文本，合理地將日常語(yǔ)言轉(zhuǎn)化為立法語(yǔ)言。例如，在行政法典中使用“公民、法人和其他組織”與“行政機(jī)關(guān)”等規(guī)范性術(shù)語(yǔ)，而不用“行政相對(duì)人”與“行政主體”等學(xué)術(shù)性表達(dá)。最后是要區(qū)分中西方法治話語(yǔ)，既要吸收各國(guó)普遍接受的法律規(guī)律，又要傳承中華獨(dú)特的法治資源。譬如，可以將法律保留、比例原則等奉為圭臬的法律原則納入法典文本中，用“誠(chéng)實(shí)守信”這樣符合中國(guó)傳統(tǒng)文化和語(yǔ)言習(xí)慣的表述而不使用西方話語(yǔ)中的“合理期待”或“信賴保護(hù)”。

三、與時(shí)俱進(jìn)的創(chuàng)新性技術(shù)

行政法典編纂技術(shù)在立法理念上要緊跟時(shí)代的發(fā)展步伐，破解固有行政法制體系僵化的弊端?！案虏呗缘姆ǖ渚幾搿敝鲝?jiān)谏鐣?huì)事務(wù)發(fā)生激變之時(shí)，亦有必要制定順應(yīng)時(shí)勢(shì)之法典。(44)參見(jiàn)[日]穗積陳重：《法典論》，李求軼譯，商務(wù)印書(shū)館2014年版，第49頁(yè)。也就是說(shuō)，立法技術(shù)要與時(shí)俱進(jìn)地有所創(chuàng)新，將具有一國(guó)民族精神、時(shí)代精神的價(jià)值理念和制度實(shí)踐創(chuàng)造性地融入到立法的內(nèi)容之中。中國(guó)行政基本法典要體現(xiàn)民族性、時(shí)代性和實(shí)踐性的精神品格，就要求其傳承和形塑中華法治文明，體現(xiàn)和融入本土法治實(shí)踐，回應(yīng)和引領(lǐng)時(shí)代法治發(fā)展。

一是寫(xiě)入“黨的領(lǐng)導(dǎo)”條款，將其作為綱領(lǐng)性和原則性條款在行政法典中確立下來(lái)，成為行政機(jī)關(guān)依法行政的根本指導(dǎo)思想?！胺扇缤粋€(gè)民族的語(yǔ)言一樣，是其歷史的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的產(chǎn)物?！?45)[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《法學(xué)是一門(mén)科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2019年版，第114頁(yè)。在歷史的整體視域中，法律的精神特質(zhì)是在動(dòng)態(tài)演變的進(jìn)程中，經(jīng)過(guò)經(jīng)驗(yàn)的持續(xù)積累逐漸形成的。中國(guó)特色社會(huì)主義百年法治歷程充分證明了黨領(lǐng)導(dǎo)立法的寶貴經(jīng)驗(yàn)，行政法典要貫徹黨對(duì)全面依法治國(guó)的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。首先，黨的領(lǐng)導(dǎo)是我國(guó)社會(huì)主義法治之魂，也是建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治政府的根本保證，依法行政必須全面貫徹黨的領(lǐng)導(dǎo)。其次，《法治中國(guó)建設(shè)規(guī)劃(2020-2025年)》明確提出“推進(jìn)黨的領(lǐng)導(dǎo)入法入規(guī)”，這就要求在重要立法中明確規(guī)定貫徹落實(shí)黨的領(lǐng)導(dǎo)的有關(guān)內(nèi)容。再次，“黨的領(lǐng)導(dǎo)”已明確寫(xiě)入我國(guó)憲法，具有憲法規(guī)范效力，因此也應(yīng)具體規(guī)定在行政法典中作為綱領(lǐng)性條款確立下來(lái)。具體條文可擬定為：“行政機(jī)關(guān)必須堅(jiān)持在黨的全面領(lǐng)導(dǎo)下開(kāi)展工作，把黨的領(lǐng)導(dǎo)貫穿于行政活動(dòng)全過(guò)程和各方面?！?/p>

二是將“社會(huì)主義核心價(jià)值觀”融入立法目的和基本原則條款，從而奠定行政立法的價(jià)值基調(diào)與發(fā)揮行政執(zhí)法的價(jià)值導(dǎo)向功能。法律存在于民族意識(shí)之中，每個(gè)民族獨(dú)有的法律特性，與民族的稟賦和取向不可分割。(46)參見(jiàn)[德]薩維尼：《論立法和法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤(rùn)譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第7頁(yè)。法律的成長(zhǎng)從民族精神中汲取養(yǎng)分，社會(huì)主義核心價(jià)值觀承載著中華民族的精神追求，行政法典需要融入社會(huì)主義核心價(jià)值觀。制定出一部合乎“良法”標(biāo)準(zhǔn)的行政法典，需要豐富的道德價(jià)值理念作為精神引領(lǐng)。社會(huì)主義核心價(jià)值觀中的多元價(jià)值體系是中華民族本土的道德價(jià)值基礎(chǔ)，將其融入行政法典中能夠?yàn)榉ㄖ握ㄔO(shè)提供價(jià)值目標(biāo)指引與善治行動(dòng)指南。

三是在行政法典編纂過(guò)程中吸收本土法治實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)積累，行政法治才具有持久旺盛的生命力。人類的實(shí)踐理性推動(dòng)了法律的建構(gòu)，也只有在特定的民族歷史發(fā)展中不斷更新與進(jìn)化的實(shí)踐性經(jīng)驗(yàn)，才有助于形成歷久彌新的法律。例如，在建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治政府過(guò)程中，黨政關(guān)系的實(shí)踐發(fā)展對(duì)行政法治產(chǎn)生重要影響。2018年3月，中共中央印發(fā)了《深化黨和國(guó)家機(jī)構(gòu)改革方案》，推進(jìn)職責(zé)相近的黨政機(jī)關(guān)合并設(shè)立或合署辦公。黨政機(jī)構(gòu)融合正式進(jìn)入國(guó)家治理體系，機(jī)構(gòu)融合是指黨政機(jī)關(guān)合并設(shè)立、合署辦公、聯(lián)合發(fā)文等新型權(quán)力運(yùn)作方式，體現(xiàn)了高效協(xié)同、優(yōu)化政府組織的中國(guó)特色權(quán)力配置模式。為了將黨政關(guān)系納入法治軌道，面向政黨的行政法需要行政組織法的回應(yīng)，解決行政法上的主體資格、職能分工與責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。

四是融入數(shù)字技術(shù)賦能行政活動(dòng)的自動(dòng)化，推動(dòng)建設(shè)數(shù)字法治政府。法典編纂將以為法律演進(jìn)創(chuàng)造一個(gè)永久框架和指引作為目的，其生命力在于前瞻性，而不是局限于一個(gè)短暫的或周期性的立法。(47)參見(jiàn)[法]讓·路易·伯格：《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，載《清華法學(xué)》2006年第2期。在數(shù)字技術(shù)驅(qū)動(dòng)的信息化時(shí)代，規(guī)范和引領(lǐng)技術(shù)發(fā)展的未來(lái)法治建設(shè)需要現(xiàn)代行政法的積極回應(yīng)。中共中央、國(guó)務(wù)院印發(fā)的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2021——2025)》要求“健全法治政府建設(shè)科技保障體系，全面建設(shè)數(shù)字法治政府”。為了應(yīng)對(duì)數(shù)字行政面臨的挑戰(zhàn)，在行政法典編纂中需推動(dòng)傳統(tǒng)行政法向數(shù)字化轉(zhuǎn)型，建立面向技術(shù)開(kāi)放的行政法律秩序，促進(jìn)行政法治體系和法治能力的現(xiàn)代化。

行政法總則編纂的技術(shù)與內(nèi)容

江國(guó)華*

*武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

目前，編纂中國(guó)特色社會(huì)主義行政法典之必要性與可行性已經(jīng)達(dá)成共識(shí)。作為編纂行政法典的第一步，行政法總則的編纂居于基礎(chǔ)性地位，其既建構(gòu)我國(guó)行政法律制度的基本框架，也為后續(xù)各分編的制定提供依據(jù)。為此，把握行政法總則的編纂技術(shù)與核心內(nèi)容是實(shí)現(xiàn)行政法總則乃至行政法典良法美意的必然要求。

一、行政法總則的編纂技術(shù)

行政法總則是行政法典內(nèi)部邏輯關(guān)系的基本線索，在行政法典編纂中起到統(tǒng)領(lǐng)性作用。(48)參見(jiàn)應(yīng)松年、張航：《中國(guó)行政法法典化的正當(dāng)性與編纂邏輯》，載《政法論壇》2022年第3期。在內(nèi)容上，行政法總則是各具體行政領(lǐng)域、各行政活動(dòng)環(huán)節(jié)、各法律關(guān)系當(dāng)事人需要共同遵守的通則性、綱要性規(guī)定；在效力上，行政法總則具有指引、調(diào)適和糾偏作用，進(jìn)而保證行政法律規(guī)范體系的和諧統(tǒng)一，更是為中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的完善奠定基礎(chǔ)。在編纂技術(shù)上，行政法總則須以提取公因式為基礎(chǔ)，堅(jiān)持“四個(gè)融貫”“兩個(gè)借鑒”“三個(gè)銜接”。

