王 成

一、引言

我國民法上侵權(quán)替代責(zé)任,〔1〕本文僅討論最廣泛意義上用人者的替代責(zé)任,不討論其他比如監(jiān)護人的替代責(zé)任。存在兩種規(guī)范模式。一種是完全替代模式,即自原《民法通則》 第121 條到原《侵權(quán)責(zé)任法》 第34 條、第35 條再到《民法典》 第1191 條、第1192 條的規(guī)范模式,工作人員執(zhí)行職務(wù)時造成第三人損害的侵權(quán)責(zé)任,完全由用人單位承擔(dān)。采完全替代模式的還有《資產(chǎn)評估法》 第50 條、《律師法》 第54 條、《公證法》 第43 條以及對《民法通則》 第121 條進行解釋的修改前的最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》 (以下簡稱 “法釋 〔2003〕 20 號”) 第8 條。另一種是有限替代模式。法釋〔2003〕 20 號第9 條規(guī)定,雇員在雇傭活動中對第三人的侵權(quán)責(zé)任原則上由雇主承擔(dān),但在雇員故意或者重大過失的場合,雇員與雇主承擔(dān)連帶責(zé)任。采用有限替代模式的還有法釋〔2003〕20 號第13 條。

《民法典》 侵權(quán)責(zé)任編未采用雇傭關(guān)系的措辭。第1191 條、第1192 條實際上吸收了法釋〔2003〕 20 號第9 條、第11 條,因此,修改后的最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》 (法釋〔2022〕 14 號,以下簡稱“修改后的《人身損害賠償解釋》”)沒有再保留雇傭關(guān)系的內(nèi)容。第1191 條、第1192 條改變了第9 條的有限替代模式而都統(tǒng)一采取了完全替代模式,即無論是工作人員還是提供勞務(wù)一方對第三人的侵權(quán)責(zé)任,均完全由用人單位和接受勞務(wù)一方來承擔(dān)。

完全替代模式也影響到了修改后的《人身損害賠償解釋》 保留下來的幫工規(guī)則的修改。修改后的第4 條刪除了法釋〔2003〕 20 號第13 條后段“幫工人存在故意或者重大過失,賠償權(quán)利人請求幫工人和被幫工人承擔(dān)連帶責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持” 的內(nèi)容。可見,修改后的第4條也采取了完全替代模式。

在替代責(zé)任方面,第1191 條、第1192 條第1 款完全沿襲了《侵權(quán)責(zé)任法》 第34 條、第35條的內(nèi)容。只不過在當(dāng)時,《侵權(quán)責(zé)任法》 與法釋〔2003〕 20 號并行,兩種替代模式并行,法官在裁判文書中對二者關(guān)系的處理也是各取所需?！睹穹ǖ洹?之后,完全替代模式一統(tǒng)天下。在用人單位與工作人員的關(guān)系中、在個人之間提供勞務(wù)的關(guān)系中、在被幫工人與幫工人的關(guān)系中,后者執(zhí)行工作任務(wù)造成第三人損害的場合,均由前者對外承擔(dān)全部責(zé)任。有限替代模式在我國民事立法上似乎已經(jīng)不見了蹤影,完全替代模式的弊端也因此逐漸顯現(xiàn)了出來。

設(shè)一例說明兩種替代模式: 張三為用人單位甲的工作人員(第1191 條) 或者為個人甲提供勞務(wù)(第1192 條),張三執(zhí)行工作任務(wù)或者提供勞務(wù)造成王五損害。僅僅甲對王五承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,為完全替代模式;在一定條件(故意或者重大過失) 下,張三和甲對王五承擔(dān)連帶責(zé)任,則為有限替代模式。

甲作為唯一直接面對受害人王五的責(zé)任人承擔(dān)全部責(zé)任的,就是完全替代責(zé)任。完全替代責(zé)任下,行為主體張三不是責(zé)任主體,其責(zé)任由甲完全替代;甲和張三共同作為直接面對受害人王五的責(zé)任人的,甲只是有限替代,故為有限替代責(zé)任。

甲是否以及如何為張三的行為向王五承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,是為替代責(zé)任的核心問題;張三是否以及如何與甲同時向王五承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,是為有限替代的核心問題。

完全替代模式一統(tǒng)天下,意味著后一問題不再是問題。而本文討論的正是后一問題的必要性及正當(dāng)性。本文主要反思以下問題: 替代責(zé)任的立法目的究竟為何? 哪種替代模式能更好實現(xiàn)立法目的? 有限替代模式是否不再具有規(guī)范意義? 法釋〔2003〕 20 號第8 條與第9 條、第13條采取不同規(guī)則的立法理由是否不再具有合理性? 完全替代模式在各種場合是否均可以輸出妥當(dāng)?shù)囊?guī)范結(jié)果? 完全替代模式是否應(yīng)該向有限替代模式轉(zhuǎn)變?

二、反思的契機

(一) 《公司法》 的修改

2021 年12 月24 日《公司法(修訂草案)》 第190 條規(guī)定: “董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù),因故意或者重大過失,給他人造成損害的,應(yīng)當(dāng)與公司承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

本條的立法目的,是為了總結(jié)吸收公司法司法實踐經(jīng)驗,強化經(jīng)營管理人員的責(zé)任,完善經(jīng)營管理人員責(zé)任制度。〔2〕參見全國人大常委會《〈關(guān)于中華人民共和國公司法(修訂草案)〉 的說明》 (2021 年12 月24 日)。作為最常見的經(jīng)濟組織,公司當(dāng)然屬于《民法典》 第1191 條的用人單位,董事、高級管理人員則屬于第1191 條中的工作人員。第190 條采用了有限替代模式,董事、高管執(zhí)行職務(wù)時因故意或者重大過失給他人造成損害時,其責(zé)任不再被公司完全替代。

2022 年12 月30 日《公司法(修訂草案二次審議稿)》 第190 條規(guī)定: “董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù),給他人造成損害的,公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的,也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

二次審議稿中的第190 條,改變了連帶責(zé)任的表述,但依然堅持有限替代模式的立場。在董事、高管存在故意、重大過失時,要獨立對第三人承擔(dān)責(zé)任。而且,“也要承擔(dān)賠償責(zé)任” 的措辭,與之前相比,有更強化責(zé)任獨立性的味道。至于該責(zé)任與公司責(zé)任是什么關(guān)系,語焉未詳。

從修訂草案到二次審議稿,第190 條為何發(fā)生這一變化,立法說明僅僅提到“有的常委委員、地方、部門和專家學(xué)者、社會公眾建議進一步完善董事責(zé)任的相關(guān)規(guī)定”,此外并無更多說明?！?〕參見全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國公司法(修訂草案)〉 修改情況的匯報》 (2022 年12 月)。

2023 年9 月1 日《公司法(修訂草案三次審議稿)》 將第190 條改為第191 條,內(nèi)容沒有變化。

就規(guī)范的社會現(xiàn)象和法律關(guān)系來說,第191 條與《民法典》 第1191 條是相同的。從規(guī)則體系出發(fā),第1191 條應(yīng)當(dāng)是第191 條的基礎(chǔ)性規(guī)范。因此,第191 條又將有限替代模式拉回人們的視野。第191 條似乎意在擺脫第1191 條的束縛,在公司這種典型的用人單位領(lǐng)域,采取有限替代模式。此外,第191 條將工作人員限定在董事、高管,而不是所有的工作人員,其考量因素究竟如何,也有進一步探討的空間。〔4〕值得注意的是三次修訂草案的第11 條第3 款: “法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的,由公司承擔(dān)民事責(zé)任。公司承擔(dān)民事責(zé)任后,依照法律或者公司章程的規(guī)定,可以向有過錯的法定代表人追償?！?從條文內(nèi)容看,第11 條第3 款來自《民法典》 第62 條,采完全替代模式。有問題的是,第11 條第3 款和第190 條/第191 條如何保持內(nèi)在協(xié)調(diào)。不少學(xué)者已經(jīng)注意到這一問題。參見蔣大興: 《公司法修訂草案中的關(guān)鍵缺失》,載《中國法律評論》 2022 年第5 期,第148 頁;葉林、葉冬影: 《公司董事連帶/賠償責(zé)任的學(xué)理考察——評述〈公司法修訂草案〉 第190 條》,載《法律適用》 2022 年第5 期,第20 頁。本文后續(xù)也還會討論到。

(二) 《民法典》 侵權(quán)責(zé)任編司法解釋的制定

2023 年3 月29 日最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉 侵權(quán)責(zé)任編的解釋(一) (征求意見稿)》 [以下簡稱“《侵權(quán)責(zé)任編解釋(一) 征求意見稿》”] 第12 條(用人單位責(zé)任的適用范圍不限于勞動關(guān)系) 規(guī)定: “與用人單位形成勞動關(guān)系的員工、執(zhí)行用人單位工作任務(wù)的其他人員,因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害,被侵權(quán)人依照民法典第1191 條第1 款規(guī)定,請求用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持?！?“個體工商戶的員工因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害,適用民法典第1191 條第1 款規(guī)定確定民事責(zé)任?！?/p>

從條題及文義來看,第12 條的目的應(yīng)當(dāng)是兩個。其一是擴張解釋“工作人員”,將“員工”與“其他人員” 都解釋為第1191 條中的“工作人員”,從而使執(zhí)行用人單位工作任務(wù)的所有人員的責(zé)任都歸于用人單位;其二是擴張解釋“用人單位”,將“個體工商戶” 解釋包含到第1191 條的“用人單位” 中,明確個體工商戶為員工執(zhí)行工作任務(wù)時造成他人的損害承擔(dān)替代責(zé)任。不難看出,這兩個目的都服務(wù)于一個更大的目的,那就是強化、更加徹底地貫徹完全替代模式,使第1191 條不再具有任何其他解釋的可能。

(三) 小結(jié)

《公司法》 修訂草案三個審議稿的第190 條/第191 條與《侵權(quán)責(zé)任編解釋(一) 征求意見稿》 第12 條,在朝著兩個不同的方向努力。第190 條/第191 條試圖通過讓董事、高管在故意或者重大過失時獨立承擔(dān)責(zé)任(無論是“應(yīng)當(dāng)與公司承擔(dān)連帶責(zé)任” 還是“也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”),突破第1191 條完全替代模式的束縛,確立有限替代模式。而第12 條則試圖“將其他人員解釋為工作人員” 以及“將個體工商戶解釋為用人單位”,進一步強化完全替代模式。

