張渝

摘要：數(shù)據(jù)資產(chǎn)的適格性是利用國際投資法保護數(shù)據(jù)資產(chǎn)需首要澄清的問題。適格投資認定存在兩條路徑：主觀主義路徑中，數(shù)據(jù)資產(chǎn)符合晚近國際投資協(xié)定普遍對投資的寬泛定義；客觀主義路徑中，數(shù)據(jù)資產(chǎn)在特定的場景內(nèi)滿足經(jīng)典Salini標(biāo)準(zhǔn)，也能符合該路徑最新發(fā)展趨勢下“法律爭端”和“排除銷售行為”兩項要求。然而，數(shù)據(jù)的資產(chǎn)化發(fā)展仍處于初級階段，非地域性的特征與傳統(tǒng)“在東道國境內(nèi)”的要求不兼容，這使數(shù)據(jù)資產(chǎn)認定為適格投資具有一定挑戰(zhàn)，國際投資法應(yīng)當(dāng)對此有所回應(yīng)以順應(yīng)全球數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)資產(chǎn)；適格投資認定路徑；投資定義；Salini標(biāo)準(zhǔn)

一、問題的提出

新一輪信息科技革命和數(shù)字產(chǎn)業(yè)變革正在席卷全球，經(jīng)濟的數(shù)字化轉(zhuǎn)型對國際法制提出了新的挑戰(zhàn)。數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟的關(guān)鍵生產(chǎn)要素，其主要以網(wǎng)絡(luò)為介質(zhì)，而網(wǎng)絡(luò)的開放性使數(shù)據(jù)治理天然地面臨跨境與國際性的問題。當(dāng)前全球數(shù)據(jù)治理的重點在于對國際貿(mào)易中數(shù)據(jù)的跨境流動進行監(jiān)管與規(guī)制，忽略了國際投資法的作用，這與實踐中日益龐大的數(shù)據(jù)資產(chǎn)規(guī)模和逐漸興起的跨境數(shù)據(jù)投資不相匹配。近年來，中國數(shù)字企業(yè)海外投資利益頻頻遭受來自政府層面的損害，印度永久封禁中國背景的手機應(yīng)用、美國針對Tik Tok發(fā)布交易禁令等事件表明，發(fā)揮國際投資法的作用保護跨境數(shù)字企業(yè)及其數(shù)據(jù)資產(chǎn)已經(jīng)十分迫切和必要。數(shù)據(jù)資產(chǎn)的適格性正是利用國際投資法保護數(shù)據(jù)資產(chǎn)需首要澄清的問題。

數(shù)據(jù)資產(chǎn)相較于傳統(tǒng)的資本構(gòu)成特征顯著。首先，數(shù)據(jù)資產(chǎn)具有鮮明的非地域性。數(shù)據(jù)在數(shù)字時代主要以電子的形式存在，客觀事實一旦被電子化收集或處理形成數(shù)據(jù)后就具備獨立性，能夠脫離原客觀事實存在于硬盤、電子設(shè)備、虛擬網(wǎng)絡(luò)空間中，在該虛擬空間中發(fā)生的交換、傳播等行為無法準(zhǔn)確、完整對應(yīng)一個現(xiàn)實的物理空間。其次，數(shù)據(jù)資產(chǎn)具有非排他性和非競爭性。由于數(shù)據(jù)沒有現(xiàn)實的物理形態(tài)且復(fù)制成本趨近于零，對數(shù)據(jù)的使用不會損耗數(shù)據(jù)本身的價值，共享數(shù)據(jù)不會影響原控制者對數(shù)據(jù)的使用。此外，數(shù)據(jù)價值的影響因素十分特殊：數(shù)據(jù)的非排他性和非競爭性決定了數(shù)據(jù)的生命力在于流動，即數(shù)據(jù)流動越頻繁，數(shù)據(jù)發(fā)揮的作用越大，數(shù)據(jù)的價值就越高；數(shù)據(jù)具有時效性，數(shù)據(jù)的價值會隨著時間的推移不斷變化，越能客觀反映最新發(fā)展情況的數(shù)據(jù)價值越高，而數(shù)據(jù)資產(chǎn)的價值也因此只能相對確定且具有一定的浮動性；數(shù)據(jù)的價值還具有較大的主觀性，同一類數(shù)據(jù)由不同的主體控制能實現(xiàn)的價值差異較大，衡量一個主體對數(shù)據(jù)資產(chǎn)價值發(fā)掘的能力不僅體現(xiàn)于對“過去”已有數(shù)據(jù)的處理，更在于對“未來”數(shù)據(jù)的獲取、更新和擴充。

數(shù)據(jù)資產(chǎn)的上述特征盡管不完全滿足“資產(chǎn)”的一般定義，但數(shù)據(jù)成為資產(chǎn)已是大勢所趨且具備較為堅實的實踐和理論基礎(chǔ)。實際上，跨國公司之間的并購已經(jīng)出現(xiàn)了將數(shù)據(jù)資產(chǎn)作價出資的情況。例如Microsoft在2016年以262億美元收購全球職業(yè)社交網(wǎng)站公司LinkedIn，其中高達50%的溢價被認為是充分考慮了LinkedIn沒有被計入會計列表的數(shù)據(jù)資產(chǎn)估值，因為LinkedIn在被收購時用戶數(shù)量高達4億，掌握了大量的用戶個人信息等數(shù)據(jù)資產(chǎn)。理論上，任何類型的財產(chǎn)都有可能作為出資方式，社會生產(chǎn)方式?jīng)Q定了財產(chǎn)外延的豐富程度，也深刻地影響了資本構(gòu)成的具體種類。正如“資產(chǎn)”的內(nèi)涵隨著社會生產(chǎn)方式的進化處于不斷擴張和深化的過程中，出資方式也隨著經(jīng)濟的發(fā)展不斷進化和豐富，例如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等工業(yè)產(chǎn)權(quán)伴隨著知識經(jīng)濟的出現(xiàn)成為一種全新的出資方式。隨著全球計算機技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等高科技的發(fā)展，出資方式也不斷創(chuàng)新，進一步呈現(xiàn)多樣化的發(fā)展態(tài)勢。Tony Fisher早從大數(shù)據(jù)時代資產(chǎn)的特征出發(fā)，指明“數(shù)據(jù)是一種資產(chǎn)”；相關(guān)研究報告也曾預(yù)言，隨著數(shù)據(jù)資產(chǎn)化轉(zhuǎn)型完成并進一步向資本化推進，可能出現(xiàn)直接將數(shù)據(jù)的價值和使用價值折算成股份或者出資比例，用于增添本單位的自有資本或者用于對外投資并實現(xiàn)其價值的現(xiàn)象。

