周立波

近年來，網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪行為愈演愈烈，嚴(yán)重危害了公民的人身權(quán)益和正常社會秩序，人民群眾要求對其從嚴(yán)懲治的呼聲較高。對此，2023 年6 月9 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布了《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》（以下簡稱《懲治網(wǎng)絡(luò)暴力意見（征求稿）》），明確了從嚴(yán)懲治的精神，并對法律適用、訴訟程序、綜合治理措施等進(jìn)行了規(guī)定。7 月7 日國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室也發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)暴力信息治理規(guī)定（征求意見稿）》，從法律上界定網(wǎng)絡(luò)暴力信息概念，明確相關(guān)監(jiān)管部門和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，強(qiáng)化對網(wǎng)絡(luò)暴力信息的治理。這些法律法規(guī)為懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪提供了法律依據(jù)，具有積極意義，但也存在一些缺陷。鑒于網(wǎng)絡(luò)暴力屬于新的違法犯罪類型，需要進(jìn)一步研究確定什么是網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪？其表現(xiàn)形式和本質(zhì)特征是什么？內(nèi)涵范圍又如何界定？其違法與犯罪之間的界限如何區(qū)分？在治理上具體有什么樣的困境？目前的法律法規(guī)存在什么樣的缺陷以及如何采取有效的措施進(jìn)行應(yīng)對等問題。本文試對上述問題進(jìn)行進(jìn)一步的研究和探討，以期有裨益于理論和實踐的發(fā)展。

一、網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的概念特征與內(nèi)涵范圍

（一）網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪屬于犯罪學(xué)意義上的概念

目前，在學(xué)理上還沒有正式提出網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的概念，但對有關(guān)網(wǎng)絡(luò)暴力的違法犯罪行為，不同的專家學(xué)者從不同的角度對其進(jìn)行了概括認(rèn)定。一是從社會學(xué)角度，有學(xué)者基于風(fēng)險社會的視角，認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)暴力”是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)風(fēng)險與網(wǎng)下社會風(fēng)險經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)行為主體的交互行為而發(fā)生交疊，繼而可能致使當(dāng)事人的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)益受損的一系列網(wǎng)絡(luò)失范行為。①參見姜方炳：《“網(wǎng)絡(luò)暴力”：概念、根源及其應(yīng)對——基于風(fēng)險社會的分析視角》，載《浙江學(xué)刊》2011 年第6 期。二是從傳播學(xué)和管理學(xué)角度，有學(xué)者基于網(wǎng)絡(luò)輿論和公共決策的視角，認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)暴力”是一定規(guī)模的有組織或者臨時組合的網(wǎng)民，在“道德、正義”等“正當(dāng)性”的支撐下，利用網(wǎng)絡(luò)平臺向特定對象發(fā)起的群體性的、非理性的、大規(guī)模的、持續(xù)性的輿論攻擊，以造成對被攻擊對象人身、名譽(yù)、財產(chǎn)等權(quán)益損害的行為。②參見張淑華：《網(wǎng)絡(luò)民意與公共決策：權(quán)利和權(quán)力的對話》，復(fù)旦大學(xué)出版社2010 年版，第168-169 頁。甚至，有學(xué)者直接認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)暴力的實質(zhì)就是網(wǎng)絡(luò)輿論暴力。③參見劉亞奇：《“網(wǎng)絡(luò)暴力”事件中傳統(tǒng)媒體的角色》，載《新聞窗》2010 年第4 期。三是從犯罪學(xué)與刑法學(xué)角度，有學(xué)者將“網(wǎng)絡(luò)暴力”定義為網(wǎng)民對當(dāng)事人或者組織實施的以制造心理壓力為手段，以迫使當(dāng)事人或者組織屈服的網(wǎng)絡(luò)攻擊性行為的總稱。④參見陳代波：《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)暴力概念的辨析》，載《湖北社會科學(xué)》2013 年第6 期。也有學(xué)者將“網(wǎng)絡(luò)暴力”界定為個人或群體有意識地通過網(wǎng)絡(luò)傳播違法信息，以針對特定個人或群體反復(fù)、持續(xù)實施侵害的違法犯罪行為。⑤參見敬力嘉、胡雋：《網(wǎng)絡(luò)暴力法律規(guī)制的完善路徑》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021 年第5 期。還有學(xué)者對網(wǎng)絡(luò)暴力行為進(jìn)行定義，認(rèn)定其是指網(wǎng)絡(luò)行為的施方主體利用黑客技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)誹謗、網(wǎng)絡(luò)謠言等網(wǎng)絡(luò)攻擊手段侵犯他人人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，危害國家公共安全和社會管理秩序，具有社會危害性的行為。⑥參見施鑫：《犯罪場視域下網(wǎng)絡(luò)暴力行為的控制路徑》，載《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018 年第1 期。