其一，四個(gè)融貫。法學(xué)領(lǐng)域的“融貫”源自于哲學(xué)理論。在哲學(xué)領(lǐng)域，融貫理論被認(rèn)為是解決認(rèn)識(shí)論難題的有力工具，最初引進(jìn)法學(xué)領(lǐng)域是為了解決沒(méi)有現(xiàn)成法律規(guī)范可以適用的疑難案件的裁判證立問(wèn)題，表現(xiàn)為司法融貫論。(49)參見(jiàn)方新軍：《融貫民法典外在體系和內(nèi)在體系的編纂技術(shù)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2019年第2期。自民法典編纂以來(lái)，融貫理論在立法論上的意義已經(jīng)引起充分關(guān)注，運(yùn)用融貫理論進(jìn)行法律體系建構(gòu)呈現(xiàn)出方興未艾的趨勢(shì)，表現(xiàn)為立法融貫論。(50)參見(jiàn)雷磊：《融貫性與法律體系的建構(gòu)——兼論當(dāng)代中國(guó)法律體系的融貫化》，載《法學(xué)家》2012年第2期。一般而言，融貫包含積極和消極兩個(gè)面向。在消極面上，融貫性要求規(guī)范間無(wú)相互矛盾之處；在積極面上，融貫性意味著法律體系要素之間相互支持和證立。具言之，行政法總則的編纂，一是融貫憲法原則與憲法中的行政法規(guī)范。憲法原則直接決定著憲法的性質(zhì)、內(nèi)容和價(jià)值傾向。(51)參見(jiàn)莫紀(jì)宏：《憲法原則在憲法學(xué)理論研究體系中的地位及發(fā)展》，載《法學(xué)論壇》2012年第6期。行政法總則編纂的重點(diǎn)在于要對(duì)憲法原則與憲法中的行政法規(guī)范具有主動(dòng)適應(yīng)性，使行政法總則成為憲法實(shí)施路徑的同時(shí)保持“原滋原味”的憲法理念；二是融貫法治政府建設(shè)新理念新思想新戰(zhàn)略。法治政府建設(shè)新理念新思想新戰(zhàn)略是行政法總則編纂的思想指導(dǎo)、理論依據(jù)和實(shí)踐遵循。行政法總則須把握法治政府建設(shè)的科學(xué)內(nèi)涵，并將其理念、思想和戰(zhàn)略制度化，以全面、規(guī)范地發(fā)揮科學(xué)理論對(duì)法治實(shí)踐的指導(dǎo)作用；(52)參見(jiàn)江國(guó)華：《習(xí)近平全面依法治國(guó)新理念新思想新戰(zhàn)略的學(xué)理闡釋》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2021年第1期。三是融貫法治政府建設(shè)實(shí)踐的新探索新成果新經(jīng)驗(yàn)。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)法治政府建設(shè)在社會(huì)變遷進(jìn)程中取得了重要發(fā)展。編纂行政法總則既需內(nèi)化法治政府建設(shè)的新探索新成果新經(jīng)驗(yàn)，又要立足現(xiàn)實(shí)國(guó)情，研究當(dāng)下法治政府建設(shè)實(shí)踐的突出問(wèn)題，以問(wèn)題導(dǎo)向確定行政法總則編纂的重點(diǎn)和難點(diǎn)；四是融貫行政法學(xué)理論乃至整個(gè)法學(xué)研究新成果新共識(shí)。行政法總則是整個(gè)行政法典的開(kāi)篇之作和行政法律體系的規(guī)范基礎(chǔ)，需要最大程度地凝練法學(xué)界對(duì)行政法基本范疇、基本原則的理論共識(shí)和社會(huì)各界對(duì)法治政府目標(biāo)追求、建設(shè)路徑的共性認(rèn)知，堅(jiān)持做到恪守行政法理，彰顯中國(guó)特色社會(huì)主義行政法典應(yīng)有的理論品質(zhì)和時(shí)代精神。(53)參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《行政法總則制定的基本遵循》，載《學(xué)習(xí)與探索》2020年第7期。

其二，兩個(gè)借鑒。一是充分借鑒域外行政法典編纂的有益經(jīng)驗(yàn)。比較法的素材可為我國(guó)編纂行政法總則提供較為成熟的經(jīng)驗(yàn)借鑒與理論支撐。德國(guó)的法典化傳統(tǒng)深厚，《聯(lián)邦行政程序法》被視為行政法總則法典，行政程序法與總則部分的混合法典；(54)劉紹宇：《論行政法法典化的路徑選擇——德國(guó)經(jīng)驗(yàn)與我國(guó)探索》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期。荷蘭《行政法通則》是世界上唯一一部?jī)?nèi)容較為豐富、完整的行政法典，對(duì)我國(guó)行政法法典化具有重要的借鑒意義。無(wú)論是純粹行政程序法，還是兼具實(shí)體內(nèi)容的行政法總則，抑或是行政法通則，都是各國(guó)在行政法法典化歷程上的探索，我國(guó)完全可以從這些不同國(guó)家的法典化歷程中獲得啟示。實(shí)際上，以《湖南省行政程序規(guī)定》為代表的地方行政程序立法，已然吸取了德美行政程序立法之專長(zhǎng)，展現(xiàn)出很高的立法水平，在內(nèi)容上包含了總則、組織法、實(shí)體法和程序法，由此更加說(shuō)明了我國(guó)可吸收域外行政法法典化的成功經(jīng)驗(yàn)；二是充分借鑒民法典、刑法典編纂的理論、技術(shù)和方法。民法典“主體——權(quán)利——行為——責(zé)任”的提取公因式做法，體現(xiàn)出較為成熟的立法技術(shù)，是法典編纂體系化和理性化的生命力所在，應(yīng)為編纂行政法總則所借鑒。此外，行政法總則的結(jié)構(gòu)安排也可在一定程度上參考民法總則的安排。

其三，三個(gè)銜接。一是總則與分則的銜接。行政法典是行政法的公因式，總則是行政法典的公因式?？倓t是由各分則“提取公因式”形成，總則與各分則之間是普遍與特殊的關(guān)系。凡是能夠在總則中提取的，各分則不重復(fù)規(guī)定，各分則亦不能與總則的內(nèi)容相悖，以此既能夠保證行政法典的體系性，避免總則和分則的不銜接和不連貫，又能夠節(jié)約立法資源，避免重復(fù)立法；二是總則與現(xiàn)行單行法的銜接。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)行政立法不斷完善，具有中國(guó)特色的行政法律體系日益健全，形成了我國(guó)行政法律制度的“四梁八柱”。因而，行政法總則的編纂需要處理好與現(xiàn)行單行法的關(guān)系，既要考慮現(xiàn)有立法，又要兼顧未來(lái)法典的布局和安排。除了在立法中做好銜接工作，保證環(huán)環(huán)相扣以外，在行政法總則適用中也須處理好和單行法的銜接工作。在行政法總則施行后至行政法典施行前，擬編入行政法典但尚未完成修訂的法律，以及不編入行政法典的法律，均可能存在與行政法總則規(guī)定不一致的情形。在適用上，應(yīng)按照《立法法》第92條規(guī)定，綜合考慮新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法等適用規(guī)則，處理好行政法總則與單行法的銜接問(wèn)題；三是總則與相關(guān)法，特別是憲法、民法典、刑法典的銜接。在總則與憲法的銜接方面，行政法總則一方面不得同憲法相抵觸，另一方面也要注意將憲法中有關(guān)行政法的精神、原則和規(guī)則予以細(xì)化、具體化，確保憲法的實(shí)施，實(shí)現(xiàn)憲法和行政法總則的有機(jī)結(jié)合，維護(hù)我國(guó)法制統(tǒng)一。在總則與民法典的銜接方面，民法典中諸多條款涉及行政管理領(lǐng)域，要求行政法予以規(guī)定，從行政法編纂上進(jìn)行銜接。譬如，《民法典》第286條第3款規(guī)定：“業(yè)主或者其他行為人拒不履行相關(guān)義務(wù)的，有關(guān)當(dāng)事人可以向有關(guān)行政主管部門(mén)報(bào)告或者投訴，有關(guān)行政主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)依法處理?！薄睹穹ǖ洹返?105條第5款規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府民政部門(mén)應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行收養(yǎng)評(píng)估?！边@些都需要行政法總則加強(qiáng)同民法典相關(guān)聯(lián)、相配套的制度回應(yīng)。(55)參見(jiàn)程琥：《民法典時(shí)代的行政法：挑戰(zhàn)與回應(yīng)》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2020年第4期。在總則與刑法典的銜接方面，行政法與刑法的銜接主要表現(xiàn)在行政處罰和刑罰處罰上，既要求明確行政處罰和刑罰處罰的界限問(wèn)題，又要處理好實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)向刑事司法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件與刑事司法機(jī)關(guān)向行政機(jī)關(guān)移送案件這兩種情況，實(shí)現(xiàn)行政法典和刑法典的雙向銜接。(56)參見(jiàn)張紅：《行政處罰與刑罰處罰的雙向銜接》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2020年第5期。

二、行政法總則的核心內(nèi)容

基于法治政府建設(shè)的政策、經(jīng)驗(yàn)以及法學(xué)理論共識(shí)的融入，行政法總則應(yīng)至少包括六大核心內(nèi)容，即行政活動(dòng)的一般原則、行政法律關(guān)系的主體、行政職權(quán)、行政相對(duì)人和相關(guān)人的權(quán)利、行政方式以及行政責(zé)任。

其一，行政活動(dòng)的一般原則。行政活動(dòng)是一個(gè)廣義概念，其范圍極廣，是指行政主體行使行政權(quán)的所有活動(dòng)的統(tǒng)稱。從行政法典的定位出發(fā)，行政法總則乃至行政法典應(yīng)當(dāng)規(guī)范所有的行政活動(dòng)。而行政法的根本目的和任務(wù)，就是要通過(guò)行政法治，實(shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)的規(guī)范，注重提升行政活動(dòng)的效能性，以最大限度地保護(hù)公民權(quán)益為宗旨目標(biāo)。(57)參見(jiàn)應(yīng)松年：《關(guān)于行政法總則的期望與構(gòu)想》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期。由此，所有行政活動(dòng)，都應(yīng)當(dāng)以維護(hù)國(guó)家利益、公共利益為宗旨，又要兼顧對(duì)公民權(quán)益的保護(hù)，這兩者相輔相成，不可偏頗。在此基礎(chǔ)上，確定行政活動(dòng)的一般原則可謂是行政法總則編纂的核心。如若缺少對(duì)行政活動(dòng)的一般原則的規(guī)定，那么行政法總則甚至整個(gè)行政法典都只是法條的堆砌而缺失靈魂。在行政活動(dòng)的一般原則的具體設(shè)計(jì)和表達(dá)方面，考慮到行政法作為公法的性質(zhì)及行政法總則的總則性質(zhì)，需要對(duì)行政活動(dòng)的一般原則盡可能地進(jìn)行系統(tǒng)全面的體系化表達(dá)，即不宜采取選擇性表達(dá)、分散式表達(dá)或說(shuō)明式表達(dá)，而應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持羅列式及分層式表達(dá)方式，全面而精準(zhǔn)地表達(dá)出各項(xiàng)原則的具體內(nèi)容及其效力層次。(58)參見(jiàn)周佑勇：《行政法總則中基本原則體系的立法構(gòu)建》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期。因此，在行政法總則中，可以將行政活動(dòng)的一般原則分為具體的子原則加以表達(dá)，包括依法行政、權(quán)利保障、比例原則、正當(dāng)程序、高效便民、誠(chéng)信原則等。