然而，數(shù)據(jù)資產(chǎn)能否成為國際投資法意義上的投資還需細致的考察，這直接關(guān)系到數(shù)據(jù)資產(chǎn)能否受到國際投資協(xié)定的保護。實踐中，認定適格投資大致形成了兩條路徑，其一是主觀主義路徑，依從于爭端當(dāng)事方的合意來判斷所涉活動或財產(chǎn)是否屬于適格投資；其二是客觀主義路徑，為適格投資設(shè)定客觀規(guī)范性或指示性標(biāo)準(zhǔn)，符合客觀標(biāo)準(zhǔn)的則認定為適格投資。本文將分別利用上述路徑考察并論證數(shù)據(jù)資產(chǎn)成為適格投資的可能性，再結(jié)合數(shù)據(jù)資產(chǎn)的特點歸納在當(dāng)前實踐中數(shù)據(jù)資產(chǎn)適格性認定面臨的主要挑戰(zhàn)，并嘗試提出國際投資法可能的回應(yīng)。

二、主觀主義路徑考察數(shù)據(jù)資產(chǎn)的適格性

主觀主義路徑對適格投資的判斷主要依從于當(dāng)事方的合意，即仲裁協(xié)議中投資爭端仲裁事項的規(guī)定，這實際上對投資采用了廣義的界定方法。具體而言，當(dāng)仲裁協(xié)議依附于當(dāng)事國簽訂的投資協(xié)定時，仲裁庭則依據(jù)該協(xié)定中的投資定義做出管轄權(quán)的判斷；當(dāng)仲裁協(xié)議依附于投資合同的仲裁條款時，仲裁庭則依據(jù)該合同中對投資的具體約定作出管轄權(quán)的判斷。從實踐來看，投資合同涉及投資定義的部分通常會援引東道國與投資者母國簽訂的投資協(xié)定，包括多邊協(xié)定（如《關(guān)于解決國家與他國國民間之間投資爭端公約》，以下簡稱為《ICSID公約》）以及雙邊協(xié)定（以下簡稱為BIT）。因此，下文主要通過對《ICSID公約》以及BIT中投資定義的分析，考察數(shù)據(jù)資產(chǎn)成為適格投資的可能性。

（一）《ICSID公約》中的“投資”

《ICSID公約》是國際投資領(lǐng)域碩果僅存的多邊條約之一，是國際投資爭端解決中心（以下簡稱為“ICSID”）成立的條約依據(jù)，ICSID通過調(diào)解和仲裁專門解決東道國政府與外國私人投資者之間爭端?！禝CSID公約》第25條直接使用了“投資”這一術(shù)語卻并未解釋其具體含義，引發(fā)了對投資定義的復(fù)雜討論。

“《ICSID公約》第25條好比是進入ICSID司法大門的條款，對投資的理解逐漸成為司法論據(jù)的前提”。根據(jù)《維也納條約法公約》第31條，對“投資”的解釋方法應(yīng)當(dāng)以其通常含義為起點，早期學(xué)界和仲裁法也更多地關(guān)注該術(shù)語的經(jīng)濟含義，但限于《ICSID公約》內(nèi)容的特殊性，這樣的做法無疑會引起雙重檢驗，即既要解釋第25條的含義，又要基于爭端所涉BIT的具體規(guī)定。但仔細審查《ICSID公約》預(yù)備工作資料不難發(fā)現(xiàn)，談判過程中對于“投資”這一術(shù)語的使用并未基于任何特別的傳統(tǒng)（經(jīng)濟學(xué)或法學(xué)）詞源學(xué)，談判各方故意未采用任何特定的方法來定義投資，目的是給當(dāng)事方留有更多的理解空間?！拌b于締約方同意的基本要求，及締約方依其意愿將其考慮或不考慮提交中心（ICSID）管轄的爭端事先告知的機制，并沒有試圖對‘投資一詞進行界定。”

另一方面，隨著越來越多的國家簽訂BIT并且使用了相同或相似的投資定義，主要借助爭端所涉BIT來理解投資的概念更加便捷，傳統(tǒng)上從字面含義或經(jīng)濟學(xué)的角度解釋投資已逐漸顯得不合時宜。鑒于此，下文主要借助國際投資協(xié)定（包括自由貿(mào)易協(xié)定中的投資章節(jié)）來理解“投資”的概念，選取具有代表性的定義條款，對照數(shù)據(jù)資產(chǎn)的特點，論證數(shù)據(jù)資產(chǎn)認定為適格投資的可能性。

（二）數(shù)據(jù)資產(chǎn)與晚近國際投資協(xié)定中的投資

現(xiàn)代國際投資協(xié)定通常會在開端部分解釋投資的定義，先采取寬泛的用語來描述投資，然后在該一般定義條款之后以列舉方式注明投資資本構(gòu)成的具體形式。2018年《美國－墨西哥－加拿大協(xié)定》投資章節(jié)中采用“投資的特征”（the characteristics of an investment）來定義投資：“投資者直接或間接擁有或控制的具有投資特征的每項資產(chǎn)，包括資本或其他資源的投入、收益或利潤的預(yù)期或風(fēng)險的承擔(dān)等特征?！边@與2012年美國BIT模板中的規(guī)定一脈相承。此處“投資的特征”應(yīng)從經(jīng)濟學(xué)角度理解，具體指資源承諾、效益預(yù)期和風(fēng)險承擔(dān)中的任一概念，數(shù)據(jù)確認為資產(chǎn)已經(jīng)具備扎實的經(jīng)濟學(xué)理論支撐；商業(yè)實踐中，數(shù)據(jù)是資產(chǎn)的概念也已成為金融、電信、能源、互聯(lián)網(wǎng)等行業(yè)的共識，數(shù)據(jù)資產(chǎn)能夠滿足美國BIT模板中投資的定義。

2015年中國－剛果BIT中對投資定義指向了東道國國內(nèi)法律的要求，規(guī)定“‘投資一詞系指締約一方投資者依照接受投資締約另一方的法律和法規(guī)在其領(lǐng)土內(nèi)所投入的各種財產(chǎn)”，在此類BIT框架下對適格投資的辨認需要結(jié)合東道國國內(nèi)法的規(guī)定。以我國為例，《民法典》《公司法》和《合伙企業(yè)法》等法律均沒有明確規(guī)定數(shù)據(jù)屬于財產(chǎn)，但也并未明確禁止數(shù)據(jù)財產(chǎn)化。《公司法》和《合伙企業(yè)法》中對出資方式的規(guī)定均認可“其他財產(chǎn)權(quán)利”，如果數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)屬性，那么利用數(shù)據(jù)出資并獲得收益可以認為是一種財產(chǎn)權(quán)利?！睹穹ǖ洹返?27條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，可以理解為數(shù)據(jù)與網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有相似的財產(chǎn)屬性。《數(shù)據(jù)安全法》第7條要求“促進以數(shù)據(jù)為關(guān)鍵要素的數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展”，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為數(shù)字經(jīng)濟的核心生產(chǎn)要素之一，具有重大的經(jīng)濟性價值。正如Halwood Corporation Ltd訴Chief Commissioner of Stamp Duties案中，美國法院指出：“這（樓面空間，floor space）是一個有價值的權(quán)利，既然商業(yè)實踐中已經(jīng)把空間當(dāng)作財產(chǎn)權(quán)，法院也應(yīng)該做同樣的事?！币虼耍绻?jīng)濟活動中數(shù)據(jù)已經(jīng)成為事實上的資產(chǎn)，那么數(shù)據(jù)作為“其他財產(chǎn)權(quán)利”出資并不違反我國法律，數(shù)據(jù)資產(chǎn)認定為適格投資就不存在法律障礙。