應(yīng)該看到，上述關(guān)于網(wǎng)絡(luò)暴力行為和現(xiàn)象的概括描述，反映了網(wǎng)絡(luò)暴力的行為主體、表現(xiàn)形式、主要特征和危害后果等核心內(nèi)容，對網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪含義的界定具有重要意義?？梢哉f，網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪是具有嚴(yán)重社會危害性的網(wǎng)絡(luò)暴力行為，其行為表現(xiàn)形式多樣、內(nèi)容廣泛、后果嚴(yán)重，同時又具有共同特征，因此，可以認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪是一類犯罪現(xiàn)象的統(tǒng)稱，是犯罪學(xué)意義上的概念。網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪在類屬上與網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪、網(wǎng)絡(luò)色情犯罪、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪等類似，都屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域中的一類犯罪。

（二）網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的主要特征

1.行為方式：以言語信息為手段

網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪屬于網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中的暴力犯罪，在行為方式上體現(xiàn)為暴力行為。根據(jù)《辭?！返慕忉專骸氨┝Α狈褐盖趾λ巳松?、財產(chǎn)等權(quán)利的強(qiáng)暴行為，其表現(xiàn)形式多樣。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，暴力可以分為身體暴力、語言暴力；物理暴力、精神暴力；直接暴力、間接暴力；硬暴力、軟暴力等。⑦參見盧建平：《軟暴力犯罪的現(xiàn)象、特征與懲治對策》，載《中國刑事法雜志》2018 年第3 期。傳統(tǒng)的暴力行為一般發(fā)生在物理空間，主要表現(xiàn)為物理上、身體上的毀滅、破壞、強(qiáng)制、壓迫，如暴力殺人、暴力傷害、暴力強(qiáng)奸、搶劫等。

網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪是發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的暴力犯罪。鑒于虛擬網(wǎng)絡(luò)空間的特殊性，身體在客觀上無法直接進(jìn)入，由此在此空間上也就無法實現(xiàn)身體、物理上的暴力行為。但在網(wǎng)絡(luò)空間中，借助網(wǎng)絡(luò)的互聯(lián)互通和對文字、數(shù)據(jù)、圖像、聲音處理的便捷性，言語信息可以得到快速的傳播，為行為人實施言語暴力提供了完美的條件和場所。因此，網(wǎng)絡(luò)暴力行為主要是通過言語信息方式實施。如在網(wǎng)絡(luò)上通過網(wǎng)站平臺、聊天室、留言欄發(fā)表言論公然辱罵他人；捏造虛假信息，操縱言論對他人進(jìn)行誹謗；在網(wǎng)絡(luò)上泄露、傳播他人隱私信息等，都是通過語言信息手段得以實現(xiàn)。

2.暴力屬性：心理強(qiáng)制性

不管是哪種形式，暴力都是一種強(qiáng)制力。暴力的本質(zhì)屬性是強(qiáng)制性。暴力犯罪根據(jù)行為方式和對象的不同，其對被害人造成的強(qiáng)制和傷害并不一樣。物理空間上的暴力犯罪，主要是通過對身體的強(qiáng)制、壓迫來實現(xiàn)，造成被害人身體甚至生命的直接傷害。而網(wǎng)絡(luò)空間中的暴力犯罪因為通過言語信息來實施，其給被害人造成的主要是心理上的強(qiáng)制和精神壓迫，并會進(jìn)一步損害身心健康?？梢哉f，網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的暴力屬性在本質(zhì)上體現(xiàn)為心理強(qiáng)制性，與個人人身權(quán)益息息相關(guān)。

應(yīng)該看到，不同類型的網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪，雖然行為模式不同，但其背后都具有心理強(qiáng)制性。例如，在網(wǎng)絡(luò)上對他人進(jìn)行譴責(zé)、謾罵、侮辱、誹謗，會使被害人感到社會評價的降低，造成極大的心理壓力，帶來精神上的痛苦；在網(wǎng)上隨意公布他人的隱私，也會使被害人感到隱私曝光于大庭廣眾之下，導(dǎo)致心理上的壓力和傷害。