其二，行政法律關(guān)系的主體。與民法總則關(guān)于民事主體的規(guī)定不同，行政法律關(guān)系的主體分為行政機(jī)關(guān)、授權(quán)組織、黨政合設(shè)機(jī)關(guān)、行政相對(duì)人等。其中，行政機(jī)關(guān)是一個(gè)統(tǒng)稱，包括了各級(jí)政府和政府內(nèi)所設(shè)部門(mén)。授權(quán)組織是經(jīng)法律、法規(guī)、規(guī)章明確授權(quán)行使某一行政機(jī)關(guān)的某一項(xiàng)職權(quán)的組織，可以授權(quán)組織的名義行使權(quán)力，由授權(quán)組織承擔(dān)責(zé)任；黨政合設(shè)是由于工作需要將職能(職責(zé))相近的黨政機(jī)構(gòu)，整合成一個(gè)具有獨(dú)立法律人格的機(jī)構(gòu)。主要分兩種情形：一是黨的議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的辦公室或秘書(shū)組設(shè)在相關(guān)行政機(jī)關(guān)，如中央全面依法治國(guó)委員會(huì)辦公室設(shè)在司法部，中央審計(jì)委員會(huì)辦公室設(shè)在審計(jì)署；二是行政機(jī)構(gòu)并入黨的機(jī)構(gòu)，并入后的行政機(jī)構(gòu)與黨的機(jī)構(gòu)完全合為一體。(59)參見(jiàn)程琥：《黨政機(jī)構(gòu)合設(shè)合署改革的十大行政法課題》，載《法治現(xiàn)代化研究》2021年第4期。黨政合設(shè)改革對(duì)傳統(tǒng)的行政主體理論產(chǎn)生重大影響，不論是將行政管理職責(zé)劃入黨的機(jī)構(gòu)或者將行政機(jī)構(gòu)并入黨的機(jī)構(gòu)，都關(guān)涉行政組織的再造?？梢哉f(shuō)，當(dāng)前黨政合設(shè)機(jī)關(guān)在規(guī)范依據(jù)、職權(quán)來(lái)源、行政救濟(jì)以及行政監(jiān)督等方面也存在一定的法律隱憂，需要行政法總則做好制度上的安排和銜接。

其三，行政職權(quán)。良政之要在于治權(quán)。過(guò)去由于行政職權(quán)概念的模糊性導(dǎo)致理論和實(shí)踐的諸多難題。譬如，行政機(jī)關(guān)之間的越權(quán)之爭(zhēng)難以判斷解決，行政機(jī)關(guān)工作人員的失職責(zé)任難以追究等。自全面推進(jìn)依法治國(guó)以來(lái)，中共中央、國(guó)務(wù)院先后印發(fā)了《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2015—2020年)》和《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2021—2025年)》。建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治政府已成為中國(guó)式法治現(xiàn)代化建設(shè)的重要任務(wù)，其總體目標(biāo)是建設(shè)職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開(kāi)公正、智能高效、廉潔誠(chéng)信、人民滿意的法治政府。正確把握行政職權(quán)的內(nèi)涵、特征、主要內(nèi)容、配置方式，對(duì)于嚴(yán)格依法行政，建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治政府具有極大助益。因此，行政法總則既要體現(xiàn)行政法作為“控權(quán)法”的工具理性，又要體現(xiàn)“保權(quán)法”的價(jià)值理性。行政職權(quán)的內(nèi)容豐富，關(guān)系復(fù)雜，從不同角度可作不同的分類，如固有行政職權(quán)與授予行政職權(quán)；羈束性行政職權(quán)與裁量性行政職權(quán)；行政立法權(quán)、行政執(zhí)法權(quán)、行政司法權(quán)；行政決策權(quán)、行政執(zhí)行權(quán)、行政監(jiān)督權(quán)、行政救濟(jì)權(quán)等。行政法總則應(yīng)將行政職權(quán)的主要內(nèi)容進(jìn)行明確，可概括為行政處罰權(quán)、行政強(qiáng)制權(quán)、行政許可權(quán)、行政裁決權(quán)、行政調(diào)查權(quán)、行政檢查權(quán)、行政獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)等。

其四，行政相對(duì)人和相關(guān)人的權(quán)利。行政法肩負(fù)著授予、運(yùn)作、規(guī)制行政權(quán)力，以實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利功能保障的重要使命。(60)參見(jiàn)鄭春燕：《基本權(quán)利的功能體系與行政法治的進(jìn)路》，載《法學(xué)研究》2015年第5期。憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利在行政法領(lǐng)域具體體現(xiàn)為行政相對(duì)人的權(quán)利，民法總則中規(guī)定的民事主體的權(quán)利也是行政主體應(yīng)予保護(hù)的權(quán)利。對(duì)此，行政法總則不僅要明確公民享有行政法上的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)，還應(yīng)當(dāng)明確公民享有行政法上的生態(tài)環(huán)境權(quán)、獲知信息權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、生活保障權(quán)、危難救助權(quán)、受教育權(quán)、文化發(fā)展權(quán)等社會(huì)福利權(quán)，以及平等公正公開(kāi)權(quán)，程序保障權(quán)，批評(píng)、建議和舉報(bào)權(quán)，投訴、控告權(quán)，申請(qǐng)行政裁決權(quán)，拒絕權(quán)，申請(qǐng)復(fù)核、復(fù)議、訴訟權(quán)等行政救濟(jì)權(quán)，為公民行使行政法權(quán)利提供完整全面的法律保護(hù)。

其五，行政方式?；陲@著的功能性與型式化，行政行為一直是傳統(tǒng)行政法學(xué)體系的核心?？梢哉f(shuō)，我國(guó)行政法學(xué)體系是圍繞著“行政行為”這一中心建構(gòu)的。但隨著諸如行政指導(dǎo)、行政協(xié)議等新型行政方式的廣泛運(yùn)用，社會(huì)性、服務(wù)性、雙向性等私法元素悄然滲入行政過(guò)程之中，并一定程度上改變了其固有的職權(quán)性、專屬性、單向性等公法秉性，“行政行為中心論”在實(shí)踐過(guò)程中顯現(xiàn)出局限性和適應(yīng)性的困境。譬如，行政行為缺乏對(duì)相對(duì)人的關(guān)照，只將目光聚焦在行政這一端；在新型行政下行政角色不斷發(fā)展轉(zhuǎn)變，難以適應(yīng)公私合作的趨勢(shì)。學(xué)界對(duì)于改良調(diào)適“行政行為中心論”漸成共識(shí)。眾多學(xué)者轉(zhuǎn)而尋找行政法學(xué)體系新的“阿基米德支點(diǎn)”，試圖引入行政過(guò)程、行政法律關(guān)系、行政決定等理論重構(gòu)中國(guó)行政法學(xué)體系。(61)參見(jiàn)江國(guó)華：《從行政行為到行政方式：中國(guó)行政法學(xué)立論中心的挪移》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第4期。鑒于行政方式兼具包容性、整體性、實(shí)踐性等秉性，并契合合作治理、實(shí)質(zhì)法治等理念，以“行政方式”為中心安排行政法總則或?yàn)樽顑?yōu)選擇。從內(nèi)容上看，行政方式包含“行政行為”和“非行政行為”兩類。非行政行為多具有協(xié)商性、合作性、勸導(dǎo)性和非強(qiáng)制性等屬性，涵蓋行政協(xié)議、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政指導(dǎo)等非權(quán)力行政方式。這樣，一方面能保留已有行政行為的知識(shí)體系，確保行政行為的理論和研究仍然是行政法學(xué)的基本內(nèi)容，另一方面也可提升非行政行為的學(xué)術(shù)地位至與行政行為并列，包容未來(lái)行政法治的創(chuàng)新與發(fā)展。

其六，行政責(zé)任。行政法律關(guān)系雙方當(dāng)事人的法律責(zé)任是不相同的，行政法總則須對(duì)行政主體責(zé)任和行政相對(duì)人責(zé)任分別進(jìn)行規(guī)范。行政主體因亂作為或不作為，應(yīng)承擔(dān)政府責(zé)任。行政法律關(guān)系的另一方當(dāng)事人，即行政相對(duì)人，也必須依法履行其義務(wù)，否則將承擔(dān)行政相對(duì)人責(zé)任。行政相對(duì)人承擔(dān)的義務(wù)和法律責(zé)任的追究，一般都由法律法規(guī)規(guī)定，構(gòu)成行政執(zhí)法活動(dòng)中的主要內(nèi)容。因此，行政法總則要重點(diǎn)對(duì)行政主體的政府責(zé)任之特殊內(nèi)涵、內(nèi)容分類、問(wèn)責(zé)主體、追責(zé)程序等作出梳理和規(guī)范。

構(gòu)建面向行政的行政法體系

譚宗澤*

*西南政法大學(xué)行政法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

黨的二十大報(bào)告明確指出，扎實(shí)推進(jìn)依法行政，轉(zhuǎn)變政府職能，優(yōu)化政府職責(zé)體系和組織結(jié)構(gòu)，提高行政效率和公信力，全面推進(jìn)嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法。這為我國(guó)行政法總則的立法實(shí)踐指明了方向，構(gòu)建面向行政的行政法體系，通過(guò)科學(xué)立法充分授予行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)國(guó)家任務(wù)，保障公共利益的能力，在充分授權(quán)的前提下全面規(guī)范行政權(quán)力的行使，應(yīng)當(dāng)是行政法總則立法的基本路徑。

一、從控權(quán)走向授權(quán)：新時(shí)代的權(quán)力觀與行政法

行政法是有關(guān)政府行政的法，核心是行政與法的關(guān)系。不同時(shí)代、不同國(guó)家的權(quán)力觀決定了行政法的不同價(jià)值取向。法國(guó)思想家孟德斯鳩在萬(wàn)古不易的經(jīng)驗(yàn)中所得出的“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”的權(quán)力觀，一直給予世人以清醒的警示。而正是在這一觀念的指引下，現(xiàn)代民主政治都強(qiáng)調(diào)對(duì)權(quán)力的監(jiān)督和制約，都希冀通過(guò)完善的法律制度設(shè)計(jì)來(lái)達(dá)到控制和制約權(quán)力的目的，尤其是對(duì)于政府權(quán)力的監(jiān)督和制約。

“每一種行政法理論背后，皆蘊(yùn)藏著一種國(guó)家理論?！?62)[英]卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯，《法律與行政》，楊偉東等譯，商務(wù)印書(shū)館2004年版，第1頁(yè)。對(duì)政府權(quán)力的警惕，影響著行政法傳統(tǒng)的建立。在自由主義理念下，管得最少的政府就是最好的政府，政府應(yīng)當(dāng)只是負(fù)責(zé)掌舵而非劃船，其他的應(yīng)當(dāng)交給市場(chǎng)解決，政府著眼于維持公共秩序、保障社會(huì)安全等。在這樣一種理念的指導(dǎo)下，“19世紀(jì)和20世紀(jì)初期的自由放任時(shí)期，人們奉行有限的消極國(guó)家觀念，行政法的主導(dǎo)理論旨在控制行政權(quán)，以司法審查為中心，最大限度地保護(hù)個(gè)人權(quán)利自由免遭行政權(quán)的侵害?！?63)包萬(wàn)超：《行政法與社會(huì)科學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館2011年版，第229頁(yè)。由此建立起來(lái)的以“行政行為—司法審查”為主要路徑的傳統(tǒng)規(guī)范主義的行政法學(xué)，也構(gòu)成了傳統(tǒng)法解釋學(xué)與法教義學(xué)的根基。在此基礎(chǔ)上所創(chuàng)立的行政法學(xué)體系注重從公共管理學(xué)獨(dú)立出來(lái)，而所形成的傳統(tǒng)模式則將大量研究領(lǐng)域讓予了公共管理學(xué)，尤其是對(duì)于政府行政本身的問(wèn)題關(guān)注。更近一步說(shuō)，傳統(tǒng)的行政法學(xué)認(rèn)為行政就是管理，會(huì)對(duì)人民的權(quán)利有侵害的風(fēng)險(xiǎn)，因此其必須來(lái)源于法律的規(guī)定，法律成為了行政的正當(dāng)性來(lái)源。