1992年烏克蘭－丹麥BIT雖然簽訂的年代較為久遠，但其對投資的定義強調(diào)的是建立長期有效的商業(yè)關(guān)系，特征鮮明具有較強的代表性，有必要單獨考察。該BIT第1條開宗明義：“為了實現(xiàn)本協(xié)議的目標(biāo)，‘投資這一概念應(yīng)指的是與為了實現(xiàn)建立長期有效的商業(yè)關(guān)系的目標(biāo)必須進行的商業(yè)活動相關(guān)的每項資產(chǎn)，無論其法律形式如何，包括合資企業(yè)、投資者有權(quán)獲得的任何資本份額以及任何資本的增值?！睌?shù)據(jù)資產(chǎn)的價值受到時效性影響，數(shù)據(jù)會隨著時間的推移不斷變化，不能客觀反映最新發(fā)展情況的數(shù)據(jù)很快就會喪失價值。因此，數(shù)據(jù)資產(chǎn)的價值與數(shù)據(jù)處理者持續(xù)收集和處理的能力密切相關(guān)，這種能力不僅體現(xiàn)在對“過去”已有數(shù)據(jù)的處理，更在于對“未來”數(shù)據(jù)的獲取、更新和擴充。這一性質(zhì)要求投資者對數(shù)據(jù)享有持續(xù)收集和處理的權(quán)利和能力，從而使投資者與東道國建立長期有效的商業(yè)關(guān)系成為可能。

包括上述協(xié)定在內(nèi)的絕大多數(shù)國際投資協(xié)定還會明示或暗示投資須滿足“在東道國境內(nèi)”的要求。一些協(xié)定直接將該要求作為投資定義的要素之一，如中國－剛果BIT明確要求投資“在其領(lǐng)土內(nèi)”；一些協(xié)定通過適用范圍條款將受保護的投資限定在東道國境內(nèi)，如美國BIT模板的“涵蓋投資”（covered investment）條款。而數(shù)據(jù)資產(chǎn)具有非地域性的特點，以數(shù)據(jù)資產(chǎn)出資的通常不會在其經(jīng)營的國家設(shè)立公司或分支機構(gòu)等具有一定規(guī)模的實體，而最多是設(shè)立一個代表處甚至是沒有任何物理存在（如虛擬實體）。因此，從表面上看，數(shù)據(jù)資產(chǎn)并不符合地域特征鮮明的“在東道國境內(nèi)”要求。不過，主觀主義路徑還應(yīng)當(dāng)充分考察投資合同的具體規(guī)定，數(shù)據(jù)資產(chǎn)并不必然因為這種不兼容而排除出適格投資范疇。如SGS v. Philippines案表明，僅在東道國境內(nèi)設(shè)置代表處也可能為適格投資，需要結(jié)合該代表處在整體業(yè)務(wù)中發(fā)揮的作用進行全面考察，以數(shù)據(jù)資產(chǎn)為出資方式，僅在東道國境內(nèi)設(shè)立辦事處、聯(lián)絡(luò)處的，如果確實構(gòu)成了所營業(yè)務(wù)的實質(zhì)性與不可分割的一部分，也可以構(gòu)成適格投資。不過，也有相當(dāng)一部分數(shù)據(jù)資產(chǎn)完成了跨境流動并為東道國境內(nèi)的國民或企業(yè)提供數(shù)字產(chǎn)品或服務(wù)卻沒有在境內(nèi)設(shè)置任何實體，但如果投資者的活動整體上與在東道國境內(nèi)的投資密切相關(guān)，也有可能構(gòu)成適格投資，這在CSOB v. Slovakia案中被充分證明：仲裁庭認為根據(jù)雙方投資合同的基本和最終目標(biāo)是確保申請人公司在捷克和斯洛伐克兩地持續(xù)開展和擴大業(yè)務(wù)，申請人投資的整個過程滿足《ICSID公約》意義上的投資，又由于該投資合同規(guī)定雙方同意根據(jù)涉案BIT的內(nèi)容來界定投資，而申請人在被申請人境內(nèi)的活動及其確保健全該國銀行基礎(chǔ)設(shè)施的承諾符合該BIT第1（1）條有關(guān)投資的規(guī)定，仲裁庭據(jù)此裁定對本案擁有管轄權(quán)。

此外，不少國際投資協(xié)定規(guī)定，投資所產(chǎn)生的收益（return）也與投資本身一樣受到協(xié)定的保護，如前文提及的中國－剛果BIT、美國BIT模板，都將收益納入投資待遇規(guī)則的適用范圍。數(shù)據(jù)資產(chǎn)也可以是國際直接投資過程中產(chǎn)生的收益，例如企業(yè)利用在日常經(jīng)營中收集到的數(shù)據(jù)形成的自用型數(shù)據(jù)資產(chǎn)，即使數(shù)據(jù)資產(chǎn)本身不構(gòu)成適格投資，也應(yīng)當(dāng)受到相關(guān)投資協(xié)定的保護。

綜上所述，晚近國際投資協(xié)定雖然普遍放棄了對投資定義采用過于寬泛的規(guī)定，轉(zhuǎn)向用一些限制性詞語來描述投資，但這些限制似乎并不足以明確將數(shù)據(jù)資產(chǎn)排除在外。數(shù)據(jù)資產(chǎn)有可能滿足建立長期有效的商業(yè)關(guān)系、具有投資的特征等一般定義。在將投資定義指向東道國法律規(guī)定的投資協(xié)定框架下，除非東道國強行法明確禁止數(shù)據(jù)成為財產(chǎn)性權(quán)利的客體，數(shù)據(jù)資產(chǎn)作為適格國際投資不存在法律障礙。在要求投資“在東道國境內(nèi)”的協(xié)定框架下，只有根據(jù)涉案投資合同相關(guān)條款的解讀能夠從整體上靈活認定投資，才可能被認定為適格投資。即使數(shù)據(jù)資產(chǎn)不能根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)直接確認為適格投資，在將收益納入投資待遇規(guī)則適用對象的協(xié)定框架下，數(shù)據(jù)資產(chǎn)也可以作為適格投資的收益受到相關(guān)保護。