3.危害后果：集散性

網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪常常表現(xiàn)為眾多行為人聚集實施，通過言論的集結(jié)優(yōu)勢達(dá)到對被害人心理強(qiáng)制的效果。在此過程中，雖然每個行為人各自行為產(chǎn)生的后果可能不大，但一旦聚結(jié)產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng)，暴力語言就會在網(wǎng)絡(luò)場域聚集形成強(qiáng)大壓力，對被害人造成的傷害也會成倍放大。

即使是單獨(dú)實施的對被害人的網(wǎng)絡(luò)暴力行為，在網(wǎng)絡(luò)空間這一特殊領(lǐng)域，其造成的影響和后果也會被迅速傳播擴(kuò)散，同樣會造成嚴(yán)重的危害后果。例如，在網(wǎng)絡(luò)空間的侮辱、誹謗言論信息會被迅速點(diǎn)擊、傳播、擴(kuò)散，對被害人造成的危害后果會被成倍放大，甚至造成“社會性死亡”。

（三）網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的含義和范圍

對網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪含義的界定，有利于準(zhǔn)確把握網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的內(nèi)涵范圍，從而為懲治網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪提供前提和依據(jù)?；谝陨暇W(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的行為特征和危害后果，本文認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪是指行為人在網(wǎng)絡(luò)空間中肆意利用言語信息詆毀、謾罵、攻擊、傷害他人或者隨意處置他人個人信息，從而給他人造成心理強(qiáng)制和精神壓迫，情節(jié)嚴(yán)重的行為。網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的本質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)言語信息暴力犯罪。網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪需要與其他網(wǎng)上和網(wǎng)下暴力犯罪進(jìn)行準(zhǔn)確區(qū)分。

1.狹義的網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪與廣義的網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪

根據(jù)上述，暴力的表現(xiàn)形式有很多，有身體暴力、言語暴力，直接暴力、間接暴力，硬暴力、軟暴力等。本文所界定的網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪是指通過言語信息手段實施的暴力犯罪，屬于一種狹義的網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪。事實上，除了言語信息手段，在網(wǎng)絡(luò)空間中也存在通過其他手段實施的直接性、物理性暴力行為，如對計算機(jī)信息系統(tǒng)的暴力破解，其屬于非言語型的對物體的暴力犯罪。

從廣義角度而言，網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪應(yīng)指所有以信息網(wǎng)絡(luò)為對象、手段、空間場所實施的暴力犯罪，在范圍上包括危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全、侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)等法益的其他暴力犯罪。如暴力破解計算機(jī)信息系統(tǒng)的，可構(gòu)成非法侵入、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪；利用計算機(jī)病毒控制計算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)而勒索被害人交出相關(guān)虛擬貨幣的，可構(gòu)成敲詐勒索罪。但此種類型的網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪并不具有言語信息型網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪所體現(xiàn)的特征，在實踐認(rèn)定處理過程中一般也沒有太大疑問，所以不是本文討論的網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪。

2.網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪與其他言語信息型網(wǎng)絡(luò)犯罪

網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的特征之一是通過言語信息來實施犯罪，但在信息網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中以言語信息作為手段實施的犯罪行為還有很多，如果僅僅以言語信息特征作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，則有可能使網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪與網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中的其他言語信息型犯罪相混淆。例如，編造虛假的險情、疫情、災(zāi)情等在信息網(wǎng)絡(luò)上傳播，在行為手段上也主要是通過言語信息來實施，但其涉嫌的是編造、故意傳播虛假信息罪。由此，只是單純的傳播網(wǎng)絡(luò)虛假信息，并不屬于網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪。

網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的另一特征是暴力性，主要體現(xiàn)為通過言語信息而形成的心理強(qiáng)制性。判斷一種行為是否屬于網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪，不可忽視這一強(qiáng)制性特征。就此而言，通過言語信息手段實施的網(wǎng)絡(luò)犯罪并不能全部評價為網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪。例如，只是傳播虛假信息的網(wǎng)絡(luò)謠言，并不一定屬于網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪，而只有在“謠言”對相關(guān)被害人造成心理強(qiáng)制和精神壓迫的情況下才可能屬于網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪，如用捏造的謠言進(jìn)行誹謗。此外，網(wǎng)絡(luò)欺詐、色情、泄露信息、傳播虛假恐怖信息等網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為，如果沒有對被害人造成心理強(qiáng)制，也不應(yīng)該認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪，而只是其他言語信息型網(wǎng)絡(luò)犯罪。