這一現(xiàn)象為我們反思兩種模式的正當(dāng)性、規(guī)范結(jié)果的妥當(dāng)性提供了素材和機會。鑒于《公司法》 修改和侵權(quán)責(zé)任編司法解釋的起草制定都在過程中,這種反思不僅具有學(xué)理解釋的意義,也具有立法論的意義。

值得注意的是,在我國現(xiàn)行立法中,還存在著采用有限替代模式的規(guī)定。典型的例子是《證券法》 第85 條: “信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定披露信息,或者公告的證券發(fā)行文件、定期報告、臨時報告及其他信息披露資料存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏,致使投資者在證券交易中遭受損失的,信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;發(fā)行人的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司及其直接責(zé)任人員,應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,但是能夠證明自己沒有過錯的除外?！?第85 條采過錯推定,獨立承擔(dān)責(zé)任的主體不限于董事、高管,這使得第85 條有限替代責(zé)任之限制要少于在公司法領(lǐng)域具有一般規(guī)范意義的第190 條/第191 條。

董事、高管在特定場景中獨立承擔(dān)責(zé)任的例子還包括最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉 若干問題的規(guī)定(二)》 (法釋〔2020〕 18 號) 第18 條、第19 條、第20 條,最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉 若干問題的規(guī)定(三)》 (法釋〔2020〕 18號) 第13 條、第14 條。這些規(guī)定,也都是有限替代模式的例證,但這些規(guī)定的權(quán)利主體都是已經(jīng)存在的公司債權(quán)人,與第85 條和第190 條/第191 條的規(guī)范對象不同。

三、替代責(zé)任的前提、理由、目的及其實現(xiàn)

(一) 替代責(zé)任的前提性假設(shè)

1.人格吸收理論

替代責(zé)任的前提性假設(shè)之一是人格吸收理論。這一理論認(rèn)為,從第三人角度觀察,行為人的人格為用人單位吸收,不再具有獨立性,因此不能對外承擔(dān)責(zé)任。〔5〕參見最高人民法院民法典貫徹實施領(lǐng)導(dǎo)小組主編: 《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》,人民法院出版社2020 年版,第238 頁。個人加入法人等組織后,個人利益與所屬法人等組織的利益完全一致,甚至不再有個人私利。就其對第三人實施的行為而言,該行為人作為法人的組成部分,而非獨立的個人存在,并不具有獨立的意思。但事實并非如此。個人的利己本性是一切社會關(guān)系形成和展開的人性基礎(chǔ),個人加入法人并沒有改變他是一個獨立的人這一事實。個人加入法人等組織后,他還具有獨立于法人的、自己的利益和意志,最大化自己的利益依然是其行為的首要動機?！?〕參見蔡立東: 《論法定代表人的法律地位》,載《法學(xué)論壇》 2017 年第4 期,第16 頁。從邏輯上講,當(dāng)完全貫徹人格吸收理論時,個人為法人等組織服務(wù)時產(chǎn)生的各種責(zé)任,當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由組織來承擔(dān)。當(dāng)認(rèn)為個人依然存在獨立的利益和意思時,其行為產(chǎn)生的責(zé)任也就可能獨立存在。

也有解釋認(rèn)為,用人單位之所以承擔(dān)責(zé)任,是因為負(fù)有社會安全義務(wù),使用他人從事一定工作,應(yīng)為必要的注意,以保護第三人不因此遭受損害?！?〕參見王澤鑒: 《侵權(quán)行為》 (第3 版),北京大學(xué)出版社2016 年版,第501 頁。社會安全義務(wù)會導(dǎo)向用人單位過失責(zé)任。作為緩和,我國臺灣地區(qū)“民法” 第188 條采推定過失,但因為司法實務(wù)對雇主的過失從嚴(yán)認(rèn)定,推定過失的規(guī)定已成為具文?！?〕參見同上注,第499 頁、第522 頁、第527 頁。成為具文,意味著我國臺灣地區(qū)雇主與雇員對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任就成為沒有例外的規(guī)則。

2.經(jīng)濟實力優(yōu)勢

替代責(zé)任的另一個假設(shè)是組織的經(jīng)濟實力要優(yōu)于個人的經(jīng)濟實力。經(jīng)濟實力優(yōu)勢假設(shè),即深口袋理論,〔9〕See Victor E.Schwartz,Phil Goldberg &Christopher E.Appel,Deep Pocket Jurisprudence: Where Tort Law Should Draw the Line,70 Oklahoma Law Review 359 (2018).說的更直白些,就是假設(shè)組織比個人更有錢,對第三人的損害更有賠償能力。替代責(zé)任是為保護被害人,“避免其于向一般經(jīng)濟能力較差之受僱人請求賠償時,無法獲得賠償而設(shè)”?！?0〕我國臺灣地區(qū)“最高法院2003 年臺上1206”,參見陳忠五主編: 《民法》,(臺灣地區(qū)) 新學(xué)林出版股份有限公司2018 年版,第B-276 頁。

經(jīng)濟實力優(yōu)勢的假設(shè),是以大中型企業(yè)作為假想背景的。實際生活中,數(shù)量更多的也更為常見的是小企業(yè),員工不過數(shù)個,常常面臨能否生存下去的窘境。在這些企業(yè)里,組織具有經(jīng)濟實力優(yōu)勢的假想,未見得一定成立。

(二) 替代責(zé)任的理由和目的

完全替代模式的理由主要有: 風(fēng)險利益一致性,即報償理論?！?1〕參見同前注〔7〕,王澤鑒書,第497 頁;同前注〔5〕,最高人民法院民法典貫徹實施領(lǐng)導(dǎo)小組主編書,第248 頁。工作人員為用人單位工作,用人單位享有利益,應(yīng)當(dāng)同時承擔(dān)責(zé)任(理由一)。有利于受害人獲得救濟。用人單位的責(zé)任財產(chǎn)要大于工作人員,讓用人單位承擔(dān)責(zé)任,可以更好地救濟受害人(理由二)。第三,有利于強化用人單位的選任、監(jiān)督管理責(zé)任(理由三)?！?2〕參見王勝明主編: 《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》,法律出版社2010 年版,第167 頁;黃薇主編:《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編解讀》,中國法制出版社2020 年版,第108 頁;石宏主編: 《〈中華人民共和國民法典〉 釋解與適用人格權(quán)編侵權(quán)責(zé)任編》,人民法院出版社2020 年版,第175 頁;我國臺灣地區(qū)“最高法院2014 臺上1114”,參見同前注〔10〕,陳忠五主編書,第B-259 頁。

這三個理由表明,完全替代責(zé)任規(guī)則完全是功利性的,〔13〕刑法領(lǐng)域也一樣。法人刑事責(zé)任問題其實從來都不是一個理論問題,而是政策問題。它所賴以存在的并不是理性主義和理論邏輯的自洽性與合理性問題,而是功利主義、實證主義和現(xiàn)實的社會需求問題。參見張克文: 《擬制犯罪和擬制刑事責(zé)任——法人犯罪否定論之回歸》,載《法學(xué)研究》 2009 年第3 期,第55 頁。是價值判斷問題,含有法政策的意涵,〔14〕參見同前注〔7〕,王澤鑒書,第511 頁。服務(wù)于更高的立法目的。上述三個理由分別對應(yīng)著公平目的(理由一)、受害人救濟目的(理由二)、預(yù)防損害目的(理由三) 此三個目的。

需要明確的是,這三個立法目的,不僅是完全替代模式的立法目的,同時也是有限替代模式的立法目的。而且,有限替代模式可能會更好地實現(xiàn)這些目的。比如,就受害人救濟目的而言,無論用人單位是大公司還是個體工商戶,用人單位的財產(chǎn)加上故意或者重大過失工作人員資產(chǎn)的總和,一般總會大于用人單位或者工作人員各自的財產(chǎn)。從預(yù)防損害目的而言,讓故意或者重大過失的工作人員自己獨立對外承擔(dān)責(zé)任、自己監(jiān)督自己的行為,要比讓用人單位承擔(dān)責(zé)任、進而再對工作人員進行監(jiān)督,更有效率?！?5〕我國臺灣地區(qū)“民法” 第28 條立法理由書謂: “然欲促行為人執(zhí)行職務(wù)時之特別注意,俾免疏忽,則又不可不使之負(fù)連帶賠償之責(zé)?！?參見同前注〔10〕,陳忠五主編書,第A-35 頁。對于法人來說,“沒有可譴責(zé)的靈魂,沒有可鞭撻的身體”,〔16〕同前注〔13〕,張克文文,第42 頁。對法人處罰能否產(chǎn)生激勵本身就一直受到質(zhì)疑。另外,工作人員因履職過程中的個人故意或者重大過失造成損失,但損失完全由用人單位承擔(dān)時,也會株連到用人單位其他工作人員以及不進行實際管理的股東(在公司的場合) 的合法利益,從道義上說也是不公平的。用人單位為小型企業(yè)或者個體工商戶時,負(fù)擔(dān)能力有限,讓其承擔(dān)完全替代責(zé)任,不利于小型企業(yè)或者個體工商戶的風(fēng)險承受以及受害人獲得救濟。

三個立法目的是替代模式的立法目的,而不僅僅是完全替代模式的立法目的。當(dāng)完全替代模式能夠?qū)崿F(xiàn)這三個目的時,應(yīng)當(dāng)采用完全替代模式;反之,當(dāng)完全替代模式不能夠?qū)崿F(xiàn)三個目的、或者有限替代模式可以更好地實現(xiàn)三個目的時,采用有限替代模式就有了正當(dāng)性。有觀點認(rèn)為,完全替代責(zé)任的另一個合理性在于,雇主可以透過價格機制或者保險機制分散損害?！?7〕參見同前注〔7〕,王澤鑒書,第499 頁。這恰恰說明,在沒有價格機制或者保險機制的場景下,完全替代責(zé)任的合理性會進一步降低。