三、客觀主義路徑考察數(shù)據(jù)資產(chǎn)的適格性

客觀主義路徑在20世紀末期的仲裁實踐中逐漸確立起來，該路徑通過設(shè)定客觀的規(guī)范性和指示性標(biāo)準(zhǔn)來界定投資，一定程度上限制了適格投資的范圍，這對于實踐中一度出現(xiàn)的ICSID管轄權(quán)擴張現(xiàn)象有所抑制，也能更好地實現(xiàn)《ICSID公約》的宗旨和目的，代表了適格投資認定路徑的發(fā)展趨勢。

（一）經(jīng)典Salini標(biāo)準(zhǔn)

采用客觀主義路徑認定適格投資最經(jīng)典的案例是Salini v. Morocco案，該案明確展示了投資應(yīng)滿足的四個條件，分別是資本的投入（contributions）、特定的持續(xù)期（a certain duration of performance of the contract）、對風(fēng)險的承擔(dān)（a participation in the risks of the transaction）以及對東道國經(jīng)濟發(fā)展的貢獻（the contribution to the economic development of the Host State）。這四個條件即為經(jīng)典的“Salini標(biāo)準(zhǔn)”（Salini text），是客觀主義路徑認定投資適格性的重要依據(jù)，下文利用該標(biāo)準(zhǔn)對數(shù)據(jù)資產(chǎn)進行適格性的考察。

1.資本的投入

資本的投入是指具有實質(zhì)性意義的資產(chǎn)投資量，如果僅僅是先合同行為或簽訂投資合同則會被認定為缺乏“實質(zhì)性”。Salini v. Morocco案中，申請人以貨幣、實物等形式投入了資本。數(shù)據(jù)具有稀缺性，占有和控制數(shù)據(jù)需要付出相應(yīng)的成本；數(shù)據(jù)的投入也不屬于先合同行為或簽訂投資合同的必經(jīng)程序，數(shù)據(jù)完全可以成為投資設(shè)立、運營、擴大等的實質(zhì)性投入。

但可能的問題在于，數(shù)據(jù)的非排他性可以使多個主體同時使用且互不影響，邊際成本隨著復(fù)制倍數(shù)的增加而趨近于零，投資者對每一交易相對方付出的成本也隨之大幅度降低，極低成本的投入是否滿足“實質(zhì)性”要求？本文認為，資本的投入應(yīng)從投資本身的角度看待，而非投資者的角度。換言之，“實質(zhì)性”應(yīng)側(cè)重于資產(chǎn)投資量對投資項目本身的意義，要求投入的資產(chǎn)滿足投資項目的實質(zhì)需求，而不是資產(chǎn)的成本需對投資者造成實質(zhì)性影響。如果投資者受讓數(shù)據(jù)資產(chǎn)給多個交易相對方這一行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，不違反東道國法律，那么即使以從投資者的角度以極低成本投入數(shù)據(jù)資產(chǎn)的，仍然符合實質(zhì)性資產(chǎn)投入的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，如果數(shù)據(jù)資產(chǎn)披露的對象過多，數(shù)據(jù)也將喪失稀缺性從而影響對投資的實質(zhì)性作用；如反之，仲裁庭既可能認為該數(shù)據(jù)資產(chǎn)不符合東道國法律而不能認定為投資，也有可能認為該數(shù)據(jù)資產(chǎn)符合投資定義但由于違反東道國法律不受所涉BIT的保護。

2.特定的持續(xù)期

特定的持續(xù)期是指項目的運行持續(xù)一段時間。Salini v. Morocco案中，盡管申請人的工期本來應(yīng)為32個月，而實際延長至36個月，但該交易仍然符合2-5年的最短工期的要求，滿足特定的持續(xù)期這一要求。該要求主要是將國際投資與一次性的國際貿(mào)易活動區(qū)分開來，前者客觀上是一種持續(xù)的經(jīng)營活動，而后者僅涉及簡單的買賣關(guān)系或暫時的銷售行為。

由于數(shù)據(jù)資產(chǎn)價值的特殊性，一些以數(shù)據(jù)為標(biāo)的的交易不僅看重交易時數(shù)據(jù)的具體內(nèi)容和價值，還重視數(shù)據(jù)控制者對數(shù)據(jù)持續(xù)收集和處理的能力，這類交易會自然地持續(xù)一段時間；如果滿足一段特定長度的持續(xù)期，同時符合投資的其他特征，可能被認定為適格投資。

3.對風(fēng)險的承擔(dān)

對風(fēng)險的承擔(dān)是指投資者參與并分擔(dān)交易的風(fēng)險，在此也暗含了存在一定風(fēng)險的假定。Salini v. Morocco案的仲裁庭肯定了申請人提出的合同存在風(fēng)險，包括因為法律修改導(dǎo)致的勞動力成本上漲風(fēng)險、施工過程中的事故和財產(chǎn)損害風(fēng)險以及不可抗力風(fēng)險等，這種不確定性使得應(yīng)對風(fēng)險的花費不可能在風(fēng)險發(fā)生前就被準(zhǔn)確地計算出來。投資的風(fēng)險是由收益的不確定引起的，這是從事商業(yè)活動需面對的現(xiàn)實，沒有風(fēng)險的商業(yè)投資是不存在的。

數(shù)據(jù)資產(chǎn)的投入也存在不可控的風(fēng)險。數(shù)據(jù)資產(chǎn)的價值與持續(xù)收集和處理數(shù)據(jù)的能力相關(guān)，“持續(xù)”貫穿現(xiàn)在與未來，對未來的預(yù)期本身就是一種不確定。數(shù)據(jù)資產(chǎn)的價值具有浮動性，在作價出資時，投資者往往會將對未來的預(yù)期納入作價評估之中，如果最終沒有轉(zhuǎn)化為切實商業(yè)利益，則會造成相當(dāng)?shù)膿p失，構(gòu)成商業(yè)風(fēng)險。如果投資者能夠分擔(dān)數(shù)據(jù)資產(chǎn)的商業(yè)風(fēng)險，則符合對風(fēng)險的承擔(dān)這一要求。

4.對東道國經(jīng)濟發(fā)展的貢獻

Salini標(biāo)準(zhǔn)還要求投資對東道國的經(jīng)濟發(fā)展有所貢獻，在本案中，仲裁庭認為爭議所涉的合同對被申請人國家經(jīng)濟發(fā)展的貢獻是毋庸置疑的，因為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)屬于國家或其他公共機構(gòu)應(yīng)該完成的任務(wù)，本案涉及的公路行業(yè)是服務(wù)于公共利益的，同時，申請人還向東道國提供與待完成工程相關(guān)的專有技術(shù)。