福利國(guó)家的興起促使行政國(guó)的到來(lái)，各個(gè)國(guó)家職能任務(wù)迅速擴(kuò)張，除了傳統(tǒng)秩序行政之外，給付行政、風(fēng)險(xiǎn)行政等新興行政領(lǐng)域興起。而從我國(guó)現(xiàn)實(shí)來(lái)看，在政府、社會(huì)與市場(chǎng)關(guān)系的調(diào)適中，大政府的角色一直存在。除了履行政府在經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、社會(huì)管理、市場(chǎng)監(jiān)管等傳統(tǒng)領(lǐng)域的社會(huì)管理職能外，強(qiáng)化政府在交通、教育、醫(yī)療、養(yǎng)老等基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)以及生態(tài)環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域的職能。國(guó)家任務(wù)得到大幅擴(kuò)張，國(guó)家職能也從管理向服務(wù)轉(zhuǎn)變。面對(duì)行政職能的擴(kuò)張與目的轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)行政法并未涉及到諸如給付行政、公共利益、社會(huì)事務(wù)或其他行政目標(biāo)等積極行政領(lǐng)域。“這一模式隨著行政國(guó)的形成與公共行政的改革失去了生命力，究其原因在于傳統(tǒng)模式是對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行個(gè)人主義解讀產(chǎn)生的結(jié)果，無(wú)法矯正行政機(jī)關(guān)在履行公共事務(wù)，實(shí)現(xiàn)公共利益等方面的低效或失敗，符合形式主義法治的基本要求卻無(wú)法回應(yīng)鮮活的公共行政之發(fā)展?！?64)譚宗澤、楊靖文：《面向行政的行政法及其展開(kāi)》，載《南京社會(huì)科學(xué)》2017年第4期。換言之，“傳統(tǒng)行政法沒(méi)有清楚的指出現(xiàn)代國(guó)家中行政所擔(dān)負(fù)之任務(wù)及其意義，從而也無(wú)法從學(xué)理的角度來(lái)探討行政在實(shí)際上所發(fā)揮之效力?！?65)陳新民：《公法學(xué)札記》，法律出版社2010年版，第42頁(yè)。由此行政法學(xué)產(chǎn)生了以行政為中心的研究徑路，“重視行政過(guò)程對(duì)多元的合法化資源(而非簡(jiǎn)單的合乎法律)的需求，大規(guī)模的引入法律與社會(huì)科學(xué)的研究方法，以功能主義為側(cè)重的新行政法研究范式?！?66)本刊編輯部：《中國(guó)行政法學(xué)發(fā)展評(píng)價(jià)(2010-2011)》，載《中外法學(xué)》2013年第4期。傳統(tǒng)以司法為中心的研究路徑擴(kuò)張至以行政為中心的研究路徑，行為法、程序法研究重視起來(lái)。這一時(shí)期的權(quán)力觀大致是，行政(權(quán)力)就是管理，管理就是服務(wù)。行政的正當(dāng)性不僅來(lái)源于法律，行政過(guò)程的民主性與參與性、公共服務(wù)等要素被發(fā)掘成為新的行政的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

新時(shí)代對(duì)權(quán)力觀賦予了新的內(nèi)涵。進(jìn)入新時(shí)代，我國(guó)社會(huì)主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長(zhǎng)的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾，要在繼續(xù)推動(dòng)發(fā)展的基礎(chǔ)上，著力解決好發(fā)展不平衡不充分問(wèn)題。新時(shí)代的行政任務(wù)不再局限于政府職能的擴(kuò)張，而是著眼于如何更公平、高效的提供社會(huì)管理與服務(wù)。正如十九大報(bào)告所提出的，要厘清政府、社會(huì)與市場(chǎng)的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)政府治理、社會(huì)自治、讓市場(chǎng)發(fā)揮資源配置決定作用的良性互動(dòng)；要深入推進(jìn)簡(jiǎn)政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)，讓社會(huì)與市場(chǎng)一同參與到提供公共任務(wù)的譜系中，推進(jìn)合作治理；為了解決經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展不平衡的問(wèn)題，提出要推進(jìn)基本公共服務(wù)均等化、可及性，實(shí)現(xiàn)共同富裕等命題；為了建設(shè)人民滿意的服務(wù)型政府，提出要促進(jìn)數(shù)字政府與電子政務(wù)建設(shè)高質(zhì)量發(fā)展。

新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義思想的內(nèi)核之一是“以人民為中心”，要以人民是否滿意作為檢驗(yàn)一切工作的標(biāo)準(zhǔn)。新時(shí)代的權(quán)力觀沖破了代議制民主下“人民—法律—行政”的間接關(guān)系，提出了人民與權(quán)力的直接聯(lián)結(jié)，設(shè)置了行政要符合法律形式要求之上的更高標(biāo)準(zhǔn)，以人民滿意為宗旨。在行政正當(dāng)性來(lái)源方面，部分行政任務(wù)逐步形成以成本、收益、績(jī)效、責(zé)任為核心的具體評(píng)價(jià)體系取代以往的基于合法性的國(guó)家管制。行政法的目的確保為人民服務(wù)的權(quán)力觀能夠?qū)崿F(xiàn)，行政法要著重發(fā)揮行政權(quán)積極的一面，即政府如何激發(fā)社會(huì)與市場(chǎng)的治理優(yōu)勢(shì)與治理效能，如何提升社會(huì)管理與服務(wù)的質(zhì)量、效率與公平性，如何提供以人民滿意為最終標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)管理與服務(wù)。圍繞上述需求產(chǎn)生的公法體系應(yīng)在行政法總則制定中有所體現(xiàn)。

二、中國(guó)行政法總則當(dāng)以行政實(shí)踐需求為導(dǎo)向，構(gòu)建面向行政的行政法體系

行政法總則應(yīng)以中國(guó)行政實(shí)踐需求為導(dǎo)向。生動(dòng)的立法實(shí)踐及法典化的發(fā)展態(tài)勢(shì)表明，行政法法典化是一種必然的趨勢(shì)。新時(shí)代行政法的法典化要以行政實(shí)踐需求為導(dǎo)向，基本旨趣應(yīng)在于完善和發(fā)展行政法制度及理論體系，并立足于行政實(shí)踐為行政充分授權(quán)，以促進(jìn)行政權(quán)高效運(yùn)行，促使行政對(duì)社會(huì)關(guān)切問(wèn)題及時(shí)作出回應(yīng)，進(jìn)而深化改革，優(yōu)化管理和服務(wù)，充分調(diào)動(dòng)行政活力、社會(huì)活力、市場(chǎng)活力。但傳統(tǒng)以規(guī)范主義和控權(quán)論為基礎(chǔ)所建構(gòu)的行政法理論體系，陷入了將行政法及行政程序等同于控權(quán)工具的理論認(rèn)識(shí)誤區(qū)。

行政法總則應(yīng)堅(jiān)持實(shí)體法治與程序法治并重，以政府行政為行政法總則的基礎(chǔ)主義。立足于行政本體論，行政法應(yīng)以行政實(shí)踐和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要為導(dǎo)向，以調(diào)動(dòng)和激發(fā)行政活力、社會(huì)活力而充分發(fā)揮行政權(quán)的積極功能為核心目的，積極并充分為行政賦權(quán)，繼而避免一味地強(qiáng)調(diào)控制行政權(quán)，導(dǎo)致行政活力被不斷擠壓，社會(huì)活力逐漸消減的情況。中國(guó)行政法的轉(zhuǎn)型升級(jí)，理應(yīng)回歸到行政本身并圍繞行政實(shí)踐需求展開(kāi)。傳統(tǒng)行政法主要關(guān)注行政的末端與下游，是以司法審查為中心的行政法，現(xiàn)代行政法是以過(guò)程論的視角，回應(yīng)行政實(shí)踐，關(guān)注行政權(quán)力產(chǎn)生、運(yùn)行的整個(gè)流程，既關(guān)注權(quán)力是否實(shí)現(xiàn)了應(yīng)有的目標(biāo)，也關(guān)注權(quán)力的濫用問(wèn)題。行政法將公共行政而非個(gè)人權(quán)利作為主要調(diào)整對(duì)象，就要根據(jù)本國(guó)政府角色和公共行政特質(zhì)來(lái)發(fā)展行政法體系。簡(jiǎn)言之，面向行政的行政法與行政程序法，才應(yīng)是新時(shí)代中國(guó)行政法法典化展開(kāi)的基本方式。

行政法總則要適應(yīng)新時(shí)代中國(guó)行政法治理念與理論基礎(chǔ)革新。法治社會(huì)、法治政府建設(shè)實(shí)施綱要提供了包括行政法治在內(nèi)的指導(dǎo)思想。行政法的法典化必須要回應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需求、社會(huì)的需求、公民的需求。除依法行政、職權(quán)法定等傳統(tǒng)原則以外，如給付行政、協(xié)商行政、數(shù)字行政、緊急行政、公私合作等行政法治理念也應(yīng)是總則的主要內(nèi)容。在信息社會(huì)下，大數(shù)據(jù)、智能技術(shù)等科技賦能，使得人類社會(huì)已在數(shù)字化、智能化、信息化方面實(shí)現(xiàn)了“一體化”發(fā)展。這即意味著，對(duì)于行政法以及行政程序功能和價(jià)值的基本定位，應(yīng)在于授權(quán)和賦能，給予行政權(quán)充分的積極性、能動(dòng)性，促進(jìn)行政權(quán)的數(shù)字化、智能化轉(zhuǎn)型。

從中國(guó)行政法法典化的初衷和核心目的來(lái)說(shuō)，無(wú)論是編纂行政法典，還是制定行政法總則，目的都不是為了控制行政權(quán)，也不需要專門(mén)編纂一部法典或制定行政法總則為控權(quán)之用。行政法法典化的基本目標(biāo)，應(yīng)在于規(guī)范行政權(quán)運(yùn)行的同時(shí)，更要促進(jìn)依法行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；在促成行政目的達(dá)成的同時(shí)，還要實(shí)現(xiàn)保障公民、法人和其他組織的權(quán)利，并為合法權(quán)益遭受行政權(quán)侵害的公民、法人和其他組織提供救濟(jì)。行政法法典化的基本旨趣在于，為行政權(quán)運(yùn)行以及政府行政的合法性、正當(dāng)性，為公民合法權(quán)益的保護(hù)和救濟(jì)提供保障。為此，以規(guī)范主義和控權(quán)理論為基礎(chǔ)架構(gòu)起來(lái)的中國(guó)行政法大廈的理念和理論基礎(chǔ)，正隨著改革深化以及經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的步伐在逐漸變化。再將行政程序及行政法的基本功能和核心目的定位為控制行政權(quán)，行政法的法典化及其理論體系的發(fā)展將會(huì)遭遇更多挑戰(zhàn)，甚至?xí)?yán)重受挫。