3.網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪與網(wǎng)下暴力犯罪

實踐中，通過言語信息在網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域中實施的暴力行為很有可能延伸到現(xiàn)實領(lǐng)域中。如行為人實施網(wǎng)絡(luò)暴力行為后又線下或引發(fā)他人在線下對被害人及其親友實施攔截辱罵、滋事恐嚇、毀壞財物等行為，兩者確實具有緊密的聯(lián)系。

對于網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪是否包含此類網(wǎng)下暴力犯罪行為，在理論界有不同的觀點(diǎn)。贊成的學(xué)者認(rèn)為，此類滋擾攻擊行為屬于網(wǎng)絡(luò)暴力的附生性行為，并非現(xiàn)實的自生性行為，如果沒有網(wǎng)絡(luò)暴力就不會發(fā)生，因此可以歸于網(wǎng)絡(luò)暴力。⑧同前注④。相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，不能將傳統(tǒng)意義的暴力簡單地加以移植，網(wǎng)絡(luò)暴力多局限于輿論范圍，對當(dāng)事人身體、財產(chǎn)等方面造成的實質(zhì)損害只不過是網(wǎng)絡(luò)暴力這一行為所衍生的不確定后果，并非網(wǎng)絡(luò)暴力行為本身。⑨同前注①。本文認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪在內(nèi)涵上不應(yīng)包括網(wǎng)下暴力犯罪，否則就突破了語義的涵攝范圍。同時，網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪與網(wǎng)下暴力犯罪侵犯的法益并不一樣，對此應(yīng)進(jìn)行區(qū)分。但應(yīng)該看到，網(wǎng)上暴力往往導(dǎo)致網(wǎng)下暴力，兩者具有直接緊密的關(guān)系，因此不能忽視對該類行為的法律評價，事實上可以將其作為網(wǎng)絡(luò)暴力行為本身是否“情節(jié)嚴(yán)重”的評判依據(jù)。當(dāng)然，如果網(wǎng)下暴力行為單獨(dú)構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以相關(guān)犯罪如故意傷害罪、故意毀壞財物罪、敲詐勒索罪等進(jìn)行認(rèn)定。

二、網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的行為類型與侵害法益

上述對網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的行為特征和內(nèi)涵范圍進(jìn)行了學(xué)理上的界定和概括，但在實踐中網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪行為到底有哪些，仍然需要進(jìn)一步考察和厘清，以便進(jìn)行準(zhǔn)確的法律評價和整治處理。

網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪源于網(wǎng)絡(luò)暴力違法行為，具體有哪些類型，可以從民眾的感受和認(rèn)識中窺得一二。近日，中國青年報對1000 名受訪青年的調(diào)查顯示，65.3%的人表示自己或周圍人遭遇過網(wǎng)絡(luò)暴力，71.9%的人覺得網(wǎng)絡(luò)暴力越來越頻繁了。其中，信息騷擾是受訪者最常遭遇的網(wǎng)絡(luò)暴力形式，比例為48.1%，接下來是隱私泄露（38.2%）、羞辱謾罵（31.7%）、被傳謠言（24.6%）等。⑩參見吳欣宇、王品芝、楊萬淑、丁香雪鈺：《65.3%受訪青年表示自己或周圍人遭遇過網(wǎng)絡(luò)暴力》，載《中國青年報》2023 年6 月20 日，第7 版。對各種網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪行為，進(jìn)行窮盡概括并不容易，但可以通過類型化的方式進(jìn)行研究。本文將網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪分為以下四種類型。

（一）謾罵侮辱型

此類網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪是指行為人在網(wǎng)絡(luò)空間中通過語言、文字、圖片、音視頻等發(fā)表侮辱性言論信息，對被害人公然實施羞辱、詆毀、謾罵，情節(jié)嚴(yán)重的行為。此類行為既可以通過個體（包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）實施，也可以通過網(wǎng)民群體實施，不管哪種類型都會給被害人帶來精神上和心理上的傷害，有些因此患上抑郁癥等心理疾病，最后甚至導(dǎo)致被害人自殺、自殘。例如，在“德陽安醫(yī)生自殺案件”中?參見四川省高級人民法院發(fā)布的2021 年度全省法院十大典型案例之“常某一、常某二、孫某某犯侮辱罪案”。，行為人與安某某在游泳池產(chǎn)生矛盾后，將安某某的個人信息與事發(fā)視頻相關(guān)聯(lián)，配注帶有負(fù)面貶損、侮辱色彩的標(biāo)題，通過微信、微博等方式向媒體進(jìn)行爆料，并通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布情緒性、侮辱性貼文和評論。該事件在被多家媒體大量報道、轉(zhuǎn)載后，引發(fā)大量網(wǎng)民對安某某的詆毀、謾罵，最后導(dǎo)致安某某不堪忍受，服藥自殺。

