管窺獨(dú)立董事職業(yè)化路徑

黃韜浙江大學(xué)光華法學(xué)院研究員、博士生導(dǎo)師

2023年4月14日，國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于上市公司獨(dú)立董事制度改革的意見》，此后中國證監(jiān)會向公眾發(fā)布了《上市公司獨(dú)立董事管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），由此開啟了我國獨(dú)立董事制度重大變革的進(jìn)程。

獨(dú)立董事制度的若干固有矛盾

討論以何種方式來推動獨(dú)立董事職業(yè)化的改革方向，筆者認(rèn)為，首先有必要梳理一下現(xiàn)代公司法律體系下獨(dú)立董事制度的一些固有矛盾，進(jìn)而才能探索以什么樣的制度改革方案方可最大限度地彌合相關(guān)悖論。

獨(dú)立董事制度第一個(gè)邏輯上的悖論就是獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”身份要求與其決策行為的激勵(lì)來源之間的矛盾。核心的問題是，以固定且有限金額的津貼為主要報(bào)酬的我國上市公司獨(dú)立董事，在制度上被要求為了公司及其全體股東的利益在董事會以及公司其他場景中行使諸多重大的判斷和決策權(quán)力，這些權(quán)力的行使激勵(lì)與權(quán)力行使的后果（對公司最終收益或者風(fēng)險(xiǎn)造成的影響）是嚴(yán)重不對稱的，這就是公司治理理論中剩余控制權(quán)與剩余索取權(quán)嚴(yán)重不匹配的問題。

獨(dú)立董事制度第二個(gè)悖論是獨(dú)立董事一旦被認(rèn)定違反其對公司及公司股東所承擔(dān)信義義務(wù)而需承擔(dān)的法律責(zé)任與獨(dú)立董事的理性行為選擇之間的矛盾。若獨(dú)董違反信義義務(wù)的法律責(zé)任設(shè)定非常輕時(shí)，則相應(yīng)的處罰或懲戒不足以構(gòu)成適當(dāng)?shù)耐?，無法從法律責(zé)任角度形成對獨(dú)董勤勉盡責(zé)的行為激勵(lì)；反過來，如果獨(dú)立董事個(gè)體要承擔(dān)十分嚴(yán)苛的法律責(zé)任的話，也會產(chǎn)生不利于獨(dú)董制度的后果——考慮到津貼不足以補(bǔ)償任職的法律風(fēng)險(xiǎn)，董事責(zé)任險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)作用發(fā)揮也比較有限，因此一部分獨(dú)董可能干脆就選擇退出；另外一種可能的極端情況就是為了明哲保身，獨(dú)董干脆對所有可能存在爭議的議案都投反對票，以規(guī)避事后承擔(dān)法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

獨(dú)立董事制度第三個(gè)悖論是獨(dú)立董事被賦予的監(jiān)督公司行為的制度目標(biāo)與獨(dú)董群體現(xiàn)實(shí)中依賴公司提供信息之間的矛盾。獨(dú)立董事制度最為核心的目標(biāo)在于監(jiān)督公司內(nèi)外部控制人的行為，防止可能出現(xiàn)的損害股東（尤其是中小股東）的行為。然而，在現(xiàn)實(shí)履行監(jiān)督職責(zé)過程中，作為個(gè)體的兼職獨(dú)立董事十分依賴公司內(nèi)部相關(guān)部門和人員提供的特定信息。理論上講，獨(dú)董可以主動詢問并要求公司提供相關(guān)信息，但事實(shí)上對于并不常駐公司的兼職獨(dú)董來說，其最大的履職風(fēng)險(xiǎn)在于很多時(shí)候他們并不知道自己不掌握什么信息，因此也就無從主動詢問和進(jìn)行深入了解了。

獨(dú)立董事制度第四個(gè)悖論是制度設(shè)計(jì)對獨(dú)立董事的高期待與現(xiàn)實(shí)中獨(dú)董普遍低薪酬之間的矛盾。我國上市公司中普遍存在獨(dú)董的薪酬（或津貼）過低的問題，所謂的“低”并不是和獨(dú)董的個(gè)人主觀期待相對比或者和獨(dú)董的主業(yè)薪酬相對比，而是基于一些客觀參照系比較的結(jié)果。例如，和上市公司職業(yè)經(jīng)理人的薪酬相對比，和同類型境外上市公司或者國內(nèi)上市公司的境外子公司的獨(dú)立董事薪酬相對比，或者和證券市場中介機(jī)構(gòu)的收費(fèi)相對比，我們很容易就會發(fā)現(xiàn)我國上市公司獨(dú)董的報(bào)酬可以說是非常微薄，甚至很難讓證券市場投資者去相信獨(dú)董們會基于如此低的薪酬回報(bào)來扮演好一個(gè)中小投資者利益保護(hù)者的角色。獨(dú)立董事的薪酬是其市場稀缺性的反映，因此所謂的薪酬過低關(guān)鍵原因還是在供給端的過度供給，以至于造成了買方市場的格局。造成我國獨(dú)立董事人力資源市場過度供給的原因之一是現(xiàn)實(shí)中獨(dú)董大多屬于兼職身份，而能夠達(dá)到監(jiān)管部門所設(shè)定任職門檻的人員數(shù)量又是龐大的，因此對于上市公司來說，根本不擔(dān)心找不到人擔(dān)任獨(dú)董，通常情況下也沒有必要用高薪酬去吸引任職。另一方面的原因就是聲譽(yù)機(jī)制的嚴(yán)重缺失，目前我國上市公司在挑選獨(dú)董時(shí)，基本上不會在意獨(dú)董的人選對公司未來開展融資活動和吸引投資者的影響，這和上市公司選擇保薦人、審計(jì)師、律師等中介機(jī)構(gòu)時(shí)的考量因素不同，因?yàn)檫@些中介機(jī)構(gòu)的品牌聲譽(yù)背書，會在很大程度上決定融資者能否取信于潛在的公眾投資者。