對(duì)此，應(yīng)將授權(quán)論作為制定行政法總則的理論基礎(chǔ)，行政法的重點(diǎn)不應(yīng)僅重視“控權(quán)”，還應(yīng)重視“授權(quán)”。傳統(tǒng)行政法在控權(quán)路上走得太遠(yuǎn)，構(gòu)成了行政法的底色。行政法法典化首先應(yīng)改變傳統(tǒng)認(rèn)知，不應(yīng)再將行政法及行政程序視為控制行政權(quán)的工具，而應(yīng)將其視為深化改革，推動(dòng)國(guó)家和社會(huì)發(fā)展，調(diào)動(dòng)和激發(fā)行政活力、社會(huì)活力、市場(chǎng)活力，實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理、政府治理現(xiàn)代化的基本途徑和方法，即以行政法律規(guī)范為載體，通過(guò)具體的行政程序制度設(shè)計(jì)，并以行政權(quán)運(yùn)作為表現(xiàn)形式，促進(jìn)行政目的實(shí)現(xiàn)，完成行政任務(wù)，達(dá)至行政目標(biāo)。申言之，中國(guó)的行政法典，應(yīng)是面向行政的法典。中國(guó)行政法法典化的理念與理論基礎(chǔ)，應(yīng)由傳統(tǒng)的規(guī)范主義和“控權(quán)論”，轉(zhuǎn)向功能主義和“授權(quán)論”。面向行政的行政法及其法典化的理念和理論基礎(chǔ)，應(yīng)超越行政權(quán)“惡性”“侵益性”的先驗(yàn)預(yù)設(shè)，由規(guī)范主義“控權(quán)”轉(zhuǎn)向功能主義“授權(quán)”，“授權(quán)論”應(yīng)成為中國(guó)行政法學(xué)理論基礎(chǔ)的認(rèn)知模式。

從傳統(tǒng)行政法來(lái)看，行政裁量成為緩解法律與行政間張力的出口，通過(guò)行政裁量制度發(fā)揮著行政權(quán)的能動(dòng)性。行政裁量是行政法的精髓，Charles H.Koch甚至說(shuō)，“行政法被裁量的術(shù)語(yǔ)統(tǒng)治著”。但行政裁量這一制度已無(wú)法滿足豐富的行政實(shí)踐需求，“無(wú)法律無(wú)行政”主要適用于秩序行政領(lǐng)域，在給付行政、合作行政、風(fēng)險(xiǎn)行政、數(shù)字行政、互聯(lián)網(wǎng)治理等領(lǐng)域發(fā)揮的作用有限。比如，法律保留原則的適用范圍即是秩序行政領(lǐng)域?！读⒎ǚā返?2條規(guī)定：“沒(méi)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范?！边@意味著，在沒(méi)有上位法的依據(jù)情形下，行政立法是可以設(shè)定增加公民、法人或其他組織權(quán)利規(guī)定的。再比如在合作行政領(lǐng)域，法律的規(guī)范作用及其有限，其“試圖確立的是一種以目標(biāo)為導(dǎo)向，以公私合作為內(nèi)容，以責(zé)任性、理性以及正當(dāng)性為依歸的新行政法模式，可以被稱為行政法的三條道路?！?67)[美]朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，商務(wù)印書(shū)館2010年版，序言。因此，面對(duì)日益復(fù)雜化、科技化、智能化與風(fēng)險(xiǎn)化的公共行政實(shí)踐，法律的規(guī)范能力有限，授權(quán)制度可以作為連接法律的規(guī)范性與行政的開(kāi)放性之間的紐帶。法律提供確立規(guī)制某領(lǐng)域的一般性框架，并授予政府與公共行政主體自主確定規(guī)則或制定公共政策、作出重大決策與行為來(lái)應(yīng)對(duì)眾多專業(yè)性、技術(shù)性規(guī)制事項(xiàng)與不確定風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)以應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)發(fā)展。

總的來(lái)說(shuō)，行政法的邏輯起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是授權(quán)法，法律的概括性授權(quán)授予行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)特定行政任務(wù)、提升國(guó)家治理能力與水平的職能與職責(zé)，從而形成一套以行政任務(wù)為導(dǎo)向的授權(quán)制度，動(dòng)態(tài)考察權(quán)力的產(chǎn)生、運(yùn)行等過(guò)程。行政法首要的任務(wù)就是充分授權(quán)，其次才是服務(wù)、規(guī)范、引導(dǎo)，最終才是監(jiān)督或制約，是基于授權(quán)而產(chǎn)生的控權(quán)。授權(quán)主要是事務(wù)性的，主要解決行政職權(quán)的開(kāi)放性與社會(huì)的需求問(wèn)題，可以通過(guò)組織法或行為法來(lái)實(shí)現(xiàn)。規(guī)范與控制主要是程序性的，主要通過(guò)行政程序、責(zé)任制度以及監(jiān)督救濟(jì)制度等來(lái)完成。在滿足形式合法性的基礎(chǔ)上，通過(guò)績(jī)效評(píng)估、行政過(guò)程的民主性、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中的專家參與等方式表明行政權(quán)運(yùn)行的正當(dāng)性。

三、“面向行政的行政法”及行政法總則的授權(quán)結(jié)構(gòu)體系

行政法總則應(yīng)堅(jiān)持實(shí)體法治和程序法治并重，以政府行政為行政法總則的基礎(chǔ)。在基本原則上，除傳統(tǒng)依法行政、合理行政、程序正當(dāng)?shù)仍瓌t外，行政的開(kāi)放性等理念也應(yīng)有所涉及。比如，市場(chǎng)監(jiān)管中的包容審慎監(jiān)管就是行政開(kāi)放性的體現(xiàn)。包容審慎監(jiān)管“要求政府給予新業(yè)態(tài)必要的發(fā)展時(shí)間與試錯(cuò)空間，有必要為市場(chǎng)留足發(fā)展空間，建立容錯(cuò)機(jī)制以激勵(lì)市場(chǎng)與政府探索創(chuàng)新。”(68)劉權(quán)：《數(shù)字經(jīng)濟(jì)視域下包容審慎監(jiān)管的法治邏輯》，載《法學(xué)研究》2022年第4期。對(duì)此，基本原則可在規(guī)范行政法之外，對(duì)行政法的功能主義也應(yīng)有所體現(xiàn)。

在組織法上為多元化的公共組織參與公共任務(wù)的履行提供組織法保障?！吨泄仓醒腙P(guān)于堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義制度推進(jìn)國(guó)家治理體系與治理能力現(xiàn)代化若干重大問(wèn)題的決定》指出：“必須加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)治理，完善黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、民主協(xié)商、社會(huì)協(xié)同、公眾參與、法治保障、科技支撐的社會(huì)治理體系。”這一總體布局意味在黨的領(lǐng)導(dǎo)下政府、社會(huì)、市場(chǎng)皆成為社會(huì)治理的主體，政府之外存在大量涉及提供公共任務(wù)的主體。這一合作治理模式的展開(kāi)需要與之匹配的組織法跟進(jìn)，從組織法上解決多元主體參與治理的正當(dāng)性問(wèn)題，如事業(yè)單位、行業(yè)協(xié)會(huì)、基層自治組織等，明確不同主體的職責(zé)權(quán)限、任務(wù)配置及相互關(guān)系，發(fā)揮組織法對(duì)合作治理結(jié)構(gòu)的規(guī)范、引導(dǎo)和保障作用。

在行為法上，認(rèn)可并提倡多元化與非型式化的行政行為方式。除傳統(tǒng)的行政處罰、行政強(qiáng)制、行政許可等控權(quán)理念下的行政行為外，如給付行政、風(fēng)險(xiǎn)行政、協(xié)商行政、數(shù)字行政、緊急行政、公私合作等行政法治理念與多元化的行政行為方式也應(yīng)在總則中有所體現(xiàn)。對(duì)于多樣化的的行政行為，法律保留原則的約束能力有限。就行政協(xié)議而言，行政協(xié)議的容許性范圍較寬，訂立行政協(xié)議屬于形式選擇自由范疇，僅需遵守最低限度的法律保留原則。這從《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》中關(guān)于行政協(xié)議的定義即可看出，行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)而簽訂的協(xié)議，其正當(dāng)性不是來(lái)源于法律的規(guī)定，而是源于執(zhí)行公務(wù)的正當(dāng)性即公共利益。因此，對(duì)此類行政行為的正當(dāng)性審查不是看是否有法律的明確規(guī)定，而是看該行政行為或行政措施的采取是否能夠有效達(dá)到行政目的?？倓t可以對(duì)該類行為實(shí)施的正當(dāng)性以及欲達(dá)成的行政目標(biāo)進(jìn)行一般性規(guī)定。

在程序法上，不同時(shí)代的行政法決定了不同程序立法的價(jià)值選擇。因此，從通過(guò)權(quán)利制約權(quán)力到通過(guò)權(quán)力實(shí)現(xiàn)權(quán)利的時(shí)代，行政程序的目的不僅是規(guī)范甚至限制行政權(quán)力的運(yùn)行使其無(wú)所作為，而是在滿足法治化要求的同時(shí)促使其充分實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)。規(guī)則只是手段，通過(guò)正當(dāng)程序的指引使相對(duì)人進(jìn)行充分的意思表示保障其合法權(quán)益，并激發(fā)行政效能才是行政程序的目的。因此，現(xiàn)代行政程序的功能應(yīng)當(dāng)從控制行政權(quán)力向規(guī)范、引導(dǎo)行政權(quán)力高效行使轉(zhuǎn)變，以相對(duì)人的參與為本質(zhì)，以積極實(shí)現(xiàn)公正、效率、秩序等價(jià)值。如何在行政法總則中確立行政程序的基本原則，可從以下角度思考：一是要適度區(qū)分行政程序的價(jià)值與基本原則。價(jià)值是制度能夠發(fā)揮的積極功能及滿足主體人的需求效能，基本原則是立法要實(shí)現(xiàn)正當(dāng)程序價(jià)值所要遵守的基本原理，如參與是基本原則，通過(guò)參與原則及相關(guān)制度安排就能實(shí)現(xiàn)參與式民主、人權(quán)保障等價(jià)值。二是要區(qū)分行政程序法的特別原則與行政法的一般原則，如合法行政原則、合理行政原則屬于一般原則，不需要在行政程序部分特別強(qiáng)調(diào)?；诖耍_(dá)成共識(shí)的基本原則大致可歸納為：公開(kāi)、參與、公正與效率原則。