盡管對東道國經(jīng)濟發(fā)展的貢獻這一要求在仲裁實踐中面臨較大的爭議，但并不影響某項確實對東道國經(jīng)濟發(fā)展存在貢獻的活動或財產(chǎn)在仲裁中被認定為適格投資。數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟的關(guān)鍵生產(chǎn)要素，隨著時間的轉(zhuǎn)移，跨境數(shù)據(jù)流動對全球經(jīng)濟的重要性日益增加，逐漸覆蓋了貿(mào)易與商業(yè)、云計算、第四次工業(yè)革命技術(shù)以及后新冠疫情時代經(jīng)濟增長四個方面。僅在2014年，跨境數(shù)據(jù)流動就為全球GDP增長了2.8萬億元，超過了全球貨物貿(mào)易的影響。數(shù)據(jù)資產(chǎn)作為國際直接投資必然涉及數(shù)據(jù)的跨境流動，麥肯錫全球研究院在2016年發(fā)布的一項報告表明，數(shù)據(jù)的流出和流入都對當(dāng)?shù)禺a(chǎn)業(yè)發(fā)展均有重要意義，哪怕一國沒有把自己變成數(shù)字內(nèi)容或平臺生產(chǎn)者，也能從數(shù)據(jù)跨境流動中受益，即單純的數(shù)據(jù)流入也是有益于東道國的。當(dāng)然，數(shù)據(jù)的流入也可能擠占東道國實體經(jīng)濟和其他數(shù)字企業(yè)的發(fā)展空間，甚至產(chǎn)生跨國數(shù)字企業(yè)濫用壟斷或寡頭壟斷地位等問題，不過這更多地屬于資本輸入的一般特征，不能據(jù)此認為數(shù)據(jù)資產(chǎn)的輸入對東道國經(jīng)濟發(fā)展有特別的不利之處。更有說服力的是，很少有國家采取措施限制數(shù)據(jù)輸入本國，數(shù)據(jù)資產(chǎn)入境符合大多數(shù)東道國的法律規(guī)范，也就是符合大多數(shù)東道國的國家利益。

可見，利用經(jīng)典的Salini標(biāo)準(zhǔn)考察數(shù)據(jù)資產(chǎn)，不難發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)資產(chǎn)流入東道國符合東道國的國家利益，滿足投資對東道國經(jīng)濟發(fā)展貢獻的要求；數(shù)據(jù)資產(chǎn)在特定的場景中也能同時滿足資本的投入、特定的持續(xù)期以及對風(fēng)險的承擔(dān)，因此數(shù)據(jù)資產(chǎn)有可能在Salini標(biāo)準(zhǔn)下被認定為適格投資。

（二）客觀主義路徑的新發(fā)展

Salini標(biāo)準(zhǔn)雖然是適格投資認定的經(jīng)典標(biāo)準(zhǔn)并被較多的仲裁庭接受和援引，但也面臨著一些批評和質(zhì)疑。例如Biwater Gauff v. Tanzania案仲裁庭認為不應(yīng)機械和過于嚴格的應(yīng)用Salini標(biāo)準(zhǔn)。隨后，Malaysian Historical Salvors v. Malaysia案（以下簡稱為“MHS案”）的撤銷決定對Salini標(biāo)準(zhǔn)展開了更直接且詳盡的批評，彰顯了客觀主義路徑認定適格投資標(biāo)準(zhǔn)更靈活、更實證的最新發(fā)展趨勢。

MHS案撤銷決定的特別委員會首先分析到，投資一詞的通常含義是指金錢的承諾或基于回報目的的其他資產(chǎn)，表明本案中的投資并不符合《ICSID公約》第25條。然后，特別委員會對原獨任仲裁員只審查爭議是否符合《ICSID公約》第25條進行了批評，指出忽略涉案BIT的相關(guān)條款削弱了ICSID的管轄權(quán)力，并利用涉案BIT投資定義條款肯定了爭議屬于投資。特別委員會繼續(xù)對《ICSID公約》第25條預(yù)備工作資料進行了仔細審查，發(fā)現(xiàn)其并不支持對投資施加“外部限制”，也就不應(yīng)適用Salini標(biāo)準(zhǔn)。最后，特別委員會對《ICSID公約》在投資定義上的外部限制提出了進一步的質(zhì)疑，即僅憑同意并不足以將爭端納入ICSID管轄范圍，為了實現(xiàn)《ICSID公約》的宗旨，ICSID的管轄權(quán)將根據(jù)爭端的性質(zhì)和當(dāng)事方進一步受到限制，那么這種外部限制具體范圍是什么？特別委員會的結(jié)論是：第一，爭端的性質(zhì)應(yīng)為與法律有關(guān)的爭端；第二，爭端所涉的投資不應(yīng)包含銷售。

通過上述分析，特別委員會否定了對Salini標(biāo)準(zhǔn)的嚴格適用，但仍然承認客觀標(biāo)準(zhǔn)的必要性，并將其簡化至了“法律爭端”和“排除銷售行為”兩項要求。在此新發(fā)展趨勢下，數(shù)據(jù)資產(chǎn)的適格性考察將更加清晰。首先，數(shù)據(jù)資產(chǎn)可以是法律關(guān)系的客體，有可能引發(fā)法律爭端。數(shù)據(jù)資產(chǎn)可以并且已在實踐中成為合同的標(biāo)的，如果當(dāng)事人就該合同約定的權(quán)利義務(wù)的范圍或因違反合同義務(wù)產(chǎn)生的損害賠償引發(fā)爭端，那么該爭端無疑為法律爭端。其次，以數(shù)據(jù)為標(biāo)的的交易并非都是單純的銷售行為。一部分數(shù)據(jù)資產(chǎn)交易是一次性的、簡單的銷售行為，例如某公司退出市場前將供應(yīng)商信息出賣給第三方，屬于即期等價交易。還有一部分數(shù)據(jù)資產(chǎn)交易則不同，交易相對方不僅看重數(shù)據(jù)資產(chǎn)的即期價值，還重視各方遠期經(jīng)營能力達成長期合作。例如某公司將定期更新的上游供應(yīng)商信息提供給第三方，第三方并不即時支付價款，而是定期向該公司分紅，此時的數(shù)據(jù)資產(chǎn)交易不再是單純的銷售行為，已經(jīng)具備了投資的雛形。排除銷售行為與Salini標(biāo)準(zhǔn)中的持續(xù)性要求類似，但并不對持續(xù)時長做特別要求。

四、數(shù)據(jù)資產(chǎn)適格認定的挑戰(zhàn)與國際投資法的回應(yīng)

在前述兩條路徑下，數(shù)據(jù)資產(chǎn)存在被認定為適格投資的可能性，但現(xiàn)有國際投資法體系多針對實體投資而設(shè)立，全球經(jīng)濟的數(shù)字化轉(zhuǎn)型也在理念和技術(shù)層面對國際投資法制提出了新的挑戰(zhàn)，確認數(shù)據(jù)資產(chǎn)的適格性同時還具有一定難度。以下提出在當(dāng)前實踐中數(shù)據(jù)資產(chǎn)認定為適格投資面臨的主要挑戰(zhàn)，并嘗試提出國際投資法可能的回應(yīng)。