謾罵侮辱型網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪通過侮辱性言論在網(wǎng)絡(luò)公共空間的大量傳播，會給被害人造成極大的精神壓力，導(dǎo)致其社會評價的降低，會使被害人感覺自身被集體否定評價，從而產(chǎn)生自我懷疑甚至自毀自棄。此類犯罪行為直接侵犯的是被害人的人格、名譽(yù)權(quán)，間接侵犯生命、身體健康權(quán)。

（二）造謠誹謗型

此類網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪是指行為人故意捏造虛假的事實信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)對被害人進(jìn)行肆意的詆毀和中傷，情節(jié)嚴(yán)重的行為。例如，在“杭州取快遞女子被造謠出軌案”中?參見最高人民檢察院指導(dǎo)性案例之檢例第137 號。，行為人朗某某使用手機(jī)偷拍正在等待取快遞的被害人谷某某，并將視頻發(fā)布在某微信群，同時伙同何某某使用微信號冒充谷某某和快遞員進(jìn)行聊天，捏造谷某某結(jié)識快遞員并多次發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的微信聊天記錄和其他視頻、圖片并發(fā)布在微信群，引發(fā)群內(nèi)大量低俗、淫穢評論。該虛假事實信息后被廣泛傳播，閱讀量上億，嚴(yán)重影響了谷某某的正常工作生活，也給廣大公眾造成不安全感，嚴(yán)重擾亂網(wǎng)絡(luò)社會公共秩序。

造謠誹謗型網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的主要特點(diǎn)是通過捏造的虛假信息對被害人進(jìn)行惡意的詆毀中傷，給被害人造成極大的心理壓力，損害其身心健康，侵犯的也是被害人的人格名譽(yù)權(quán)。同時，與事出有因的侮辱型網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪不同，隨意捏造針對他人人身權(quán)益的虛假信息在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行傳播，也會給公眾造成不安全感，侵犯網(wǎng)絡(luò)空間秩序法益。

（三）泄露隱私型

此類網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪是指行為人未經(jīng)他人同意在網(wǎng)絡(luò)空間中擅自披露和處置他人個人隱私信息，意圖使他人遭受網(wǎng)絡(luò)輿論和現(xiàn)實的譴責(zé)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。例如，在“中國網(wǎng)絡(luò)暴力第一案”中?參見石巖：《網(wǎng)絡(luò)暴力第一案宣判，王菲獲賠精神撫慰金8 千元》，載中國法院網(wǎng)，https://www.chinacourt.org/article/detail/2008/12/id/337211.shtml，2023 年7 月20 日訪問。，姜某因丈夫王某出軌而選擇自殺，姜某的同學(xué)張某開辦網(wǎng)站為姜某討公道。張某在披露王某婚姻不忠行為的同時，披露其姓名、工作單位名稱、家庭住址等個人信息。王某的真實身份被披露后，引發(fā)網(wǎng)民的大量批評和強(qiáng)烈譴責(zé)，后又被網(wǎng)民“人肉搜索”。在此過程中，王某及其家人相關(guān)的信息被進(jìn)一步揭露，并逐步引發(fā)網(wǎng)民在線下對王某及其家人進(jìn)行滋擾，有些網(wǎng)民到王某及其父母住所張貼侮辱性標(biāo)語以泄憤。

泄露隱私型網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的行為人往往站在道德和正義的高地，通過在網(wǎng)絡(luò)空間暴露他人隱私的方式來實施暴力行為，從而既滿足獵奇的心理又達(dá)到譴責(zé)的目的，最后使事件在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)酵后形成無法控制的局面。在此過程中，被害人的隱私在網(wǎng)絡(luò)上被公開曝光，會給其造成極大的心理壓力，有些甚至被“社會性死亡”。此類行為主要侵犯的是被害人的隱私權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、個人信息自決權(quán)等人身權(quán)益。