在監(jiān)督救濟(jì)法上，傳統(tǒng)以合法性審查為核心的監(jiān)督救濟(jì)制度不足以滿足司法實(shí)踐需求。從立法來(lái)看，行政復(fù)議與行政訴訟制度承擔(dān)著“解決行政爭(zhēng)議、保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”三大職責(zé)，其中行政行為的合法性監(jiān)督是傳統(tǒng)法的根基，也是行政訴訟的最初目的與核心目的。但隨著“訴源治理”“讓每一個(gè)人民群眾在司法案件中感受到到公平正義”等政策理念在司法實(shí)踐中的興起，實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議成為行政審判的重要任務(wù)之一。行政審判從傳統(tǒng)的審查行政行為的合法性逐步向?qū)嵸|(zhì)性化解行政爭(zhēng)議轉(zhuǎn)移，不僅是因?yàn)樗痉ㄊ墙鉀Q爭(zhēng)議這一理念在行政審判中的體現(xiàn)，更是因?yàn)閮H審查行政行為的合法性化解不了行政爭(zhēng)議，實(shí)則也是行政的開(kāi)放性與法律的規(guī)范性矛盾的體現(xiàn)。法院一方面要考量政府的行政任務(wù)與目標(biāo)是否達(dá)成，還要考量當(dāng)事人基本權(quán)利是否受到損害，法院承擔(dān)起了協(xié)調(diào)公共利益與個(gè)人合法權(quán)益的角色。根據(jù)“源頭預(yù)防為先，非訴機(jī)制挺前，法院裁判終局”理念的指引，實(shí)踐中出現(xiàn)一系列“府院聯(lián)動(dòng)機(jī)制”化解行政爭(zhēng)議的措施，引導(dǎo)行政機(jī)關(guān)在訴前糾錯(cuò)等，真正實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了。由此，監(jiān)督救濟(jì)法的理念也應(yīng)將合法性監(jiān)督置于實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議之中。

中國(guó)行政法典應(yīng)體現(xiàn)的時(shí)代特色*

王青斌**

*本文系國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目“行政法總則制定的理論與實(shí)踐問(wèn)題研究”(項(xiàng)目編號(hào)：21&ZD191)階段性成果。

**中國(guó)政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。

習(xí)近平總書(shū)記指出，法治政府建設(shè)是全面依法治國(guó)的重點(diǎn)任務(wù)和主體工程，要率先突破，用法治給行政權(quán)力定規(guī)矩、劃界限。(69)參見(jiàn)《堅(jiān)定不移走中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路 為全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國(guó)家提供有力法治保障》，載《人民日?qǐng)?bào)》2020年11月18日第1版?！度珖?guó)人大常委會(huì)2021年度立法工作計(jì)劃》中要求：“研究啟動(dòng)環(huán)境法典、教育法典、行政基本法典等條件成熟的行政立法領(lǐng)域的法典編纂工作?！边@代表著隨著全面依法治國(guó)事業(yè)穩(wěn)步推進(jìn)，行政法治建設(shè)漸臻成熟，行政法典的編纂也在立法層面提上日程。中國(guó)行政法典的編纂，是因應(yīng)國(guó)家發(fā)展而啟動(dòng)、響應(yīng)時(shí)代潮流而推進(jìn)、順應(yīng)社會(huì)呼喚而深化的立法實(shí)踐，必將以完備的行政法治體系回饋國(guó)家、以嚴(yán)密的權(quán)力運(yùn)行體系助推時(shí)代、以先進(jìn)的行政治理體系造福社會(huì)。

法典化是有關(guān)制度的講述，如今中國(guó)已經(jīng)邁入法典化的歷程，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)定信心，在過(guò)去與現(xiàn)實(shí)、東方與西方之間尋求法律的合理性。(70)參見(jiàn)董茂云：《比較法律文化：法典法與判例法》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2000年版，第198頁(yè)。中國(guó)行政法法典化的努力，不是對(duì)域外行政法治建設(shè)經(jīng)驗(yàn)的亦步亦趨，亦不僅是對(duì)國(guó)內(nèi)理論研究日臻成熟的制度回應(yīng)，而是與中國(guó)行政法治建設(shè)事業(yè)同行、并將行政法治建設(shè)的中國(guó)經(jīng)驗(yàn)帶給世界的創(chuàng)制之舉。行政法法典化肇始于歐洲大陸，并在20世紀(jì)隨行政國(guó)家的出現(xiàn)而不斷擴(kuò)展。時(shí)至今日，各國(guó)也在探索行政法法典化的諸多實(shí)現(xiàn)路徑。(71)參見(jiàn)王萬(wàn)華：《我國(guó)行政法法典編纂的程序主義進(jìn)路選擇》，載《中國(guó)法學(xué)》2021年第4期。無(wú)論是一百三十余年前的西班牙《行政程序法》，還是距今僅一年有余的韓國(guó)《行政基本法》，都可以為我國(guó)行政法的法典化提供有益的立法經(jīng)驗(yàn)。

30余年前，中國(guó)行政法學(xué)人便開(kāi)啟了行政法法典化的探索之路，并留下了諸多寶貴的研究成果。在2017年應(yīng)松年教授再次提出，制定行政法總則的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，應(yīng)當(dāng)制定具有中國(guó)特色的行政法總則，并在其指引下進(jìn)一步制定行政法分則，最終形成一部體系完整的行政法法典。(72)參見(jiàn)萬(wàn)學(xué)忠：《學(xué)界首次提出構(gòu)建中國(guó)行政法法典》，載《法制日?qǐng)?bào)》2018年1月19日第6版。而隨著民法典的誕生，如何因應(yīng)國(guó)家、社會(huì)需求，探索中國(guó)自己的行政法法典化之路，更成為了學(xué)者們熱切關(guān)注的議題。行政法作為講述國(guó)家權(quán)力的文本，其法典化過(guò)程與國(guó)家的基本政治、經(jīng)濟(jì)、文化構(gòu)成密不可分。(73)法治有多種模式，中國(guó)的法治模式必然帶有中國(guó)自己的特色。參見(jiàn)喻中：《論中國(guó)法的精神》，陜西人民出版社2019年版，第118頁(yè)。作為社會(huì)主義國(guó)家，我國(guó)在行政法法典化過(guò)程中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出域外所不具備的制度優(yōu)越性。中國(guó)行政法法典化最重要的，還是要立足社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的時(shí)代基礎(chǔ)，以具備中國(guó)氣度、中國(guó)特質(zhì)、中國(guó)追求的行政法典回饋黨和人民對(duì)行政法治事業(yè)的關(guān)切，直面新時(shí)代的新問(wèn)題，從而使“中國(guó)行政法典”體現(xiàn)中國(guó)的“時(shí)代特色”。

一、中國(guó)行政法法典化應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持并體現(xiàn)新時(shí)代中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)

黨的十八屆四中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》明確指出：“黨的領(lǐng)導(dǎo)是中國(guó)特色社會(huì)主義最本質(zhì)的特征，是社會(huì)主義法治最根本的保證?！毙姓ǖ渥鳛橹袊?guó)特色社會(huì)主義法治體系的重要組成部分，在行政法法典化的過(guò)程以及在法典化后的具體成果中，均應(yīng)以高度的使命感與責(zé)任感貫徹落實(shí)黨的領(lǐng)導(dǎo)，通過(guò)實(shí)際的立法行動(dòng)和具體的法律文本不斷強(qiáng)化黨在行政法治體系建設(shè)乃至于全面依法治國(guó)工作中的領(lǐng)導(dǎo)地位。從法典化過(guò)程角度出發(fā)，堅(jiān)持并體現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)不僅具有法理上的正當(dāng)依據(jù)，而且對(duì)于行政法法典化工作具有極大意義。行政法由于對(duì)象、內(nèi)容的龐雜，學(xué)界一直認(rèn)為其法典化難度較大，同時(shí)由于我國(guó)行政法學(xué)研究起步較晚，繼受外國(guó)理論分歧頻仍，因此學(xué)理層面尚有一定爭(zhēng)論?？上攵?，在行政法法典化過(guò)程中，如果沒(méi)有一個(gè)強(qiáng)有力的掌舵者，那么行政法典的制定很可能會(huì)由于各方認(rèn)識(shí)不同而陷入凝滯。同時(shí)，黨領(lǐng)導(dǎo)人民立法的光輝歷程業(yè)已證明，在行政法典的編纂過(guò)程中必須繼續(xù)堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，以堅(jiān)持正確的政治方向。

從行政法典的文本角度出發(fā)，堅(jiān)持中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)需要在行政法典文本中旗幟鮮明地堅(jiān)持中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)性質(zhì)和地位。在行政法典中，不僅要呈現(xiàn)“堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)”這一具體的文本，而且還要因應(yīng)行政法典的具體呈現(xiàn)形式，對(duì)此精神賦予不同表述。此外，除了正面直接規(guī)定黨的領(lǐng)導(dǎo)外，也要在立法依據(jù)、立法目的等方面強(qiáng)調(diào)行政法典與中國(guó)特色社會(huì)主義的互動(dòng)關(guān)系。

二、中國(guó)行政法法典化應(yīng)當(dāng)以習(xí)近平法治思想為行動(dòng)指南和基本遵循

行政法最重要的功能就是建設(shè)法治政府、法治國(guó)家。(74)姜明安等：《行政程序法典化研究》，法律出版社2016年版，第4頁(yè)。習(xí)近平法治思想涵蓋了全面依法治國(guó)的各領(lǐng)域和全過(guò)程，對(duì)依法行政和法治政府建設(shè)進(jìn)行了精到論述，為推動(dòng)新時(shí)代法治政府建設(shè)提供了根本遵循。(75)參見(jiàn)馬懷德：《論習(xí)近平法治思想中的法治政府理論》，載《政法論壇》2020年第6期。行政法的法典化是建設(shè)法治政府的應(yīng)有之義，也是完善中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系的必由之路，因此習(xí)近平法治思想是中國(guó)行政法法典化所必須要遵循的指導(dǎo)思想。在法典化過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)貫徹落實(shí)習(xí)近平法治思想的“十一個(gè)堅(jiān)持”，做到為了人民、依靠人民，以一體化的法治建設(shè)思維推動(dòng)法典編纂，從而旗幟鮮明地走有中國(guó)時(shí)代特色的行政法法典化道路。

(一)中國(guó)行政法法典化堅(jiān)持以人民為中心

《中共中央關(guān)于黨的百年奮斗重大成就和歷史經(jīng)驗(yàn)的決議》強(qiáng)調(diào)：“必須把體現(xiàn)人民利益、反映人民愿望、維護(hù)人民權(quán)益、增進(jìn)人民福祉落實(shí)到全面依法治國(guó)各領(lǐng)域全過(guò)程?！边@一歷史性的決議高度認(rèn)可了我國(guó)法治建設(shè)的人民性，也將我國(guó)法治體系與其他國(guó)家鮮明地區(qū)分開(kāi)來(lái)，體現(xiàn)了社會(huì)主義國(guó)家人民當(dāng)家作主的優(yōu)越性，也與我國(guó)悠久歷史文化中的“民本”思想一脈相承。中國(guó)行政法典的編纂，是完善中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系的重要一環(huán)，而法治事業(yè)的發(fā)展與人民群眾的社會(huì)主義建設(shè)實(shí)踐密不可分。一方面，人民群眾在實(shí)踐中創(chuàng)造了豐富的物質(zhì)財(cái)富，為行政法治建設(shè)事業(yè)提供了充足的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。另一方面，隨著社會(huì)主義建設(shè)實(shí)踐不斷發(fā)展，各種新興經(jīng)濟(jì)形式、后發(fā)權(quán)利樣態(tài)層出不窮，對(duì)政府治理、行政權(quán)的運(yùn)行提出了更高的要求，也為行政法的法典化工作指明了發(fā)展方向。除此之外，行政法典的體系構(gòu)建是否得當(dāng)、制度選擇是否妥帖，都有待于在人民群眾生產(chǎn)生活實(shí)踐中加以檢驗(yàn)，從而為我國(guó)行政法典賦予強(qiáng)烈的人民性，體現(xiàn)我國(guó)的時(shí)代特征。