法律規(guī)則本身都是為原則和目的服務(wù)的,規(guī)則背后都是原則。當(dāng)我們說某個規(guī)則合理,是因為它符合公平、平等等原則;反之,當(dāng)我們說某個規(guī)則不合理,是因為它不符合公平、平等等原則。新規(guī)則的出現(xiàn)和發(fā)展都是對既有規(guī)則的反動和突破,其動力就是原則和目的。比如,過錯責(zé)任的出現(xiàn)是對古代結(jié)果責(zé)任的反動,近代結(jié)果責(zé)任又是對過錯責(zé)任的反動。再比如,一般認(rèn)為,董事信義義務(wù)的受益人是股東。但是美國法院的司法實踐確立了這樣的規(guī)則: 當(dāng)公司陷入某種程度的財務(wù)困境,但尚未向法院申請破產(chǎn)時,董事信義義務(wù)的受益人就從公司健康狀態(tài)下的股東轉(zhuǎn)變?yōu)楣緜鶛?quán)人?！?8〕參見朱圓: 《論美國公司法中董事對債權(quán)人的信義義務(wù)》,載《法學(xué)》 2011 年第10 期,第130 頁。這說明,為了實現(xiàn)立法目的,在完全替代模式和有限替代模式之間進行切換,不需要有心理障礙。

(三) 替代模式立法目的之間的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)

替代模式有三個立法目的:公平目的、受害人救濟目的以及預(yù)防損害目的,三者之間需要統(tǒng)一協(xié)調(diào),即要使三個目的同時實現(xiàn),而不能為了某一目的的實現(xiàn)而損害到其他目的。

以受害人救濟目的為例。受害人救濟是替代責(zé)任的最主要目的?！?9〕“按(臺灣地區(qū)‘民法’) 第188 條僱用人責(zé)任之規(guī)定,系為保護被害人而設(shè)?！?我國臺灣地區(qū)“最高法院2014 臺上346”;我國臺灣地區(qū)“最高法院2011 臺上3”。參見同前注〔10〕,陳忠五主編書,第B-261頁、第B-265 頁。責(zé)任財產(chǎn)越多,得到賠償?shù)某杀驹叫?越有利于受害人獲得救濟。在這樣的意義上,用人單位、雇主、被幫工人的責(zé)任財產(chǎn)一般總是小于用人單位、雇主、被幫工人的責(zé)任財產(chǎn)與工作人員、雇員、幫工人責(zé)任財產(chǎn)的總和。因此,在任何情況下都讓二者同時承擔(dān)責(zé)任,并且承擔(dān)連帶責(zé)任,會更有利于受害人救濟目的的實現(xiàn)。

但是,實現(xiàn)受害人救濟目的,不能同時損害其他目的。因此,盡管不設(shè)任何限制的連帶責(zé)任總是有利于受害人救濟目的的實現(xiàn),但是民法中的連帶責(zé)任是有限的,只能在法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定時適用(《民法典》 第178 條第3 款)。這就意味著連帶責(zé)任可能會損害法律所欲實現(xiàn)的其他目的。在替代責(zé)任場合,盡管用人單位和工作人員的責(zé)任財產(chǎn)相加后一般總要大于用人單位或者工作人員各自單獨的財產(chǎn),但是,在工作人員沒有任何過錯的情況下,比如,《證券法》 第85 條中發(fā)行人的某位董監(jiān)高,可以證明自己不存在過錯時,讓其與用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任,會損害公平目的,也無法起到預(yù)防損害的作用。因此,不設(shè)任何條件地讓工作人員與用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任,盡管有助于更好地實現(xiàn)受害人救濟的目的,但可能會損害到公平目的和預(yù)防損害目的。這樣的規(guī)則可能弊大于利,因此是不可取的。另一方面,在工作人員對受害人的損害存在故意或者重大過失時,讓其與用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任,既可以比只有用人單位自己承擔(dān)賠償責(zé)任時更好實現(xiàn)受害人救濟的目的,也有助于實現(xiàn)公平目的和預(yù)防損害目的。這就是法釋〔2003〕 20 號第9 條的立法理由?！?0〕參見最高人民法院民事審判第一庭編著: 《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2015 年版,第152-153 頁。

(四) 為何只能被追償而不能直接對受害人承擔(dān)責(zé)任

與《侵權(quán)責(zé)任法》 第34 條、第35 條不同,《民法典》 第1191 條、第1192 條都增加了用人單位或接受勞務(wù)一方承擔(dān)責(zé)任后可以向故意或者重大過失的工作人員或提供勞務(wù)一方追償?shù)膬?nèi)容。修改后的《人身損害賠償解釋》 第4 條也改變了法釋〔2003〕 20 號第13 條連帶責(zé)任的做法,改而規(guī)定被幫工人承擔(dān)賠償責(zé)任后可以向有故意或者重大過失的幫工人追償。有學(xué)者認(rèn)為,增加追償?shù)囊?guī)定,能夠促使提供勞務(wù)一方更好地遵守法律、在勞務(wù)期間采取更謹(jǐn)慎的行為來完成工作任務(wù),也有利于保護潛在受害人的合法權(quán)益?！?1〕參見石冠彬、帥仁策: 《民法典侵權(quán)責(zé)任編(草案) 個人用工責(zé)任制度的立法解讀》,載《云南社會科學(xué)》 2020 年第1 期,第96 頁。

需要思考的是,在替代責(zé)任中,為何不能讓有故意或者重大過失的工作人員、提供勞務(wù)一方以及幫工人直接對受害人承擔(dān)責(zé)任? 除了抽象的人格吸收理論、法人機關(guān)理論外,對實現(xiàn)替代責(zé)任的三個目的,似乎并無任何助益。

四、重構(gòu)有限替代模式的特定場景

如前,在一些場景中,是有限替代模式、而不是完全替代模式可以更好地實現(xiàn)三個立法目的。在這些場景中,就應(yīng)當(dāng)重新建構(gòu)有限替代模式。有限替代模式的特殊性體現(xiàn)在將工作人員對受害人的獨立責(zé)任凸顯出來。因此論證有限替代模式的正當(dāng)性,重點需要論證的是不被替代部分的正當(dāng)性,即工作人員(雇員、幫工人、董事、高管) 直接對受害人獨立承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)性。

值得說明的是,有限替代責(zé)任適用條件與有限替代責(zé)任適用場景,二者屬于不同的討論范疇。工作人員(雇員、幫工人、董事、高管) 存在故意或者重大過失是有限替代責(zé)任的適用條件。下面討論的是有限替代責(zé)任適用的具體場景。這些特定場景都是(包括曾經(jīng)是或者將來可能是) 法律或者司法解釋規(guī)定的具體場景。

(一) 雇員因故意或者重大過失致人損害

《民法典》 之前,在雇傭關(guān)系中,雇員對外要獨立承擔(dān)責(zé)任。法釋〔2003〕 20 號第9 條第1款中段規(guī)定: “雇員因故意或者重大過失致人損害的,應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。” 這一規(guī)定與《侵權(quán)責(zé)任法》 第34 條、第35 條并行多年,其主要理由是: 雇員是直接實施行為的人,讓其承擔(dān)責(zé)任更公平(公平目的);也更有利于預(yù)防損害發(fā)生(預(yù)防目的);雇主經(jīng)營可能虧損,雇員賺取固定收入,雇員經(jīng)濟實力未必低于雇主,讓雇員承擔(dān)連帶責(zé)任更有利受害人救濟(受害人救濟目的)?！?2〕參見同前注〔20〕,最高人民法院民事審判第一庭編著書,第152-153 頁。

《民法典》 生效后,法釋〔2003〕 20 號第9 條規(guī)定被刪除。雇傭關(guān)系既可能發(fā)生在一方是單位、一方是個人之間,也可能發(fā)生在雙方都是個人之間。從這個角度,《民法典》 第1191 條、第1192 條中都可能包括雇傭關(guān)系。如前,《侵權(quán)責(zé)任編解釋(一) 征求意見稿》 第12 條的目的應(yīng)該就是將用人單位責(zé)任的適用范圍擴大到勞動關(guān)系之外。具體而言,就是將勞動關(guān)系之外的其他用人形式,包括雇傭關(guān)系,尤其是個體工商戶與員工之間的關(guān)系拉入第1191 條的規(guī)范射程。

但是,第1191 條、第1192 條都采完全替代模式,很可能掩蓋了雇傭關(guān)系的復(fù)雜性。發(fā)生在個人之間的雇傭關(guān)系,與用人單位和工作人員之間的關(guān)系,并不具有可比性。如前,用人單位承擔(dān)替代責(zé)任的一個假設(shè)前提是: 用人單位的責(zé)任財產(chǎn)總會大于工作人員的責(zé)任財產(chǎn)。但如上引法釋〔2003〕 20 號第9 條起草者所述,發(fā)生在個人之間的雇傭關(guān)系,雇主的責(zé)任財產(chǎn)一定大于雇員的責(zé)任財產(chǎn),這一假設(shè)是不成立的。即使這一假設(shè)成立,任何一方的責(zé)任財產(chǎn)一般總小于雙方責(zé)任財產(chǎn)的總和。個體工商戶與員工之間,也完全是類似的情況。在個體工商戶的員工或者雇員故意或者重大過失造成他人損害的場合,如果按照第1192 條或者第1191 條采完全替代模式,受害人從一方責(zé)任財產(chǎn)得到救濟的概率無論如何會小于從兩方責(zé)任財產(chǎn)得到救濟的概率。更何況,經(jīng)驗表明,越是小的用人單位,其財產(chǎn)狀況越不清晰。只讓雇主承擔(dān)責(zé)任,會否發(fā)生雇主和雇員、個體工商戶和員工合謀轉(zhuǎn)移財產(chǎn)逃避責(zé)任的事情,也未可知。經(jīng)驗同樣表明,越是大的用人單位,其訴訟能力越強。如果只能要求用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任,作為個人的受害人得到賠償?shù)某杀疽矔S用人單位的規(guī)模增大而越來越高。

(二) 被幫工人因故意或者重大過失致人損害

法釋〔2003〕 20 號第13 條后段規(guī)定: “幫工人存在故意或者重大過失,賠償權(quán)利人請求幫工人和被幫工人承擔(dān)連帶責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持?！?幫工人之所以在故意或者重大過失時,其責(zé)任不再被被幫工人完全吸收替代,起草人認(rèn)為的主要理由是: 被幫工人在幫工活動中受益是有限的,不能要求被幫工人對幫工人的所有侵權(quán)行為都承擔(dān)賠償責(zé)任。〔23〕參見同上注,第186 頁。換言之,讓被幫工人完全替代故意或者重大過失的幫工人并不公平(公平目的)。同時,被幫工人與幫工人之間松散無償?shù)年P(guān)系,使得被幫工人在選任、監(jiān)督管理方面與用人單位相差甚遠,有限替代更有利于預(yù)防損害的發(fā)生(預(yù)防目的);連帶責(zé)任也更有利于受害人救濟(受害人救濟目的)。