（一）數(shù)據(jù)資產(chǎn)作為出資方式仍處于初級階段

隨著數(shù)字時代的演進，數(shù)據(jù)價值化大幕已經(jīng)開啟，數(shù)據(jù)將沿著數(shù)據(jù)資源化、資產(chǎn)化、資本化三個階段加速推進?，F(xiàn)階段，數(shù)據(jù)的資源性價值已逐漸得到普遍認可，正在由資源化向資產(chǎn)化轉(zhuǎn)型，數(shù)據(jù)資產(chǎn)作為國際直接投資的一種出資方式還處于發(fā)展的初級階段，這表現(xiàn)為晚近國際投資協(xié)定投資定義條款仍未明確涵蓋數(shù)據(jù)資產(chǎn)，實踐中的投資合同往往也沒有明確指向數(shù)據(jù)資產(chǎn)。

1.大多數(shù)投資定義條款未明確涵蓋數(shù)據(jù)資產(chǎn)

晚近國際投資協(xié)定很少在投資定義條款中將數(shù)據(jù)資產(chǎn)明確列為投資的形式，雖然通過寬泛解釋可以認為大多數(shù)投資協(xié)定的投資涵蓋數(shù)據(jù)資產(chǎn)，但這無疑增加了仲裁庭認定適格投資的難度。同時過于寬泛的解釋造成的投資定義擴張還可能帶來侵蝕東道國與其他國際組織的管轄權(quán)等負面影響，晚近仲裁實踐也更傾向于采納相對克制的客觀主義路徑。這也意味著，由于不同仲裁庭采用不同的解釋方法和認定路徑，投資定義條款未明確涵蓋數(shù)據(jù)資產(chǎn)的事實將進一步增加仲裁結(jié)果的不確定性。

不過，隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，個別國家和地區(qū)開始在投資規(guī)則中涉及跨境數(shù)據(jù)流動，例如2018年歐盟委員會制定了適用于歐盟貿(mào)易和投資協(xié)定的有關(guān)跨境數(shù)據(jù)流動和個人數(shù)據(jù)保護的橫向條款（horizontal provisions）。橫向條款主要通過禁止締約各方采取數(shù)據(jù)本地化及其他限制跨境數(shù)據(jù)流動的措施，確?？缇硵?shù)據(jù)自由以促進數(shù)字經(jīng)濟增長；同時建議就數(shù)字貿(mào)易的監(jiān)管問題保持常態(tài)化對話，特別是各自的立法以及立法的實施情況。這些做法體現(xiàn)出歐盟已經(jīng)考慮在投資協(xié)定中直接就跨境數(shù)據(jù)流動的問題進行規(guī)定，也就是將數(shù)據(jù)的跨境流動行為納入投資規(guī)則之中，這有利于仲裁庭做出支持數(shù)據(jù)資產(chǎn)為適格投資的裁定。

數(shù)據(jù)及其衍生資產(chǎn)從目前的即期等價交易，逐步擴展到具有杠桿放大作用的遠期借貸融資和投資，是數(shù)據(jù)交易的未來趨勢之一，在國際投資協(xié)定中充分考慮數(shù)據(jù)資產(chǎn)的特性，明確或以其他形式將數(shù)據(jù)資產(chǎn)列為投資類型是順乎時代潮流的選擇。

2.投資合同的內(nèi)容可能未明確指向數(shù)據(jù)資產(chǎn)

國際投資實踐中，盡管做出投資決定充分考慮了數(shù)據(jù)資產(chǎn)的價值，但由于數(shù)據(jù)資產(chǎn)化尚不成熟，投資合同條款中可能并不會明確指向數(shù)據(jù)資產(chǎn)，而這部分價值最終以股票的溢價、總資產(chǎn)的遠超正常估值表現(xiàn)出來。例如前文所列Microsoft對LinkedIn的并購，LinkedIn數(shù)量龐大的用戶個人信息、“西方最受歡迎的職場社交平臺與人脈溝通平臺”地位無疑是Microsoft做出收購決策的重要考慮因素，但這些數(shù)據(jù)資產(chǎn)并沒有被單獨列出，而是以超高溢價的并購金額體現(xiàn)出來。如果投資合同對投資的定義沒有明確指向數(shù)據(jù)資產(chǎn)，并且數(shù)據(jù)資產(chǎn)的價值依附于股票或其他資產(chǎn)，那么不論采取主觀主義還是客觀主義的認定路徑，名義上的適格投資只能是被依附的資產(chǎn)，加之大多數(shù)投資協(xié)定也沒有將數(shù)據(jù)資產(chǎn)納入投資定義中，數(shù)據(jù)資產(chǎn)很難單獨認定為適格投資。

在數(shù)據(jù)資產(chǎn)“有實無名”的國際投資活動中，數(shù)據(jù)資產(chǎn)受到的損害往往也容易被忽略。因為數(shù)據(jù)資產(chǎn)缺乏獨立性，這部分損失則會表現(xiàn)為被依附資產(chǎn)的損失，但針對數(shù)據(jù)的措施或行為與非數(shù)據(jù)資產(chǎn)的損失之間存在因果關(guān)系的證明難度較大，最終結(jié)果可能歸于商業(yè)風(fēng)險或其他市場原因，數(shù)據(jù)資產(chǎn)的損失則在不知不覺中被“冷處理”。隨著數(shù)據(jù)資產(chǎn)化的進一步成熟與完善，這種現(xiàn)象或許有所減輕。以我國為例，近年來北京、上海、貴陽相繼成立數(shù)據(jù)交易所，專門為數(shù)據(jù)資產(chǎn)及其衍生品的“場內(nèi)交易”提供服務(wù)，可見數(shù)據(jù)資產(chǎn)的獨立性正逐漸在商業(yè)實踐中確立起來。

在數(shù)據(jù)資產(chǎn)化、資本化演進的過程中，為減小數(shù)據(jù)資產(chǎn)確認為適格投資的難度以爭取國際投資協(xié)定的保護，投資者可以視實際情況考慮將數(shù)據(jù)資產(chǎn)明確為投資。對于投資者母國而言，可以通過國內(nèi)法承認數(shù)據(jù)資產(chǎn)的可交易性，以便于投資者訂立投資合同時將其列為獨立資產(chǎn)；同時，東道國也可采取類似措施吸引外商的數(shù)據(jù)資產(chǎn)流入本國。

（二）數(shù)據(jù)資產(chǎn)與“在東道國境內(nèi)”要求的不兼容性

目前大多數(shù)國際投資協(xié)定對投資的定義直接或間接體現(xiàn)了“在東道國境內(nèi)”的要求，而數(shù)據(jù)資產(chǎn)的非地域性特征與此并不兼容。雖然一些仲裁庭根據(jù)當(dāng)事方的投資合同對投資從整體上進行更靈活的解讀從而裁定了爭議投資的適格性，但是并非所有投資合同都能做出此種解讀，再加上ICSID框架下的仲裁并不需要嚴格遵循先例，這更為具體案件中數(shù)據(jù)資產(chǎn)的適格性認定增加了難度。