黨的十九大報(bào)告將堅(jiān)持以人民為中心作為新時(shí)代堅(jiān)持和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義的基本方略，為法治建設(shè)提供了重要導(dǎo)向。社會(huì)主義制度意味著國(guó)家一切權(quán)力屬于人民，進(jìn)而推導(dǎo)出人民在全面依法治國(guó)中的重要地位。因此，中國(guó)行政法法典化應(yīng)聚焦行政法治建設(shè)中人民群眾的重大關(guān)切，保障人民群眾合法權(quán)益，尊重人民群眾在行政活動(dòng)中的參與感和獲得感。行政與人民群眾的日常生活有著密切關(guān)聯(lián)，作為公共資源收集與分配的過(guò)程，以行政為對(duì)象的制度建設(shè)也應(yīng)以切實(shí)有效保護(hù)公民人身權(quán)、人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)為基點(diǎn)，努力促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利和公民、政治權(quán)利全面協(xié)調(diào)發(fā)展，(76)參見(jiàn)張文顯：《習(xí)近平法治思想的政理、法理和哲理》，載《政法論壇》2022年第3期。這是中國(guó)法治人民性在行政法中的重要體現(xiàn)。

(二)中國(guó)行政法法典化應(yīng)當(dāng)融入新時(shí)代一體化法治建設(shè)

法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)是全面依法治國(guó)這一系統(tǒng)性工程的重要組成部分。其中，法治國(guó)家是屬于國(guó)家偉大敘事的宏偉目標(biāo)，而法治政府與法治社會(huì)則是更具體的任務(wù)，助力法治國(guó)家實(shí)現(xiàn)，最終形成全面依法治國(guó)格局。除此之外，新時(shí)代一體化法治建設(shè)的注腳還在于對(duì)科學(xué)立法的堅(jiān)持、對(duì)涉外法治的探索、對(duì)法治隊(duì)伍的建設(shè)以及對(duì)“關(guān)鍵少數(shù)”的監(jiān)督等。上述問(wèn)題關(guān)涉到法治建設(shè)的各個(gè)方面，中國(guó)行政法典如果要為世界貢獻(xiàn)更多中國(guó)智慧，就必須對(duì)上述問(wèn)題有所聚焦，從而完成新時(shí)代法治建設(shè)的新任務(wù)。

眼下中國(guó)行政法法典化的具體進(jìn)路尚未確定，但全國(guó)人大立法規(guī)劃中“行政基本法典”的涵義應(yīng)落腳于對(duì)宏觀行政全維度、全過(guò)程的理解。行政法典對(duì)于行政法主體、行政活動(dòng)以及行政救濟(jì)等方面的統(tǒng)領(lǐng)作用自不待言，這些經(jīng)典的法治政府議題也有賴于行政法典對(duì)其予以規(guī)制。同時(shí)，對(duì)科學(xué)立法的回應(yīng)既是過(guò)程性的，又是實(shí)體性的：一方面行政法典的編纂過(guò)程應(yīng)當(dāng)是一個(gè)尊重立法客觀規(guī)律的科學(xué)過(guò)程，另一方面行政法典在制度架構(gòu)方面應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步厘清行政立法等活動(dòng)的權(quán)限與程序。此外，中國(guó)行政法典還應(yīng)當(dāng)具備涉外法治的內(nèi)容，重點(diǎn)是諸如涉外行政訴訟與涉外行政法管轄等內(nèi)容，以期在經(jīng)濟(jì)全球化的大背景下為我國(guó)參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)化法律保障。除此之外，有關(guān)法治隊(duì)伍建設(shè)等內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫姓ǖ涞闹匾?。一方面?yīng)當(dāng)對(duì)公務(wù)人員的執(zhí)法責(zé)任予以明確規(guī)定，進(jìn)一步完善行政主體內(nèi)部責(zé)任追究機(jī)制；另一方面應(yīng)當(dāng)推動(dòng)公務(wù)人員正常履職免責(zé)制度進(jìn)一步發(fā)展，從而避免科層制下?tīng)?zhēng)權(quán)諉責(zé)之弊端。

三、中國(guó)行政法法典化應(yīng)當(dāng)著重體現(xiàn)國(guó)家治理現(xiàn)代化的時(shí)代追求

國(guó)家治理的現(xiàn)代化意味著向現(xiàn)代國(guó)家治理體制邁進(jìn)，也是新時(shí)代中國(guó)發(fā)展的必然選擇，需要通過(guò)行政法律體系化等努力夯實(shí)中國(guó)國(guó)內(nèi)的制度基礎(chǔ)，更多體現(xiàn)現(xiàn)代國(guó)家的基本特征。(77)參見(jiàn)白智立：《改革開(kāi)放以來(lái)的中國(guó)國(guó)家治理模式及改革》，廣東人民出版社2018年版，第30頁(yè)。行政法法典化是行政法律體系化的重要表征，不僅為國(guó)家治理現(xiàn)代化所推動(dòng)，亦將進(jìn)一步鞏固國(guó)家治理現(xiàn)代化的成果。

(一)新時(shí)代國(guó)家治理現(xiàn)代化對(duì)行政法法典化的推動(dòng)作用

自黨的十八大以來(lái)，中央層面不斷探索國(guó)家治理現(xiàn)代化的頂層設(shè)計(jì)，黨的十八屆三中全會(huì)首次提出“推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”的重大命題，并把“完善和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義制度、推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”確定為全面深化改革的總目標(biāo)。在這場(chǎng)以治理現(xiàn)代化為目標(biāo)的深刻改革中，國(guó)家權(quán)力的協(xié)調(diào)機(jī)制、政府決策行為的邏輯乃至于社會(huì)治理的模式都將得到明確而重大的變革，這對(duì)于行政法的發(fā)展以及行政法法典化的展開(kāi)方式都會(huì)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。政府治理在國(guó)家治理中居于核心地位，其核心訴求在于實(shí)現(xiàn)政府管理形態(tài)的根本性變化。(78)參見(jiàn)王勇：《政府治理現(xiàn)代化：國(guó)家與地方視角》，浙江工商大學(xué)出版社2018年版，第2頁(yè)。對(duì)于以上問(wèn)題的解決或許不純粹落腳于行政法的體系性變革，但其所帶來(lái)的社會(huì)存在及上層建筑的變化卻實(shí)實(shí)在在地推動(dòng)著行政法法典化的進(jìn)程。

基于公民權(quán)利保護(hù)敘事下的國(guó)家治理現(xiàn)代化變革影響著行政法從實(shí)體到程序方面的立場(chǎng)選擇，權(quán)力審慎與尊重權(quán)利將更加成為行政法所追求的內(nèi)容，由此帶來(lái)的行政活動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)合理化、提高救濟(jì)效率等追求將進(jìn)一步使行政法呈現(xiàn)出更加集約而縝密的形態(tài)。而治理方式的嬗變?yōu)樾姓顒?dòng)所帶來(lái)的變化是涉及體系、模式和手段等多方位的。易言之，政府將不得不重新審視自身與公眾、與市場(chǎng)以及與全部法治實(shí)施體系之間的關(guān)系，并適時(shí)調(diào)整其自身定位和運(yùn)作模式。基于這種審視以及調(diào)整，行政法將無(wú)法依賴于現(xiàn)階段分散的、各自運(yùn)作的制度架構(gòu)，轉(zhuǎn)而向法典化尋求破局之道。

(二)行政法典應(yīng)當(dāng)確認(rèn)國(guó)家治理現(xiàn)代化的成果

國(guó)家治理現(xiàn)代化的成果是多方面的，就行政法治而言，一方面是與人民群眾從管理與被管理的關(guān)系走向合作共治，另一方面是在與市場(chǎng)關(guān)系的動(dòng)態(tài)調(diào)整中不斷厘清各自邊界，同時(shí)亦包括行政權(quán)面向下的權(quán)責(zé)分配、府際關(guān)系與機(jī)構(gòu)改革。首先，在與人民群眾的關(guān)系中，政府不再處于傳統(tǒng)的高權(quán)行政模式下的純粹管理者地位，基于人民當(dāng)家作主的基本認(rèn)識(shí)和對(duì)人的主體性的尊重，政府與公眾以共識(shí)為前提展開(kāi)治理，行政過(guò)程中的公眾參與成為合作治理模式的重要注解。其次，在與市場(chǎng)的關(guān)系中，政府的運(yùn)作邏輯與制度追求與市場(chǎng)有本質(zhì)差異，優(yōu)化、法治化營(yíng)商環(huán)境的現(xiàn)實(shí)展開(kāi)落腳于“雙隨機(jī)，一公開(kāi)”和“涉企事項(xiàng)投訴受理機(jī)制”等，并以營(yíng)造“親”“清”的政商關(guān)系為追求。最后，在行政權(quán)的內(nèi)部面向中，構(gòu)建權(quán)責(zé)統(tǒng)一、高效便民的政府治理體系是機(jī)構(gòu)改革等工作一以貫之的追求，執(zhí)法權(quán)下放與資源下沉等現(xiàn)象成為行政權(quán)結(jié)構(gòu)自我優(yōu)化的又一注釋，在上述實(shí)踐過(guò)程中行政組織法得以進(jìn)一步發(fā)展?；谏鲜稣J(rèn)知，強(qiáng)調(diào)行政法法典化的意義在于，無(wú)論是對(duì)相對(duì)人參與權(quán)的保護(hù)，抑或是新型政商關(guān)系的構(gòu)建，包括行政權(quán)結(jié)構(gòu)優(yōu)化后的形態(tài)，都需要藉由行政法典在行政程序、行政主體和行政活動(dòng)等部分加以確認(rèn)與鞏固，否則具體化、個(gè)案化的措施無(wú)法鋪開(kāi)，而且全局性的制度修改成本高昂。行政法法典化將是上述問(wèn)題的最優(yōu)解，亦將體現(xiàn)這一重要的時(shí)代精神。