獨(dú)立董事制度第五個(gè)固有悖論是獨(dú)董資質(zhì)的高要求與現(xiàn)實(shí)中獨(dú)董能力的良莠不齊之間的矛盾。法律規(guī)則要求獨(dú)立董事不能“不懂事”，不能做“花瓶董事”或“人情董事”，但現(xiàn)實(shí)中確實(shí)因?yàn)閾?dān)任獨(dú)董職務(wù)的人員良莠不齊，所以常常備受市場詬病，久而久之人們對獨(dú)董的信任和對其發(fā)揮積極作用的期待也就越來越低了。近年來，不時(shí)有人提出，為了提高獨(dú)立董事的任職門檻，應(yīng)當(dāng)改革獨(dú)董的提名機(jī)制，由監(jiān)管部門、自律監(jiān)管組織或者投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)來推薦或者提名獨(dú)董人選，甚至可以直接向上市公司指派獨(dú)董。但事實(shí)上這樣的主張等同于顛覆了公司法的基本架構(gòu)，非但不能解決任何問題，反而會制造更多的問題：其一，較之原先提名機(jī)制下的上市公司大股東，這些“公辦”機(jī)構(gòu)何來激勵(lì)去為公司選擇合適的獨(dú)董人選？其二，將獨(dú)董的提名和任命進(jìn)行一種類似行政權(quán)力的設(shè)計(jì)，那如何預(yù)防權(quán)力尋租、監(jiān)管俘獲等“通用”問題？其三，若獨(dú)董因?yàn)槲辞诿惚M責(zé)而需要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，上述推薦、提名或任命機(jī)構(gòu)是否要承擔(dān)連帶責(zé)任？即便不承擔(dān)的話，是否也是一種公共機(jī)構(gòu)公信力的無意義消耗？顯然，指望通過“加強(qiáng)監(jiān)管”這一慣性思維來解決獨(dú)董任職人員良莠不齊的問題實(shí)屬開錯(cuò)了藥方。

獨(dú)立董事事務(wù)所的設(shè)計(jì)構(gòu)想

基于上文所揭示的獨(dú)立董事制度的各種固有矛盾，一個(gè)可能的制度改革方案就是促成獨(dú)董的職業(yè)化，減少兼職獨(dú)董的比例。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，一個(gè)可行的設(shè)計(jì)就是探索建立專業(yè)的獨(dú)立董事事務(wù)所的路徑。

具體來說，這一方案設(shè)計(jì)可能在以下幾個(gè)方面改進(jìn)或者解決前文所討論的兼職獨(dú)董模式帶來的問題：

第一，職業(yè)化的獨(dú)立董事可以解決低水平兼職獨(dú)董的過度供給問題，確保其有充分的履職時(shí)間和精力，最大限度地減少“花瓶董事”和“人情董事”的比例；同時(shí)，專業(yè)化的分工也可以提升獨(dú)董履職的工作效率，減少獨(dú)董“不懂事”的現(xiàn)象。

第二，獨(dú)立董事事務(wù)所的設(shè)立可以將獨(dú)立董事的個(gè)體聲譽(yù)轉(zhuǎn)化為事務(wù)所整體的商業(yè)信譽(yù)。比起有任職公司數(shù)量限制的個(gè)體兼職獨(dú)董，事務(wù)所是證券市場中的一個(gè)“重復(fù)博弈者”，它作為一個(gè)機(jī)構(gòu)更有利于形成聲譽(yù)的累積，并且更容易構(gòu)筑起對獨(dú)董個(gè)體的外部激勵(lì)和監(jiān)督機(jī)制。

第三，建立于獨(dú)立董事事務(wù)所服務(wù)市場競爭基礎(chǔ)之上的獨(dú)董聲譽(yù)機(jī)制逐步形成后，上市公司出于吸引公眾投資者的動機(jī)，自然愿意為優(yōu)質(zhì)的獨(dú)董支付高薪酬，由此目前獨(dú)董普遍低薪現(xiàn)象所帶來的諸如“劣幣驅(qū)逐良幣”等問題也就自然解決了。

第四，較之獨(dú)董個(gè)體，作為組織機(jī)構(gòu)的獨(dú)董事務(wù)所有更大的承擔(dān)法律責(zé)任的空間，這一方面有利于未來中小股東權(quán)利救濟(jì)結(jié)果的兌現(xiàn)，另一方面也為制度設(shè)計(jì)者和司法裁判者通過法律責(zé)任的威懾來激勵(lì)獨(dú)董勤勉盡責(zé)提供了更大的現(xiàn)實(shí)可能性。

第五，獨(dú)董事務(wù)所可為獨(dú)立董事提供“團(tuán)隊(duì)化工作”保障和支持，把傳統(tǒng)上獨(dú)董個(gè)體與上市公司之間的“私對公”關(guān)系，轉(zhuǎn)化為獨(dú)董事務(wù)所或者獨(dú)董工作團(tuán)隊(duì)與上市公司之間的“公對公”關(guān)系。

編輯：黃靈? yeshzhwu@foxmail.com