但如果從不兼容的事實中簡單論定數(shù)據(jù)資產(chǎn)不屬于適格投資則過于片面，因為這恰好證明了當(dāng)前形成于實體經(jīng)濟時代的國際投資協(xié)定規(guī)則體系的局限性。投資外來屬性的決定性標(biāo)準(zhǔn)是投資者的國籍，外商投資“在東道國境內(nèi)”并非界定投資與否的唯一且關(guān)鍵要素，應(yīng)當(dāng)隨著數(shù)字經(jīng)濟時代的來臨有所改進。

事實上，在數(shù)字經(jīng)濟背景下，跨國企業(yè)的國際直接投資出現(xiàn)了越來越多的“輕海外資產(chǎn)化”現(xiàn)象，即跨國企業(yè)的資產(chǎn)更多地集中于母國，海外投資強度下降。在聯(lián)合國貿(mào)發(fā)組織全球跨國企業(yè)100強中，數(shù)字經(jīng)濟科技企業(yè)的海外資產(chǎn)與總資產(chǎn)、海外資產(chǎn)份額與海外銷售份額的比率都大大低于傳統(tǒng)跨國企業(yè)。其中，數(shù)字經(jīng)濟跨國企業(yè)海外資產(chǎn)份額與海外銷售份額的比率為1∶1.8，而傳統(tǒng)跨國企業(yè)該比率約為1∶1?！拜p海外資產(chǎn)化”的出現(xiàn)一方面是由于全球價值鏈不斷數(shù)字化、服務(wù)化，全球價值鏈更多地將非核心環(huán)節(jié)外包出去，減少了對外直接投資的需要；另一方面，隨著在線市場加速發(fā)展，數(shù)字化跨國公司可以直接在線上銷售，而不用像傳統(tǒng)跨國企業(yè)那樣通過市場需求型國際直接投資出售產(chǎn)品和服務(wù)，不需要建立大型海外分支機構(gòu)，通常僅設(shè)立代表處即可滿足業(yè)務(wù)需要。

可見，“輕海外資產(chǎn)化”并不意味著海外市場的縮小，反而由于線上銷售方式日益成熟，跨國公司更容易接觸和獲取海外市場，而這部分增值如果不涉及實物商品的跨境運輸（如銷售數(shù)字產(chǎn)品、提供在線服務(wù)），則一般認為是境內(nèi)資產(chǎn)，不會納入海外資產(chǎn)核算中，因此賬面上的海外資產(chǎn)呈現(xiàn)下降趨勢。另一方面，線上市場的開拓必然涉及數(shù)據(jù)跨境流動，數(shù)據(jù)的收集和處理都需要付出成本，即使復(fù)制數(shù)據(jù)的邊際成本趨近于零，但是數(shù)據(jù)跨境輸出行為本身對數(shù)據(jù)來源國而言具有一定風(fēng)險，對投資者來說，部分國家對數(shù)據(jù)出境的限制性要求還會增加開拓線上海外市場的成本，現(xiàn)有資產(chǎn)統(tǒng)計核算體系沒有將這部分數(shù)據(jù)資產(chǎn)納入核算范圍，也是導(dǎo)致“輕海外資產(chǎn)化”現(xiàn)象的一個直接原因。因此，“輕海外資產(chǎn)化”現(xiàn)象并不能說明跨國企業(yè)對尋求海外市場興致缺缺從而導(dǎo)致了全球國際直接投資低迷，而是數(shù)據(jù)資產(chǎn)未被納入現(xiàn)有的資產(chǎn)統(tǒng)計核算體系，出現(xiàn)了對投資總量測算的低估。也就是說，在現(xiàn)有計量標(biāo)準(zhǔn)下，賬面上出現(xiàn)的輕資產(chǎn)化現(xiàn)象越嚴重，數(shù)據(jù)作為一種投資資本構(gòu)成被低估的價值就越大，只是目前缺乏相應(yīng)的測算標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范體系。

結(jié)合以上分析不難發(fā)現(xiàn)，在東道國境內(nèi)建立分支機構(gòu)等大型實體并不是投資的必然要求，只是限于實體經(jīng)濟的生產(chǎn)方式，部分國際投資協(xié)定和仲裁實踐借此考察投資的適格問題相對簡單、快捷，這一要求在相當(dāng)長的時期都具有很高的合理性。當(dāng)社會發(fā)展到知識經(jīng)濟時代，工業(yè)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)在國際投資領(lǐng)域的興起已經(jīng)對“在東道國境內(nèi)”要求形成一定削弱，不少仲裁實踐轉(zhuǎn)為更加靈活的認定標(biāo)準(zhǔn)；而全球經(jīng)濟進一步發(fā)展到數(shù)字經(jīng)濟時代時，“在東道國境內(nèi)”的要求與新興生產(chǎn)方式的不適配更加突出：數(shù)字企業(yè)僅通過設(shè)立海外代表處甚至不在物理空間中設(shè)立任何實體就可以獲取海外市場并且與東道國形成長期穩(wěn)定的緊密聯(lián)系。這一商業(yè)形式已經(jīng)超越了單次銷售的國際貿(mào)易范疇，又難以完全滿足傳統(tǒng)國際投資“在東道國境內(nèi)”的要求，因為這種數(shù)字化的生產(chǎn)方式也沒有形成與之相適應(yīng)的資產(chǎn)核算標(biāo)準(zhǔn)，這說明數(shù)據(jù)作為一種投資資本構(gòu)成被嚴重低估，適當(dāng)革新國際投資認定標(biāo)準(zhǔn)十分必要。

數(shù)據(jù)資產(chǎn)與傳統(tǒng)的“在東道國境內(nèi)”要求不兼容，但如果從不兼容的事實中簡單論定數(shù)據(jù)資產(chǎn)不適格則是片面的、武斷的，因為這恰好揭示了當(dāng)前形成于實體經(jīng)濟時代的國際投資法的局限性。數(shù)據(jù)成為資產(chǎn)已是業(yè)內(nèi)共識，適時發(fā)展“在東道國境內(nèi)”要求的內(nèi)涵以回應(yīng)數(shù)據(jù)資產(chǎn)的非地域性特征或許可行：適格的數(shù)據(jù)資產(chǎn)投資不必然在東道國境內(nèi)形成分支機構(gòu)，但應(yīng)與東道國境內(nèi)的業(yè)務(wù)構(gòu)成密切聯(lián)系，具體表現(xiàn)為在數(shù)據(jù)資產(chǎn)收集、處理和使用的任何環(huán)節(jié)發(fā)生在東道國境內(nèi)，并且該環(huán)節(jié)構(gòu)成了業(yè)務(wù)的實質(zhì)性與不可分割的內(nèi)容，此外，這種密切聯(lián)系應(yīng)當(dāng)是穩(wěn)定的、長期的，能夠與偶然和單純的國際銷售行為區(qū)分開來。