四、中國(guó)行政法法典化應(yīng)當(dāng)著力解決行政法治建設(shè)中的時(shí)代命題

行政法的法典化應(yīng)當(dāng)考慮時(shí)代元素，保持內(nèi)在價(jià)值體系的開(kāi)放性，迎接現(xiàn)代行政法面臨的新挑戰(zhàn)。(79)參見(jiàn)周佑勇：《中國(guó)行政基本法典的精神氣質(zhì)》，載《政法論壇》2022年第3期。當(dāng)代社會(huì)面臨技術(shù)爆炸下的內(nèi)生危機(jī)，政府治理受到外界風(fēng)險(xiǎn)升級(jí)與內(nèi)部智械危機(jī)的雙重挑戰(zhàn)。與此同時(shí)，個(gè)人信息的重要性及其面臨的威脅也達(dá)到了前所未有的高度。中國(guó)行政法的法典化，不應(yīng)對(duì)上述問(wèn)題視而不見(jiàn)，而是應(yīng)當(dāng)認(rèn)真思考時(shí)代提出的新命題，為世界提供轉(zhuǎn)危為機(jī)的中國(guó)經(jīng)驗(yàn)。

(一)數(shù)字政府建設(shè)在行政法典中的體現(xiàn)

“數(shù)字政府”這種利用信息通信技術(shù)實(shí)施管理的模式延伸了現(xiàn)代政府的本質(zhì)，(80)參見(jiàn)[澳]保羅·亨曼：《電子治理：電子政府與公共管理、政策和權(quán)力的重塑》，劉虹、李瑋譯，華中科技大學(xué)出版社2019年版，第3頁(yè)。而“數(shù)字法治政府”依托行政法治精神對(duì)上述定義域加以限縮，以實(shí)現(xiàn)法治軌道上的行政效率之提升。目前國(guó)內(nèi)“數(shù)字政府”建設(shè)日新月異，各種迥異于傳統(tǒng)辦公、執(zhí)法機(jī)制的技術(shù)模式被愈加廣泛地應(yīng)用于行政作成的各個(gè)環(huán)節(jié)。同時(shí)，隨著新冠疫情防控工作有序展開(kāi)，線上處理正在成為越來(lái)越多行政事務(wù)的轉(zhuǎn)型之選。高效的治理工具固然能加速實(shí)現(xiàn)行政之目的，但技術(shù)有遮蔽人主體性之可能，行政活動(dòng)中各方原有的審慎義務(wù)、行政相對(duì)人應(yīng)有的程序性權(quán)利以及行政程序中的公共參與均可能因數(shù)字化工具廣泛、深刻的應(yīng)用而被無(wú)限弱化乃至虛置。

事實(shí)上，無(wú)論行政法是否要迎接法典化的發(fā)展前景，數(shù)字化對(duì)行政全流程的沖擊與再造都不能為理論與實(shí)務(wù)所忽略。必須在數(shù)字化維度推動(dòng)“數(shù)字法治政府”的建立，從立法層面凸顯數(shù)字化時(shí)代的正當(dāng)程序等理念。既要注重?cái)?shù)字技術(shù)下的群體公平，又要避免行政主體過(guò)度依賴技術(shù)工具。除此之外，還應(yīng)當(dāng)基于法治實(shí)施層面以正當(dāng)程序等理念指導(dǎo)數(shù)字化再造后的程序推進(jìn)，而這一方面需要讓行政主體及其工作人員正確地利用數(shù)字技術(shù)提高效率，另一方面要使其具備公平對(duì)待各類群體的意識(shí)，防止相關(guān)主體藉由技術(shù)賦能而或主動(dòng)或被動(dòng)地壓制并侵犯人民群眾的合法權(quán)益。而法典化后的行政法在面對(duì)數(shù)字時(shí)代的行政權(quán)運(yùn)作時(shí)，具有以統(tǒng)合的確定性來(lái)限制技術(shù)發(fā)展的不確定性之優(yōu)勢(shì)，亦能藉由其作為行政法典的特殊地位，發(fā)揮統(tǒng)攝作用，從而引導(dǎo)各級(jí)立法、執(zhí)法乃至司法正確應(yīng)對(duì)數(shù)字化行政所帶來(lái)的隱憂。為此行政法的法典化應(yīng)當(dāng)把握正當(dāng)程序等精神內(nèi)核，在行政程序方面進(jìn)行革新，以應(yīng)對(duì)不斷演進(jìn)的政府形態(tài)，滿足數(shù)字法治政府的要求。中國(guó)行政法典對(duì)效率與公平的平衡，將彰顯法治在行政程序數(shù)字化中的牽引作用，并將作為中國(guó)行政法法典化的特色之一為世界各國(guó)行政流程的數(shù)字化再造貢獻(xiàn)中國(guó)智慧。

(二)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)時(shí)代背景下行政法法典化中的應(yīng)急保障

當(dāng)代社會(huì)，人類成為風(fēng)險(xiǎn)的主要制造者，現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)具備全球性、不可感知性、不可預(yù)測(cè)性、整體性、難以控制性和自反性等特征，(81)參見(jiàn)張廣利等：《當(dāng)代西方風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)倫理研究》，華南理工大學(xué)出版社2019年版，第16-17頁(yè)。形成了更容易分裂、更難以治理的社會(huì)?！斗ㄖ握ㄔO(shè)實(shí)施綱要(2021-2025年)》提出：“健全突發(fā)事件應(yīng)對(duì)體系，依法預(yù)防處置重大突發(fā)事件”，為在法治軌道上推進(jìn)國(guó)家應(yīng)急體系建設(shè)提出了新的要求。當(dāng)前我國(guó)國(guó)家治理體系中的應(yīng)急部分仍有短板，此次新冠疫情防控工作映照出部分責(zé)任主體仍存在措施失當(dāng)、信息缺失及應(yīng)對(duì)凝滯等問(wèn)題，為針對(duì)性提升國(guó)家應(yīng)急治理能力提供了合適的分析對(duì)象。概言之，現(xiàn)階段我國(guó)應(yīng)急狀態(tài)的法治保障體系自立法到施行均難謂完備。為應(yīng)對(duì)這一窘境，有學(xué)者重新證立了行政應(yīng)急性原則作為行政法基本原則的合理性，并提出其獨(dú)立于其他基本原則而存在。(82)參見(jiàn)彭錞：《再論行政應(yīng)急性原則:內(nèi)涵、證立與展開(kāi)》，載《中國(guó)法學(xué)》2021年第6期。事實(shí)上無(wú)論行政應(yīng)急性原則最終是否能夠?yàn)樾姓ǖ浣蛹{而成為行政法的一項(xiàng)獨(dú)立的基本原則，如何規(guī)范應(yīng)急行為、保證其在法治的軌道上運(yùn)行，都已成為了研究者需要從理論層面回應(yīng)的議題。

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的時(shí)代底色不由行政法調(diào)配，但卻構(gòu)成了行政法的任務(wù)之一。未來(lái)行政法的法典化事業(yè)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步關(guān)注風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與應(yīng)急治理，系統(tǒng)總結(jié)安全生產(chǎn)法、防洪法、防震減災(zāi)法、消防法、傳染病防治法等特殊應(yīng)急治理法律的立法經(jīng)驗(yàn)和制度目的，藉由“提取公因式”的立法技術(shù)抽取內(nèi)蘊(yùn)諸法中的應(yīng)急法治原理，并將其內(nèi)化于法典化形成的具體文本中，以較統(tǒng)合化的立法應(yīng)對(duì)瞬息萬(wàn)變的諸多風(fēng)險(xiǎn)。雖然現(xiàn)階段行政法的應(yīng)急屬性尚未具備行政法基本原則所要求的普遍性與統(tǒng)率性，但其自身所蘊(yùn)含的時(shí)代特征理應(yīng)為行政法典所容納，因此應(yīng)急行政應(yīng)當(dāng)進(jìn)入行政法典，并藉由法典對(duì)當(dāng)代中國(guó)應(yīng)急行政進(jìn)行規(guī)范。

(三)大數(shù)據(jù)時(shí)代行政法典對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)

在《民法典》與《個(gè)人信息保護(hù)法》等規(guī)范文本對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)已經(jīng)予以規(guī)定的情況下，探討行政法典在個(gè)人信息保護(hù)中所扮演角色的前提在于：由于行政是如此龐雜而繁瑣的社會(huì)事實(shí)，因此行政機(jī)關(guān)與個(gè)人信息之間的關(guān)系越來(lái)越密不可分。政府掌握著海量的公民信息，我國(guó)已進(jìn)入巨型數(shù)據(jù)庫(kù)時(shí)代，倘若不加嚴(yán)格管控，大面積侵權(quán)的隱患將隨時(shí)爆發(fā)。(83)參見(jiàn)李媛：《大數(shù)據(jù)時(shí)代個(gè)人信息保護(hù)研究》，華中科技大學(xué)出版社2019年版，第28頁(yè)。《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2021-2025年)》指出：“在依法保護(hù)國(guó)家安全、商業(yè)秘密、自然人隱私和個(gè)人信息的同時(shí)，推進(jìn)政府和公共服務(wù)機(jī)構(gòu)數(shù)據(jù)開(kāi)放共享”，可以看出，這個(gè)時(shí)代比以往任何階段都更呼吁抵制“信息裸奔”，因此從行政法的角度講，國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人信息的處理更應(yīng)當(dāng)在法治軌道上運(yùn)行。

在行政法典編纂的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)時(shí)代的呼喚，對(duì)行政機(jī)關(guān)處理個(gè)人信息過(guò)程中的權(quán)責(zé)進(jìn)行明確，而且強(qiáng)化行政權(quán)對(duì)民法意義上的個(gè)人信息加以保護(hù)的責(zé)任，為個(gè)人信息保護(hù)從行政訴訟等角度得到救濟(jì)提供依據(jù)，從而與《民法典》形成系統(tǒng)化的呼應(yīng)關(guān)系。個(gè)人信息由個(gè)人產(chǎn)生，其處理也應(yīng)回歸到對(duì)個(gè)體的尊重，中國(guó)行政法法典化過(guò)程中對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的重視，將為信息化時(shí)代世界各國(guó)探索個(gè)人信息保護(hù)開(kāi)辟中國(guó)道路。

結(jié)語(yǔ)

作為偉大時(shí)代里具有里程碑意義的法治實(shí)踐，中國(guó)行政法法典化所依憑的時(shí)代條件超越以往，但又牢牢扎根于法治中國(guó)的現(xiàn)實(shí)土壤。立法要體現(xiàn)時(shí)代特色，回應(yīng)時(shí)代需求，因此中國(guó)行政法典的內(nèi)容不由某一學(xué)術(shù)理論或某一主體意志所決定，而是為億萬(wàn)人民群眾所創(chuàng)造的新時(shí)代所決定；中國(guó)行政法典所體現(xiàn)的時(shí)代特色也不為個(gè)人取舍所困擾，而是由社會(huì)主義法治強(qiáng)國(guó)的偉大目標(biāo)所引導(dǎo)。中國(guó)的行政法典將注定與時(shí)代同呼吸、共命運(yùn)，也注定將聚焦時(shí)代特征、把握時(shí)代脈搏，解決時(shí)代問(wèn)題。