修改后的《人身損害賠償解釋》 第4 條采用完全替代模式,僅被幫工人直接對受害人承擔(dān)責(zé)任,不利于受害人救濟(受害人救濟目的),因為幫工人和被幫工人之間經(jīng)濟實力優(yōu)勢的假設(shè)無從談起。被幫工人享受的幫工利益有限,實施侵權(quán)行為的幫工人不對外承擔(dān)責(zé)任,既不公平,也不利于幫工人吸取教訓(xùn)、避免類似行為再次發(fā)生(公平目的、預(yù)防目的)。幫工關(guān)系的松散結(jié)構(gòu),讓被幫工人而不是幫工人承擔(dān)責(zé)任,不會讓受害人產(chǎn)生實施侵權(quán)行為的人已經(jīng)付出了應(yīng)付代價的感覺。尤其是對那些遭受嚴(yán)重?fù)p害的受害人而言,直接行為人沒有承擔(dān)責(zé)任,等于正義沒有得到伸張。對這些受害人來說,既沒有得到公平結(jié)果,也沒有得到充分救濟,公平目的和受害人救濟目的都沒有實現(xiàn)。

對于被幫工人來說,幫工關(guān)系的形成多是偶然性的,其對侵害行為的發(fā)生基本上也無法預(yù)知,也無法采取措施預(yù)防損害的發(fā)生。被幫工人并不能有效約束、監(jiān)督管理幫工人,加重其責(zé)任無法預(yù)防損失的發(fā)生(預(yù)防目的)。幫工關(guān)系多發(fā)生在個人或者個體工商戶等小型企業(yè)之間,德國民法典第831 條關(guān)于要顧及家庭及小型企業(yè)負(fù)擔(dān)能力的立法理由,在幫工關(guān)系中尤其值得重視。〔24〕參見同前注〔7〕,王澤鑒書,第498 頁。

(三) 個體工商戶員工故意或者重大過失致人損害

如前,《侵權(quán)責(zé)任編解釋(一) 征求意見稿》 第12 條第2 款的目的,是將個體工商戶與員工之間的責(zé)任承擔(dān),也歸入到《民法典》 第1191 條的射程范圍內(nèi)。

從形式上,個體工商戶的情形“適用民法典第1191 條第1 款規(guī)定確定民事責(zé)任”,是將個體工商戶等同于用人單位。的確也有法院判決如此認(rèn)為: 依法注冊成立的個體工商戶,系適格的用人單位。〔25〕參見安徽省高級人民法院發(fā)布7 起勞動者權(quán)益保護典型案例之五: 王某與M 超市勞動爭議糾紛案——個體工商戶是法律規(guī)定的用工主體,應(yīng)依法與勞動者簽訂書面勞動合同。但是,個體工商戶是自然人從事工商業(yè)經(jīng)營(《民法典》 第54 條)。根據(jù)《促進個體工商戶發(fā)展條例》,個體工商戶可以個人經(jīng)營,也可以家庭經(jīng)營(第6 條前段)。個體工商戶可以自愿變更經(jīng)營者或者轉(zhuǎn)型為企業(yè)(第13 條前段)。個體工商戶自愿加入個體勞動者協(xié)會(第15 條第2 款)。從上述規(guī)定來看,個體工商戶不必然是企業(yè)。因此,第12 條第2 款應(yīng)當(dāng)將第1191 條、第1192 條同時引用,或者第1192 條更合適些。

從實質(zhì)上,需要討論個體工商戶的員工侵害第三人權(quán)利時,該如何承擔(dān)責(zé)任? 這一話題也與《民法典》 第1192 條以及修改后的《人身損害賠償解釋》 第4 條是否妥當(dāng)密切相關(guān)。

假設(shè)一個例子。張三開了一個屬性為個體工商戶的超市甲,張三自己就在超市工作,同時請李四作為店員。需要回答的問題是: 張三與甲是什么關(guān)系? 李四與甲是什么關(guān)系? 張三、李四是否都是甲的工作人員?

假設(shè)王五來店購物,工作中的李四發(fā)現(xiàn)王五偷東西,便用繩子將其綁在超市門前的電線桿上,并在其身上懸掛一塊寫有“小偷” 的字牌,引起在場群眾圍觀。張三在這一過程中沒有動手。〔26〕參見陳某訴莫寶蘭、莫興明、鄒麗麗侵犯健康權(quán)、名譽權(quán)糾紛案,載《最高人民法院公報》 2015 年第5 期。此時應(yīng)如何承擔(dān)賠償責(zé)任?

護理干預(yù)前，兩組患者量表各評分比較，差異無統(tǒng)計學(xué)意義（P＞0.05）。兩組行不同護理后較干預(yù)前相比，睡眠時間、睡眠障礙、入睡時間、睡眠效率、日間功能及安眠藥物評分均降低，且觀察組護理后上述評分改善更加顯著，差異具有統(tǒng)計學(xué)意義（P＜0.05）。見表2。

再假設(shè),李四得知某處有侵犯王五商標(biāo)權(quán)的商品,勸說張三進貨銷售。張三聽勸進貨在甲處銷售,并將所得分給李四。此時應(yīng)如何承擔(dān)賠償責(zé)任?

根據(jù)第12 條第2 款,上面兩種情況中,只有甲對王五承擔(dān)責(zé)任。這樣的結(jié)果是否妥當(dāng)?《民法典》 第56 條第1 款前段規(guī)定: 個體工商戶的債務(wù),個人經(jīng)營的,以個人財產(chǎn)承擔(dān)。上二例中,除李四外,張三天天在甲處工作,是否也應(yīng)該算是甲的員工,甲的財產(chǎn)和張三的財產(chǎn)高度混同。如果只讓甲對王五承擔(dān)賠償責(zé)任,張三和李四都不承擔(dān)任何責(zé)任,是否與《民法典》 第56 條第1 款前段的規(guī)定不符? 是否能夠?qū)崿F(xiàn)受害人救濟目的、預(yù)防損害目的以及公平目的?

不單單是個體工商戶,自然人注冊一個經(jīng)濟組織非常容易,名為單位實為個人的情況比比皆是。在刑事領(lǐng)域,假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的起點數(shù)額和加重數(shù)額,單位犯罪和自然人犯罪的標(biāo)準(zhǔn)懸殊較大,單位犯罪的數(shù)額一般高于自然人犯罪的數(shù)額達3 到5 倍。這種區(qū)別對待的做法容易使犯罪人規(guī)避法律。從發(fā)案情況看,許多個人為了逃避刑事制裁,紛紛注冊公司,以單位的名義實施犯罪,以達到規(guī)避刑事處罰的目的?！?7〕參見胡云騰、劉科: 《知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋若干問題研究》,載《中國法學(xué)》 2004 年第6 期,第134-136 頁。

在上例中,讓張三、李四與甲共同對王五承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,應(yīng)該更有利于實現(xiàn)替代責(zé)任的三個目的。在偷東西的實際案件中,法院根據(jù)法釋〔2003〕 20 號第9 條,判決張三、李四對王五承擔(dān)了連帶賠償責(zé)任?！?8〕參見同前注〔26〕。這樣結(jié)果應(yīng)當(dāng)是妥當(dāng)?shù)?。可?在個體工商戶場合采完全替代模式,恐會造成結(jié)果上的不妥當(dāng)。《侵權(quán)責(zé)任編解釋(一) 征求意見稿》 第12 條第2 款有修改的必要。

(四) 董事、高管故意或者重大過失致人損害

1.《公司法》 修訂草案三次審議稿第190 條/第191 條都選擇了有限替代模式

立法機關(guān)的修改說明(2021 年12 月24 日及2022 年12 月) 均未見第190 條/第191 條的立法理由,因此只能從學(xué)者文獻中尋找線索。

董事、高管對外向第三人承擔(dān)責(zé)任,是一個老話題。在之前《公司法》 歷次修改過程中,就有學(xué)者提出有關(guān)建議,但未體現(xiàn)在立法中。學(xué)者討論更多的是董事的連帶責(zé)任,對第190 條/第191 條中的“高級管理人員” 討論甚少。比如在2005 年,學(xué)者建議,《公司法》 應(yīng)增加“董事在執(zhí)行公司業(yè)務(wù)過程中,故意或重大過失違反法律、法規(guī)之規(guī)定,從而損害第三人利益,應(yīng)與公司對第三人承擔(dān)連帶責(zé)任” 的內(nèi)容?！?9〕參見盧代富、曹陽: 《董事對第三人的法律責(zé)任》,載趙萬一、盧代富主編: 《公司法國際經(jīng)驗與理論框架》,法律出版社2005 年版,第386 頁;轉(zhuǎn)引自同前注〔4〕,葉林、葉冬影文,第13 頁。本次修改之前,又有學(xué)者提出,借鑒國外的成熟經(jīng)驗,考慮到董事對第三人責(zé)任的特殊性以及該種責(zé)任與公司法人機關(guān)理論之間的密切關(guān)系,我國應(yīng)在《公司法》 中作出如下明確規(guī)定: “董事在職務(wù)活動中因故意或者重大過失造成他人損害的,應(yīng)當(dāng)對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄?0〕參見王長華: 《公司法人機關(guān)理論的再認(rèn)識——以董事對第三人的責(zé)任為視角》,載《法學(xué)雜志》 2020年第6 期,第58 頁;王長華: 《董事對第三人責(zé)任的認(rèn)定》,載《西部法學(xué)評論》 2017 年第2 期,第109 頁。學(xué)者認(rèn)為,關(guān)于董事與公司承擔(dān)連帶責(zé)任的理由,主要有限制董事濫用權(quán)限(預(yù)防目的) 以及受害人獲得足額賠償(受害人救濟目的)?！?1〕參見李宗錄: 《董事與公司連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)及適用條件》,載《法學(xué)雜志》 2005 年第5 期,第118 頁。