五、余論

當(dāng)國際投資爭端所涉的國際投資條約對于投資的定義規(guī)定得較為寬泛時，數(shù)據(jù)資產(chǎn)極有可能符合投資的內(nèi)涵從而受到國際投資協(xié)定的保護。晚近以來的國際投資協(xié)定對投資定義采取了“投資的特征”、符合東道國法律和建立長期有效的經(jīng)濟關(guān)系等限制，數(shù)據(jù)資產(chǎn)在特定場景中都符合。不過，這樣的限制趨勢可能表明，各國對于受保護的投資的范圍更加謹慎，并試圖限制投資的定義降低涉及數(shù)據(jù)資產(chǎn)索賠的風(fēng)險。由于數(shù)據(jù)資產(chǎn)的非地域性特征，確定數(shù)據(jù)資產(chǎn)與東道國的地域聯(lián)系具有一定挑戰(zhàn)，這可能引起一些爭議。不過，部分數(shù)據(jù)資產(chǎn)與“在東道國境內(nèi)”要求的不完全兼容并不能當(dāng)然地使數(shù)據(jù)資產(chǎn)排除出適格投資的范圍，而需要借鑒國際投資仲裁對金融資產(chǎn)等非實物資產(chǎn)的處理方式采取更靈活的認定方法，這更符合全球數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的潮流和趨勢。從數(shù)字公司使用的網(wǎng)站和軟件到傳統(tǒng)供應(yīng)鏈?zhǔn)褂玫拇髷?shù)據(jù)流程，圍繞數(shù)據(jù)資產(chǎn)產(chǎn)生的潛在的國際投資爭端可能極難抽象地考慮，目前的ISDS主要取決于案件的事實，數(shù)字時代的爭端也不例外。數(shù)據(jù)資產(chǎn)是否符合適格投資，主要取決于具體事實的背景和所涉國際投資協(xié)定的確切措辭。

中國已成為數(shù)字經(jīng)濟多個領(lǐng)域的全球領(lǐng)先力量，擁有全球三分之一的獨角獸企業(yè)，數(shù)字產(chǎn)業(yè)規(guī)模巨大、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)持續(xù)優(yōu)化并保持高速增長。中國同時是世界第二大資本輸出國，是世界上最大的數(shù)字技術(shù)投資者之一，在大數(shù)據(jù)、人工智能和金融技術(shù)等關(guān)鍵技術(shù)的風(fēng)險投資方面位居全球前三位。但近年來，以美國為首的一些國家繼續(xù)零和博弈的新冷戰(zhàn)思維，對中國數(shù)字企業(yè)進行打壓和遏制：2020年6月，印度以秘密傳輸用戶數(shù)據(jù)至印度境外的服務(wù)器為由，永久封禁Tik Tok等59款具有中國背景的手機應(yīng)用程序；幾乎與此同時，歐盟正式啟動對Tik Tok在歐洲投資的數(shù)據(jù)保護安全性審查；同年特朗普政府又先后針對Tik Tok、WeChat發(fā)布交易禁令。

這些事件表明，在全球經(jīng)濟發(fā)展低迷、俄烏沖突加劇國際緊張局勢、新冠疫情陰霾未去的背景下，多國外商投資審查制度繼續(xù)收緊，數(shù)字企業(yè)海外投資利益面臨較大的政治風(fēng)險，單純的國內(nèi)法或僅僅調(diào)整平等主體之間法律關(guān)系的國際貿(mào)易法無法滿足數(shù)據(jù)資產(chǎn)保護的需求。國際投資法是專門的保護性法律規(guī)范，其價值目標(biāo)與數(shù)據(jù)資產(chǎn)保護相契合，利用國際投資法保護數(shù)據(jù)資產(chǎn)既有可能，也有必要。

論證數(shù)據(jù)資產(chǎn)的適格性僅是利用國際投資法保護數(shù)據(jù)資產(chǎn)的第一步，援引國際投資待遇規(guī)則確保適格的數(shù)據(jù)資產(chǎn)得到有效保護仍是一個不小的挑戰(zhàn)。原因在于數(shù)據(jù)資產(chǎn)相較于傳統(tǒng)國際直接投資具有新的法律特征，相關(guān)規(guī)則適用于數(shù)字經(jīng)濟時代下的新問題已經(jīng)力不從心。以數(shù)據(jù)本地化措施為例，一些學(xué)者認為數(shù)據(jù)本地化措施違背了投資自由化精神，涉嫌違反國民待遇條款、公平與公正待遇條款和征收條款。然而，利用這些國際投資待遇規(guī)則仔細考察數(shù)據(jù)本地化措施，并不足夠判定該措施的不合規(guī)性，只是出現(xiàn)了適用上的困境：傳統(tǒng)以屬地管轄為原則的經(jīng)濟主權(quán)已經(jīng)滯后于東道國數(shù)據(jù)監(jiān)管的需求，安全例外條款很少明確涉及“數(shù)據(jù)安全”無法滿足非傳統(tǒng)國家安全的需求，數(shù)字經(jīng)濟缺乏有效的國際協(xié)調(diào)與治理明顯滯后于各國的數(shù)據(jù)本地化措施實踐。 但最終的結(jié)果是投資者很難利用現(xiàn)有規(guī)則保護自身投資利益。

這些挑戰(zhàn)一方面要求理論界加強對作為國際直接投資的數(shù)據(jù)資產(chǎn)的認識和研究，另一方面也必將促使國際投資規(guī)則的深刻革新。在國際形勢波譎云詭、國內(nèi)經(jīng)濟穩(wěn)健復(fù)蘇面臨諸多壓力的復(fù)雜背景下，我國或許可考慮開辟新的話語權(quán)賽道，在數(shù)字領(lǐng)域引領(lǐng)新規(guī)則、締造新秩序。探索如何將數(shù)字產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為規(guī)則優(yōu)勢，率先明確在國際投資協(xié)定中將數(shù)據(jù)資產(chǎn)納入國際直接投資的范疇，同時利用例外規(guī)則平衡數(shù)據(jù)資產(chǎn)保護與個人數(shù)據(jù)保護、公共利益和國家安全之間的關(guān)系，充分發(fā)掘國際投資法的法律工具作用以保護我國海外數(shù)據(jù)投資利益。

A Study on the Eligibility of Data Assets Under the Framework of International Investment Law

Abstract： The eligibility of data assets is the primary issue to be clarified in the protection of data assets under international investment law. There are two paths for qualifying investment identification： In the subjectivist path， data assets conform to the broad definition of investment in recent international investment agreements; in the objectivist path， data assets meet the classical Salini text in specific scenarios， and may also conform to the requirements of "legal dispute" and "not sale " under the latest trends. However， the capitalization of data is still in its infancy， and the non-territorial nature of data assets is incompatible with the traditional "in the host state" requirement， which makes it challenging to identify data assets as eligible investments. The international investment law should respond to adapt to the development of the global digital economy.

Keywords： Data Assets; Path to Qualifying Investment; Definition of Investment; Salini Text