反對意見認(rèn)為,富有的董事畢竟只是少數(shù),多數(shù)董事更像是一個薪酬獲得者,與其所任職的公司相比,董事通常不具有超過公司財力的償付能力,指望通過董事承擔(dān)賠償責(zé)任來保護債權(quán)人利益,是不現(xiàn)實的?！?2〕參見同前注〔4〕,葉林、葉冬影文,第21 頁。也有意見擔(dān)心,董事對第三人責(zé)任制度一旦運用不當(dāng)被濫用的話,會導(dǎo)致董事責(zé)任無限擴大,使得董事不愿意積極進取,甚至不愿意擔(dān)任董事,損害公司活力?！?3〕參見馮果、柴瑞娟: 《論董事對公司債權(quán)人的責(zé)任》,載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》 2007 年第1 期,第115 頁。

除上述功利角度的考量外,董事對第三人承擔(dān)責(zé)任的理論障礙,主要體現(xiàn)為法人機關(guān)理論。然而,公司法人機關(guān)理論的歷史發(fā)展脈絡(luò)和域外的實踐經(jīng)驗表明,這一理論的本初功能,僅在于實現(xiàn)法人這一組織體在法律上的行為活動問題和民事責(zé)任承擔(dān)問題,而非在于排除董事等法人機關(guān)成員對受害人的民事責(zé)任。法人機關(guān)理論并不排除董事對第三人的責(zé)任,法人機關(guān)理論本身并非董事對第三人責(zé)任制度建立的障礙,真正的障礙是我國絕對化了法人機關(guān)理論?！?4〕參見同前注〔30〕,王長華: 《公司法人機關(guān)理論的再認(rèn)識——以董事對第三人的責(zé)任為視角》,第51 頁。

理論總是服務(wù)于特定目的而處于流變過程中。如前,在特定情形下,董事的信義義務(wù)都可以從股東轉(zhuǎn)移到債權(quán)人身上。法人機關(guān)理論也可以變化發(fā)展,只要立法目的產(chǎn)生了需要。況且,董事及法定代表人等法人機關(guān)組成人員的身份獨立性,從來都是客觀存在的?！?5〕參見同前注〔6〕,蔡立東文,第16 頁;[日] 我妻榮: 《我妻榮民法講義Ⅰ新訂民法總則》,于敏譯,中國法制出版社2008 年版,第151 頁,轉(zhuǎn)引自同前注〔30〕,王長華《公司法人機關(guān)理論的再認(rèn)識——以董事對第三人的責(zé)任為視角》,第54 頁。

比較法上的經(jīng)驗也表明,董事以及高管的行為并不總是與公司一致,并不總是在維護公司利益,董事及高管也會將公司作為其個人利益的工具,利用公司為個人牟利,同時傷害公司各種債權(quán)人的合法權(quán)益,此時,董事及高管的行為就應(yīng)當(dāng)由其自己負(fù)責(zé)?！?6〕參見許德風(fēng): 《論公司債權(quán)人的體系保護》,載《中國人民大學(xué)學(xué)報》 2017 年第2 期,第24-33 頁。讓董事及高管為自己行為承擔(dān)賠償責(zé)任,客觀上是對公司股東的保護。當(dāng)董事及高管為了自己個人利益侵害第三人權(quán)益,讓公司完全承擔(dān)責(zé)任、最終是讓公司股東承擔(dān)了責(zé)任,對股東是不公平的。讓公司完全承擔(dān)責(zé)任,最終也會損害到公司其他員工以及其他債權(quán)人的合法利益。〔37〕2001 年的美國安然公司案中,自從披露出安然公司有計劃地轉(zhuǎn)移債務(wù)和隱藏企業(yè)損失后,股東資產(chǎn)損失達約1 千億美元。后來,6500 名安然員工失去了工作和養(yǎng)老金,而安然的經(jīng)理人員在破產(chǎn)申請前給了他們自己超過5500 萬美元的現(xiàn)金補貼。安然的審計公司,安達信會計師事務(wù)所,世界最大的財務(wù)公司之一,被指控并被判決在與安然有關(guān)的活動中妨礙司法。安達信會計師事務(wù)所隨后于2022 年8 月關(guān)閉了其公共審計業(yè)務(wù),將其合伙人和雇員從28000 名減少到不足3000 名。2004 年,美國FBI 調(diào)查了184 起法人欺詐案例,其中最大的18起案例使得投資者損失超過10 億美元。在世界通信案中,股東損失估計高達2 千億美元。參見同前注〔13〕,張克文文,第41-42 頁。

第190 條/第191 條并沒有拋棄法人機關(guān)理論,而是法人機關(guān)理論的完善。原則上,公司依然要對董事、高管因職務(wù)行為給他人造成的損害負(fù)賠償責(zé)任。只是在董事、高管有故意或者重大過失時,董事、高管同時直接對第三人承擔(dān)責(zé)任。這種有限替代責(zé)任,更能實現(xiàn)替代責(zé)任的三個目標(biāo)。

2.連帶責(zé)任還是“也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”

從《公司法(修訂草案)》 到《公司法(修訂草案二次審議稿)》,第190 條經(jīng)歷了“應(yīng)當(dāng)與公司承擔(dān)連帶責(zé)任” 到“也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任” 的變化。

需要討論的是,董事、高管的賠償責(zé)任與公司法人的賠償責(zé)任到底是什么關(guān)系? 如前,立法機關(guān)的立法說明沒有說明這種變化的原因,“也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任” 似乎沒有排除連帶責(zé)任的可能,但是,這一表述給司法實踐留下太多問題,也留下太多空間,增加了規(guī)則的不確定性。

從效果上,連帶責(zé)任最有利于受害人救濟目的的實現(xiàn)。在法理上,公司等用人單位之所以承擔(dān)替代責(zé)任,是因為工作人員侵權(quán)行為發(fā)生在執(zhí)行職務(wù)過程中或者與執(zhí)行職務(wù)有密切關(guān)聯(lián),工作人員的行為被認(rèn)為是用人單位的行為。工作人員之所以要獨立對外承擔(dān)責(zé)任,是因為存在故意或者和重大過失。工作人員的故意和重大過失,有些是獨立的,有些則也可以被認(rèn)為是用人單位的故意或者重大過失。此種意思聯(lián)絡(luò)的關(guān)系,要比兩個沒有任何關(guān)系的獨立主體的意思聯(lián)絡(luò)更為緊密。

在江蘇省高級人民法院(2015) 蘇知民終字第179 號案中,法院認(rèn)為,屠某與余某在明知櫻花衛(wèi)廚公司“櫻花” 系列注冊商標(biāo)及商譽的情況下,通過控制蘇州櫻花公司、蘇州櫻花公司中山分公司、中山櫻花集成廚衛(wèi)公司、中山櫻花衛(wèi)廚公司實施侵權(quán)行為,其個人對全案侵權(quán)行為起到了重要作用,故與蘇州櫻花公司、蘇州櫻花公司中山分公司、中山櫻花集成廚衛(wèi)公司、中山櫻花衛(wèi)廚公司構(gòu)成共同侵權(quán),應(yīng)對上述公司所實施的涉案侵權(quán)行為所產(chǎn)生的損害結(jié)果承擔(dān)連帶責(zé)任?！?8〕參見櫻花衛(wèi)廚(中國) 股份有限公司訴蘇州櫻花科技發(fā)展有限公司、屠榮靈等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案,江蘇省高級人民法院(2015) 蘇知民終字第179 號民事判決書。當(dāng)工作人員的故意或者重大過失不被認(rèn)定為是用人單位的故意或者重大過失時,意味著用人單位和該工作人員在從事侵權(quán)行為時是兩個獨立的主體。兩個獨立主體的意思共同或者行為緊密關(guān)聯(lián)是民法上連帶責(zé)任最典型的形式。第190 條/第191 條規(guī)定連帶責(zé)任應(yīng)該更具有正當(dāng)性。

3.從董事、高管到所有工作人員

(1) 董事、高管與法定代表人責(zé)任

有學(xué)者認(rèn)為,《公司法(修訂草案)》 未能解決法定代表人與普通董事外部責(zé)任均衡規(guī)制的問題。比較修訂草案第11 條和第190 條,其中第11 條規(guī)定: “法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的,由公司承擔(dān)民事責(zé)任。公司承擔(dān)民事責(zé)任后,依照法律或者公司章程的規(guī)定,可以向有過錯的法定代表人追償?！?當(dāng)法定代表人有過錯損害他人利益時,是承擔(dān)替代賠償責(zé)任,先由公司擔(dān)責(zé),事后再對其追償,而普通董事?lián)p害他人利益時,則須與公司對外承擔(dān)連帶責(zé)任,這意味著法定代表人對第三人的責(zé)任比普通董事更為寬松,至少其享有期限利益。如此安排,雖乃基于代表說和代理說的不同,但在責(zé)任權(quán)利均衡方面是否妥當(dāng),值得斟酌?！?9〕參見同前注〔4〕,蔣大興文,第148 頁?！豆痉?修訂草案三次審議稿)》 第11 條修改為: “法定代表人以公司名義從事的民事活動,其法律后果由公司承受。公司章程或者股東會對法定代表人職權(quán)的限制,不得對抗善意相對人。法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的,由公司承擔(dān)民事責(zé)任。公司承擔(dān)民事責(zé)任后,依照法律或者公司章程的規(guī)定,可以向有過錯的法定代表人追償?！?其中法定代表人責(zé)任的內(nèi)容,沒有改變。在本文界定的意義上,仍采完全替代模式。

筆者認(rèn)為,根據(jù)《公司法》 第13 條的規(guī)定,公司法定代表人由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任?！豆痉?修訂草案)》 第10 條規(guī)定: “公司法定代表人由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任;依照本法規(guī)定不設(shè)董事會的公司,由董事或者經(jīng)理擔(dān)任。” 《公司法(修訂草案二次審議稿)》 第10 條修改為: “公司法定代表人由代表公司執(zhí)行公司事務(wù)的董事或者經(jīng)理擔(dān)任?！?《公司法(修訂草案三次審議稿)》 又將第10 條修改為: “公司的法定代表人按照公司章程的規(guī)定,由代表公司執(zhí)行公司事務(wù)的董事或者經(jīng)理擔(dān)任?！?可見,無論是依據(jù)現(xiàn)行《公司法》 還是《公司法(修訂草案)》 《公司法(修訂草案二次審議稿)》 《公司法(修訂草案三次審議稿)》 的規(guī)定,法定代表人都屬于第190 條/第191 條中的“董事、高級管理人員”,因此在解釋上,法定代表人對外承擔(dān)責(zé)任時,也應(yīng)當(dāng)屬于第190 條/第191 條的規(guī)范范圍。但是,第11 條采完全替代立場的存在,的確造成了與第190 條/第191 條關(guān)系的困擾。法定代表人作為特殊的董事或者高管,采用特殊規(guī)則也未必就解釋不通。但從侵害第三人承擔(dān)責(zé)任方面,法定代表人似乎不具有任何特殊性。

將上面?zhèn)€體工商戶的例子改造一下。假設(shè)甲不是個體工商戶,而是有限公司。張三是法定代表人,李四是董事、高管。二人在工作過程中一起將到店購物的王五打傷。根據(jù)第11 條,張三對王五的責(zé)任完全由甲替代,而李四要直接對王五承擔(dān)責(zé)任。這種責(zé)任配置的合理性需要討論。

法定代表人盡管享有當(dāng)然的、概括的代理權(quán),但只是法人的意思表達機關(guān),依然是一個具有個人私利的獨立個體?！?0〕參見同前注〔6〕,蔡立東文,第14-23 頁。從司法實踐的角度看,在侵害第三人權(quán)利方面,法定代表人與董事、高管具有同樣的行為模式?！?1〕參見同前注〔38〕,江蘇省高級人民法院民事判決書。有觀點認(rèn)為,與普通董事相比較,法定代表人無需公司特別授權(quán)即可對外代表公司,具有當(dāng)然代表公司的外形,發(fā)揮著協(xié)調(diào)董事會成員的功能,甚至是董事會決議形成的重要推動者。因此,與普通董事相比較,強化法定代表人的職責(zé)是具有現(xiàn)實合理性的。職權(quán)較少且無對外代表權(quán)的其他董事,不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)比法定代表人更重的責(zé)任?！?2〕參見同前注〔4〕,葉林、葉冬影文,第20 頁。依此邏輯,如普通董事、高管需承擔(dān)有限替代責(zé)任,法定代表人承擔(dān)同樣的責(zé)任更具有合理性。我國臺灣地區(qū)“民法” 上,第188 條以一般職員為對象,第28 條以有代表權(quán)的職員為對象?！?3〕參見同前注〔7〕,王澤鑒書,第529 頁。1982 年對第28 條修訂時,將原文之“職員” 改為“其他有代表權(quán)之人”,理由在于,“法人就其有代表權(quán)之職員所加于他人之損害,無免責(zé)之規(guī)定,所負(fù)責(zé)任較重,故范圍宜小”?！?4〕同前注〔10〕,陳忠五主編書,第A-35 頁。這一理由值得重視。法定代表人更有可能以公司名義侵害第三人合法權(quán)益,加以更強規(guī)范亦在情理之中。當(dāng)然,如前所述,我國臺灣地區(qū)法院對第188 條免責(zé)事由采嚴(yán)格認(rèn)定,使其事實上成為具文,也使得有代表權(quán)的職員與一般職員適用了相同的連帶責(zé)任規(guī)則。

(2) 董事、高管到所有工作人員

法定代表人、董事等對外承擔(dān)責(zé)任的困擾之一在于法人機關(guān)理論。對于高管和其他所有工作人員,原本也不存在法人機關(guān)理論的困擾。高管和其他所有工作人員存在故意或者重大過失時自己獨立對外承擔(dān)責(zé)任,與其在公司中的職務(wù)高低無關(guān)。況且,完全替代模式是將所有工作人員的責(zé)任都加以替代,有限替代模式也應(yīng)當(dāng)是將所有工作人員的責(zé)任都有限替代,除非有更正當(dāng)?shù)睦碛伞Ｓ邢尢娲Ｊ礁欣趯崿F(xiàn)替代模式的三個立法目的時,高管和其他所有工作人員,在故意或者重大過失的場合,都應(yīng)當(dāng)與法人一起對外承擔(dān)責(zé)任。

4.公司工作人員有限替代責(zé)任的構(gòu)成

(1) 存在故意或者重大過失

無論是法釋〔2003〕 20 號第9 條、第13 條,還是目前兩個第190 條以及第191 條中,都要求董事、高管等工作人員存在故意或者重大過失。要求故意或者重大過失的正當(dāng)性可能有以下幾點: 第一,只有在故意、重大過失的情況下,董事、高管的主體獨立性和所追求利益的獨立性才能凸顯出來。董事、高管執(zhí)行公司職務(wù)的過程中由于一般過失侵害第三人利益時,董事的行為不一定是為了自己利益作出的,而基本上是為了公司作出的?！?5〕參見佐藤孝弘: 《董事對第三人責(zé)任——從比較法和社會整體利益角度分析》,載《河北法學(xué)》 2023年第3 期,第122 頁。如果董事、高管沒有任何意思表達出來,或者表現(xiàn)得不是那么強烈,其人格就可能完全被公司所吸收,對外也不該有獨立責(zé)任。第二,我國民法上,故意和重大過失在大多數(shù)場合都是等同對待的。故意和重大過失在過錯的譜系中非常接近,甚至不易區(qū)分,故而重大過失也被稱為間接故意?！?6〕參見同前注〔7〕,王澤鑒書,第296 頁。工作人員的故意或者重大過失可能與公司的故意、重大過失是一致的,也可能是不一致的,但一定與執(zhí)行職務(wù)存在密切關(guān)聯(lián)。故意或者重大過失使得侵權(quán)行為或者結(jié)果的嚴(yán)重程度會大大增加。讓故意或者重大過失的董事、高管對外獨立承擔(dān)責(zé)任,有助于產(chǎn)生預(yù)防的激勵,客觀上會產(chǎn)生損害嚴(yán)重程度減輕的效果。

日本的判例和法定責(zé)任說認(rèn)為,董事的故意或者重大過失體現(xiàn)為對公司的玩忽職守行為。即使董事對第三人的利益侵犯沒有惡意或者過失,在沒有滿足一般侵權(quán)行為要件的情況下,也需要承擔(dān)對第三人的責(zé)任。持有該學(xué)說的人認(rèn)為,加重董事責(zé)任的理由為董事的職務(wù)涉及多方面,可能被損害的人也比較多,所以更需要保護第三人的利益?！?7〕參見同前注〔45〕,佐藤孝弘文,第119-121 頁。

根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法” 第28 條和第188 條,工作人員承擔(dān)責(zé)任,沒有故意或者重大過失的限制,有限替代目的體現(xiàn)得更為徹底。但無論工作人員是否存在過錯,都要對外承擔(dān)責(zé)任,似走到另一極端。其與替代責(zé)任立法目的的實現(xiàn)是何種關(guān)系,值得反思。

(2) 受害人可以是不特定第三人,包括公司債權(quán)人

有觀點認(rèn)為,第190 條中的受害人是公司債權(quán)人。一般情況下,董事在執(zhí)行職務(wù)時,對公司負(fù)有忠實和勤勉義務(wù)(或信義義務(wù)),對債權(quán)人不負(fù)有保護義務(wù)。因此,不存在董事違反義務(wù)侵害債權(quán)人問題,更不存在董事承擔(dān)賠償責(zé)任的問題?！?8〕參見同前注〔4〕,葉林、葉冬影文,第13 頁。依此觀點,第190 條/第191 條主要規(guī)范對債權(quán)的侵害。筆者認(rèn)為,第190 條/第191 條中的受害人可以是既有債權(quán)人,也可以是不特定第三人。當(dāng)受害人是公司既有債權(quán)人時,應(yīng)當(dāng)符合侵權(quán)法關(guān)于侵害債權(quán)的規(guī)定及理論。在此點上,第190 條/第191 條與《民法典》 侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定的其他侵權(quán)行為沒有二致。第190 條/第191 條的規(guī)范重點在于: 在何種情況下董事高管要對外承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,尤其是與公司承擔(dān)連帶責(zé)任。至于董事高管侵害公司債權(quán)人如何構(gòu)成,不是第190 條/第191 條的規(guī)范內(nèi)容。

5.第190 條/第191 條有限替代責(zé)任適用的類型

與完全替代責(zé)任相比,有限替代責(zé)任需要增加額外的要件,因此是替代責(zé)任的特殊情況,為司法實務(wù)上方便,應(yīng)盡可能總結(jié)明確其適用的類型。有觀點認(rèn)為,讓董事、高管承擔(dān)連帶責(zé)任通常需要滿足兩個前提條件: ①公司已經(jīng)資不抵債、瀕臨破產(chǎn),無力對第三人的侵權(quán)損害進行充分的補償。如果不滿足這個前提,董事、高管的連帶責(zé)任似乎沒有存在的必要。第三人也不必去擴大侵權(quán)損害賠償?shù)谋桓娣秶?。②董事、高管與公司在侵權(quán)行為上必須達到可稱為共犯或共同侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)才能證成。否則,承擔(dān)連帶責(zé)任就沒有依據(jù)?！?9〕參見齊礪杰: 《董事第三人責(zé)任條文的理解與適用辯難》,載《中國政法大學(xué)學(xué)報》 2022 年第5 期,第206 頁。筆者認(rèn)為,關(guān)于第一點,公司資不抵債、瀕臨破產(chǎn),固然存在增加董事、高管責(zé)任財產(chǎn)一并對受害人進行賠償?shù)男枰?但是,公司經(jīng)營是動態(tài)過程,財產(chǎn)狀況也在不斷變化。公司資不抵債,瀕臨破產(chǎn)是一個在現(xiàn)實中不太容易確定、尤其是不太容易在司法過程中由受害人加以證明的狀態(tài)。受害人無法得到賠償,也不以資不抵債為必要條件。比如,公司盡管有很多財產(chǎn),但都進行了抵押,而抵押債權(quán)尚未到期,此時受害人也無法及時得到賠償;或者,公司財產(chǎn)都被轉(zhuǎn)移,受害人無法查找得到。況且,如前,有限替代責(zé)任的目的有三,受害人救濟目的僅是其一。另外兩個目的的實現(xiàn),與公司資產(chǎn)多寡沒有直接關(guān)系。第二點意見,值得贊同。在董事、高管的人格不再認(rèn)為是被公司完全吸收的情況下,《民法典》 第1168 條、第1169 條及第1170 條的規(guī)定,可以作為二者連帶責(zé)任的基礎(chǔ)。

筆者認(rèn)為,在現(xiàn)行法的體系框架下,第190 條/第191 條至少可以適用于以下的類型。

類型一: 《證券法》 第85 條規(guī)定的情形。當(dāng)信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定披露信息,或者公告的證券發(fā)行文件、定期報告、臨時報告及其他信息披露資料存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏,致使投資者在證券交易中遭受損失的,信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;發(fā)行人的董事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,但是能夠證明自己沒有過錯的除外。第190 條/第191 條生效后,可以成為第85 條在《公司法》 上的基礎(chǔ)條款,為第85 條提供正當(dāng)性。第85 條可以看作第190 條/第191 條的特別適用情形。

類型二: 工作人員執(zhí)行工作任務(wù)過程中因偶然的故意或者重大過失致人損害

所謂因偶然的故意或者重大過失致人損害,是相對于下一類型“公司侵權(quán)工具化” 而言,公司并非自然人的侵權(quán)工具,只是工作人員在偶然情況下,發(fā)生侵權(quán)行為。

假設(shè)一例: 甲公交公司的司機張三,駕車來往于機場與市區(qū)之間。張三與乘客王五發(fā)生爭吵,故意急剎車,致使王五跌倒受傷;搬運行李時,竊取顧客王五的財物;在夜班車對單身顧客王五為性騷擾;因急事回家,擅自請朋友代為開車,發(fā)生車禍,致路人王五受傷?！?0〕此假設(shè)案例參考同前注〔7〕,王澤鑒書,第494 頁。

此類假設(shè)案例中,無論張三是公司的法定代表人、董事、高管還是一般的工作人員,均沒有任何區(qū)別,都應(yīng)當(dāng)與公司一起對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。

工作人員偶然故意或者重大過失致人損害時,需要考慮其行為與執(zhí)行工作任務(wù)的關(guān)系。此方面討論非常多,此處不贅。

與工作人員偶然的故意或者重大過失不同,還有一種相反的情況。比如,公司組織其工作人員毆打他人、非法將他人房屋拆除。只要工作人員存在故意或者重大過失,則應(yīng)當(dāng)與公司一起承擔(dān)連帶責(zé)任。如果受害人只起訴工作人員,工作人員則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任。〔51〕參見康方勇與顏子江生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)糾紛案,上海市普陀區(qū)人民法院(2020) 滬0107 民初字第14313 號民事判決書。

類型三: 公司侵權(quán)工具化

公司都是自然人為實現(xiàn)某種目的成立的。因此,公司本質(zhì)上都是自然人的工具。這里所指的是,當(dāng)公司成為了自然人專門或者主要用于侵權(quán)或者犯罪的工具時,就需要追究公司背后自然人的法律責(zé)任。

還是將前面的例子再做改造。比如,張三李四聽說王五生產(chǎn)的“王五” 牌商品很受歡迎。張三李四成立甲公司,并擔(dān)任董事高管,在未經(jīng)王五授權(quán)同意的情況下,生產(chǎn)“王五” 牌商品出售獲利,張三李四將所得隨時分成。還有一種情況是,甲公司成立時并沒有明確目的。但在成立后,張三李四將生產(chǎn)“王五” 牌商品作為甲公司的唯一或者主要業(yè)務(wù)。此例中,甲公司沒有任何獨立的意思,只是張三李四生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品的工具。這就是公司的侵權(quán)工具化。對于這種情況,在承擔(dān)責(zé)任方面,至少是民事責(zé)任方面,如果只讓甲公司對王五承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任,很可能的結(jié)果是,甲公司早已經(jīng)被掏空,或者本身欠債無數(shù),受害人根本無法得到賠償。張三李四則逍遙法外,轉(zhuǎn)手就又可以成立乙公司,繼續(xù)從事同樣的勾當(dāng)。受害人甚至法官明知張三李四的惡行,卻無可奈何。這樣的法律,無論從哪個意義上說,都不是良法。

1999 年6 月25 日最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》(法釋〔1999〕 14 號) 第2 條規(guī)定: “個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的,或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立以后,以實施犯罪為主要活動的,不以單位犯罪論處?！?據(jù)此,對于上例中的情況,如果條件構(gòu)成的話,張三李四個人要承擔(dān)刑事責(zé)任。

值得注意的是《侵權(quán)責(zé)任編解釋(一) 征求意見稿》 第14 條前段規(guī)定: “工作人員以執(zhí)行工作任務(wù)的名義實施的行為造成他人損害,構(gòu)成自然人犯罪的,工作人員刑事責(zé)任的承擔(dān)不影響用人單位民事責(zé)任的認(rèn)定?！?/p>

這一規(guī)定可以做兩種理解。一種理解是,所謂“工作人員刑事責(zé)任的承擔(dān)不影響用人單位民事責(zé)任的認(rèn)定”,意思是用人單位要承擔(dān)賠償責(zé)任,但是不影響罪犯個人也要承擔(dān)責(zé)任。另一種理解是,只能由用人單位對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任,罪犯個人不直接對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。

筆者認(rèn)為,結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任編解釋(一) 征求意見稿》 第12 條、民法典第1191 條、第1192 條的規(guī)定,以及法釋〔2003〕 20 號到修改后的《人身損害賠償解釋》 有關(guān)條文的變化情況,應(yīng)當(dāng)采第二種理解,即只能由用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任,罪犯個人不直接對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。支持這一結(jié)論的另一個理由是,假如個人也要直接對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任,那肯定不應(yīng)當(dāng)是任何情況下都要承擔(dān)。有關(guān)規(guī)定中需要設(shè)定個人對受害人直接承擔(dān)民事賠償責(zé)任的條件。但是,無論《侵權(quán)責(zé)任編解釋(一) 征求意見稿》 第14 條、第12 條,還是《民法典》 第1191條、第1192 條,都沒有這樣的內(nèi)容。

如果是第二種理解的話,這一規(guī)定的合理性就有討論余地。在工作人員已經(jīng)構(gòu)成犯罪的情況下,還不讓其承擔(dān)民事賠償責(zé)任,與民眾一般認(rèn)知不相符合,恐怕也不符合法秩序統(tǒng)一性原理?！?2〕參見周光權(quán): 《法秩序統(tǒng)一性的含義與刑法體系解釋——以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪為例》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報》 2022 年第2 期,第6-19 頁。加之,在此種情況下,用人單位恐怕早已人去樓空,要讓用人單位承擔(dān)民事責(zé)任,無異于給受害人畫餅充饑。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》 (法發(fā)〔2013〕 14號) 第9 條、第10 條的規(guī)定,對于積極賠償被害人經(jīng)濟損失并取得諒解的,綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力以及認(rèn)罪、悔罪程度等情況,可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下;積極賠償?shù)珱]有取得諒解的,可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。對于當(dāng)事人根據(jù)《刑事訴訟法》 第277 條達成刑事和解協(xié)議的,綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠禮道歉以及真誠悔罪等情況,可以減少基準(zhǔn)刑的50%以下;犯罪較輕的,可以減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰。上述規(guī)定的目的,自然是激勵刑事被告積極賠償受害人的損失。因此,讓構(gòu)成犯罪的工作人員直接對受害人承擔(dān)民事賠償責(zé)任,對受害人更具有現(xiàn)實意義。

司法實務(wù)中,對于公司工侵權(quán)具化的情況,公司背后的自然人要承擔(dān)責(zé)任。只不過,由于現(xiàn)行法上沒有上述公司法修訂草案中的第190 條/第191 條規(guī)定,只能根據(jù)現(xiàn)行《公司法》 第20條第3 款股東濫用公司獨立地位和股東有限責(zé)任的規(guī)定,追究股東責(zé)任。

在北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2020) 京73 民終字第463 號案中,關(guān)于被告胡某個人是否應(yīng)當(dāng)就被告光大雷士公司所實施的涉案侵權(quán)行為和不正當(dāng)競爭行為承擔(dān)連帶責(zé)任的問題,法院認(rèn)為:胡某是光大雷士公司前身個體工商戶光大電器廠的實際經(jīng)營者,在光大雷士公司實施涉案侵權(quán)行為和不正當(dāng)競爭行為期間為光大雷士公司股東、實際經(jīng)營者。胡某在已多次侵犯雷士光電公司注冊商標(biāo)專用權(quán)并被人民法院判決承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情況下,作為發(fā)起人股東成立光大雷士公司并擔(dān)任實際經(jīng)營者,在明知光大雷士公司在其商品上使用“雷士全屋吊頂” “雷士Leishi” 標(biāo)識的行為會構(gòu)成對雷士光電公司商標(biāo)侵權(quán)的情況,及在企業(yè)字號中繼續(xù)使用“雷士” 并經(jīng)營與雷士光電公司相類似的產(chǎn)品屬于惡意攀附雷士光電公司商譽的情況下,實質(zhì)上是利用股東身份,操縱公司的決策過程,使公司完全喪失獨立性,淪為其侵權(quán)工具,通過控制公司經(jīng)營活動謀取違法利益的同時,又試圖利用公司法人人格獨立制度規(guī)避承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,其行為不僅違背了基本的誠信原則,本質(zhì)及危害結(jié)果亦與公司法第20 條第3 款規(guī)定的情形相當(dāng)。故應(yīng)對涉案侵權(quán)行為和不正當(dāng)競爭行為給雷士光電公司造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任?！?3〕參見胡惠忠等與惠州雷士光電科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛上訴案,北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2020) 京73 民終字第463 號民事判決書。

在江蘇省高級人民法院(2015) 蘇知民終字第179 號案中,關(guān)于屠某、余某是否應(yīng)對本案被控侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任的問題,法院認(rèn)為,從主觀故意來看,屠某作為蘇州櫻花電器有限公司的法定代表人,曾經(jīng)有過侵犯櫻花衛(wèi)廚公司知識產(chǎn)權(quán)的歷史,理應(yīng)知曉櫻花衛(wèi)廚公司的“櫻花” 系列注冊商標(biāo)及“櫻花” 字號的有關(guān)情況;在本院判決蘇州櫻花電器有限公司構(gòu)成侵權(quán)的情況下,屠某又相繼成立了蘇州櫻花公司、蘇州櫻花公司中山分公司、中山櫻花衛(wèi)廚公司,其主觀惡意明顯。從侵權(quán)行為看,蘇州櫻花公司、蘇州櫻花公司中山分公司、中山櫻花集成廚衛(wèi)公司、中山櫻花衛(wèi)廚公司登記注冊時故意使用與櫻花衛(wèi)廚公司相同的字號,在實際經(jīng)營中不規(guī)范使用其商標(biāo),并使用與櫻花衛(wèi)廚公司相似的廣告宣傳語,經(jīng)營與櫻花衛(wèi)廚公司相類似的產(chǎn)品?？梢哉f,蘇州櫻花公司、蘇州櫻花公司中山分公司、中山櫻花集成廚衛(wèi)公司、中山櫻花衛(wèi)廚公司成立至今系以侵權(quán)經(jīng)營為主業(yè),屠某與余某應(yīng)對此承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。綜上所述,足以認(rèn)定屠某與余某在明知櫻花衛(wèi)廚公司“櫻花” 系列注冊商標(biāo)及商譽的情況下,通過控制蘇州櫻花公司等公司實施侵權(quán)行為,其個人對全案侵權(quán)行為起到了重要作用,故與蘇州櫻花公司等構(gòu)成共同侵權(quán),應(yīng)對上述公司所實施的涉案侵權(quán)行為所產(chǎn)生的損害結(jié)果承擔(dān)連帶責(zé)任?！?4〕參見同前注〔38〕,江蘇省高級人民法院民事判決書。

上述兩案中,公司都成為了自然人實施侵權(quán)行為的工具。值得注意的是,在這兩個案件中,自然人被告都是公司股東,同時是實際經(jīng)營者。在目前的《公司法》 規(guī)定中,只能適用第20條。但確切地說,第20 條是不合適的,因為第20 條的規(guī)范對象是股東。但在這兩案中,自然人被告被要求承擔(dān)責(zé)任,客觀上不是或者不僅僅是因為其股東身份,更主要是因為其實際經(jīng)營者的身份。被告是因為經(jīng)營行為而不是持有股份構(gòu)成的侵權(quán),因而公司的其他股東,并沒有像被告一樣承擔(dān)責(zé)任。此外,第20 條的保護對象是債權(quán)人,但本案中的受害人并非既有債權(quán)人?；蛘哒f,雙方在判決生效之前并不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系,只是在判決之后才成為債權(quán)人。所以,本案中的受害人確切的說是不特定第三人。

上述兩案中,如果被告不是公司股東,可能就無法追究其責(zé)任了。這充分說明了修訂草案第190 條/第191 條的存在意義?！豆痉ā?第20 條已經(jīng)突破了股東有限責(zé)任和法人獨立責(zé)任,背后的邏輯就是實際的需要。按照同樣的邏輯,董事、高管、工作人員也都可以承擔(dān)獨立責(zé)任,只要有實際的需要。

五、對《民法典》 第1191 條、第1192 條的反思

無論《侵權(quán)責(zé)任編解釋(一) 征求意見稿》 第12 條還是《公司法》 修訂草案第190 條/第191 條,均以《民法典》 第1191 條及第1192 條作為規(guī)范基礎(chǔ)。討論替代責(zé)任采何種模式,不能不對第1191 條和第1192 條進行反思。盡管《民法典》 實施時間很短,對其修改恐怕是多年之后的事情,但學(xué)理上的反思不能停止。

無論《民法典》 第1191 條、第1192 條,還是其源頭《侵權(quán)責(zé)任法》 第34 條、第35 條,立法機關(guān)工作人員撰寫的釋義書中都沒有提到放棄法釋〔2003〕 20 號第9 條有限替代責(zé)任、改采完全替代責(zé)任的原因。〔55〕參見同前注〔12〕,王勝明主編書,第167-178 頁;同前注〔12〕,黃薇主編書,第107-117 頁;同前注〔12〕,石宏主編書,第175-178 頁。學(xué)者撰寫的眾多《侵權(quán)責(zé)任法》 及《民法典》 釋義書中,對此也都沒有提及。

如前,替代責(zé)任的三個立法理由都是功利性的,是為了實現(xiàn)三個立法目的。替代責(zé)任有兩個假設(shè)前提: 人格吸收及經(jīng)濟實力優(yōu)勢。這兩個假設(shè)前提又有假想背景,即替代者都是大中型用人單位。

從上述立法理由、目的及假設(shè)出發(fā),第1191 條規(guī)范的用人單位,包含豐富類型,應(yīng)當(dāng)有類型化的需要?；仡^來看,法釋〔2003〕 20 號第8 條與第9 條、第13 條采取不同替代規(guī)則,似乎已經(jīng)意識到了替代責(zé)任類型化的必要性,盡管其類型化的標(biāo)準(zhǔn)也是值得討論的。

對于法律強監(jiān)管的機構(gòu),比如資產(chǎn)評估機構(gòu)、律師事務(wù)所、公證機構(gòu)等,法律明確規(guī)定機構(gòu)對工作人員從業(yè)行為負(fù)責(zé),專業(yè)法律文件均需以機構(gòu)名義出具,人格吸收和經(jīng)濟實力優(yōu)勢都可能是成立的?！?6〕比如,《資產(chǎn)評估法》 第17 條第2 款規(guī)定: 評估機構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立健全內(nèi)部管理制度,對本機構(gòu)的評估專業(yè)人員遵守法律、行政法規(guī)和評估準(zhǔn)則的情況進行監(jiān)督,并對其從業(yè)行為負(fù)責(zé)。因此,對于因?qū)I(yè)行為造成第三人損害,《資產(chǎn)評估法》 第50 條、《律師法》 第54 條、《公證法》 第43 條采完全替代模式,是能夠?qū)崿F(xiàn)替代責(zé)任目的的。

對于小企業(yè)和個體工商戶來說,經(jīng)濟實力優(yōu)勢恐怕是不能當(dāng)然成立的,人格吸收理論也多是在邏輯上成立。對這些數(shù)量眾多的小企業(yè)和個體工商戶而言,對員工的選擇有多大的余地,選擇后又有多大的監(jiān)督管理能力,都是值得深思的。如果雇主不能很好地控制雇員的行為,即使雇主比雇員更具有承擔(dān)風(fēng)險的能力,由雇主完全承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定就有可能帶來其他的問題,即在減少雇員風(fēng)險損失的同時,會產(chǎn)生用以控制雇員的道德風(fēng)險的比較高的交易成本,此時采用完全替代責(zé)任的最終社會效果是不確定的?！?7〕參見胡偉強: 《對〈侵權(quán)責(zé)任法〉 第35 條第1 項規(guī)定的法律經(jīng)濟分析》,載《學(xué)習(xí)與探索》 2015 年第12 期,第80 頁。

同樣,對于第1192 條規(guī)范的個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系,其多數(shù)都具有偶然性、隨機性、臨時性,勞動關(guān)系雙方之間并不存在隸屬關(guān)系,一方對另一方進行控制和監(jiān)督的可能性幾乎不存在,即使存在,其程度如何,也要打上大大的問號?！?8〕參見同前注〔12〕,王勝明主編書,第176 頁。

可見,隨著用人單位規(guī)模的遞減,兩個前提假設(shè)的合理性也在遞減,三個立法目的實現(xiàn)的可能性也在遞減。對于小企業(yè)及個體工商戶與工作人員之間以及個人與個人之間,不僅經(jīng)濟實力優(yōu)勢的假設(shè)無法成立,人格吸收這種邏輯上的想象與實際生活也是脫節(jié)的。因此,對于第1191 條中數(shù)量眾多的主體,尤其是對于第1192 條的個人,采完全替代責(zé)任,其前提就是不成立的,因此也無法完全實現(xiàn)替代責(zé)任的三個立法目標(biāo)。第1192 條采完全替代模式肯定是有問題的。在第1191 條中,當(dāng)用人單位規(guī)模很小時,完全替代模式的不合理性也會顯現(xiàn)出來。不容忽視的是,在實際生活中,數(shù)量占絕對多數(shù)的恰好是小型用人單位。按照這一邏輯,法釋〔2003〕20 號第4 條個人之間無償幫工也采完全替代模式就更不具有合理性。

有人會說,人格吸收假設(shè)及經(jīng)濟實力優(yōu)勢假設(shè)對于大中型用人單位可能更適合。但即使對于大型公司來說,人格吸收理論也是值得反思的。大型用人單位有自己的意思形成機關(guān),在公司就是董事會。但并非用人單位的所有成員都可以參與到用人單位的意思形成過程中。如果采完全替代模式,其邏輯推論就是工作人員的所有意思都是用人單位的意思。在工作人員故意或者重大過失侵害第三人權(quán)利的場合,要將這種故意或者重大過失完全解釋為用人單位的意思,至少在邏輯上是無法自圓其說的。

“傳統(tǒng)刑法認(rèn)為對信息決策權(quán)以及決策執(zhí)行權(quán)的控制是賦予某一單一個人的。然而,在現(xiàn)代法人組織體內(nèi),由于職權(quán)的分散及其功能的分化,作為犯罪人的個人作用變得難以認(rèn)定。企業(yè)組織等級結(jié)構(gòu)線狀特征越少,職能分化越多,就越難以認(rèn)定具體犯罪人?，F(xiàn)代大企業(yè)并不是根據(jù)某一特定日期和時間作出的單一決策來采取行動,相反,其行動是通過大量不同的、或多或少獨立負(fù)責(zé)的經(jīng)濟部門的合作來實現(xiàn)的。這種大型的現(xiàn)代企業(yè)組織造成了‘個人責(zé)任的結(jié)構(gòu)性缺失’ 現(xiàn)象?！薄?9〕See Gunter Heine,New Developments in Corporate Criminal Liability in Europe: Can Europeans Learn from the American Experience -or Vice Versa,1998 Saint Louis-Warsaw Transatlantic Law Journal 173,176 (1998),轉(zhuǎn)引自同前注〔13〕,張克文文,第39-58 頁。

這種“有組織的不負(fù)責(zé)任” 造成了個人責(zé)任的逃避。讓用人單位中的個人承擔(dān)責(zé)任原本就很困難。就民事責(zé)任而言,即使是規(guī)模再大的公司,當(dāng)證據(jù)明確證明某工作人員個人存在故意或者重大過失時,依然將其責(zé)任淹沒在組織之內(nèi),對受害人來說,至少情緒上是不可接受的。

綜上,完全替代模式一統(tǒng)天下的做法值得反思,應(yīng)當(dāng)在類型化的基礎(chǔ)上對我國民法替代責(zé)任進行重構(gòu)。