（四）尋釁滋事型

此類網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪是指行為人在網(wǎng)絡(luò)空間隨意對他人發(fā)送滋擾信息，惡意對他人進(jìn)行辱罵、恐嚇，嚴(yán)重擾亂網(wǎng)絡(luò)空間管理秩序的行為。例如，在“網(wǎng)課爆破案件”中，行為人侵入直播間、會議室等在線課堂，通過發(fā)送騷擾信息霸占屏幕，故意播放刺耳音樂、不雅視頻，甚至隨意辱罵上課教師和學(xué)生，起哄鬧事，干擾教學(xué)秩序。據(jù)媒體報道，有老師在上課時曾被人故意播放刺耳音樂，并被辱罵、威脅后不幸去世。?參見趙麗：《“網(wǎng)課爆破”污穢不堪，涉嫌違法犯罪》，載《法治日報》2022 年11 月5 日，第4 版。滋擾鬧事型網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪主要侵犯的是網(wǎng)絡(luò)空間管理秩序，增加了網(wǎng)絡(luò)空間的戾氣和不安全感，同時其對個人的隨意辱罵和肆意滋擾，也會造成相關(guān)個人的心理壓力，侵犯其人身權(quán)益。

值得注意的是，在實踐中上述各種網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪行為并非只能單獨(dú)實施，而往往相互交織、共同出現(xiàn)。如在“鄧某強(qiáng)制侮辱案”中?參見廣東省汕頭市潮陽區(qū)人民法院一審刑事判決書（2022）粵0513 刑初124 號。，行為人為報復(fù)女友鄭某，將鄭某的裸體視頻和個人信息發(fā)布在微信群，同時惡意捏造鄭某從事賣淫服務(wù)的事實，并威脅要?dú)⒑︵嵞橙?，造成惡劣影響。這此過程中，行為人既泄露個人隱私又涉嫌造謠誹謗，同時還威脅恐嚇，存在多種形式的網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪行為，嚴(yán)重?fù)p害被害人的人格名譽(yù)和身心健康。

三、網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的治理困境

網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪表現(xiàn)形式多樣，行為后果嚴(yán)重，為維護(hù)公民的合法權(quán)益和正常網(wǎng)絡(luò)秩序，需要對其進(jìn)行有效懲治。網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪是言語信息類暴力犯罪在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中的延伸，其具有言語信息類犯罪治理本身固有的難點(diǎn)，同時因其發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域，在懲治的過程中也出現(xiàn)了新的困難。網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪懲治的困境主要體現(xiàn)在以下兩個方面。

（一）實體上的刑法適用困境

1.行為性質(zhì)認(rèn)定難

刑法規(guī)制的前提是對各類網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪行為進(jìn)行準(zhǔn)確定性。根據(jù)刑法構(gòu)成要件理論，一個行為是否構(gòu)成犯罪主要考察主觀和客觀兩個方面。而網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪在這兩個方面都出現(xiàn)了一些新的變化和特點(diǎn)，進(jìn)行準(zhǔn)確定性并不容易。

一是主觀方面的罪過形式認(rèn)定困難。網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的本質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)言語信息類犯罪，主觀罪過方面主要表現(xiàn)為故意。一方面，網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪參與主體眾多，很多人在“從眾”心理的作用下盲目跟隨別人，隨意發(fā)表評論意見，其是否都具有犯罪故意不容易鑒別。另一方面，由于語言信息本身具有模糊性和適用的場景性，要準(zhǔn)確界定網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中言論的性質(zhì)也并不容易。不同于傳統(tǒng)領(lǐng)域中的言論可以結(jié)合具體身體、行為、動作認(rèn)定其性質(zhì)，在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，言論僅僅表現(xiàn)為語言信息，難以辨別其性質(zhì)。特別是很多網(wǎng)民在發(fā)表言論時，往往基于道德評判或個人偏見，其是否屬于言論自由的范疇界線模糊。

二是客觀方面出現(xiàn)了新的行為樣式和犯罪形態(tài)，要準(zhǔn)確認(rèn)定其性質(zhì)也不容易。網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪很多都是傳統(tǒng)犯罪行為在網(wǎng)絡(luò)上的延伸。但傳統(tǒng)犯罪一旦進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域，其行為主體、方式手段、行為結(jié)果、影響范圍都可能發(fā)生巨大變化。例如，網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗行為，在網(wǎng)絡(luò)空間中主要表現(xiàn)為網(wǎng)民群體性的、非理性的大規(guī)模攻擊、謾罵、評論，而在傳統(tǒng)領(lǐng)域中一般都是有針對性地“一對一”實施，并且網(wǎng)下的侮辱誹謗言論影響范圍有限，而網(wǎng)上侮辱、誹謗言論的傳播范圍卻可能呈指數(shù)級擴(kuò)展，由此，網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗犯罪的構(gòu)成要件往往不容易把握。又如，“人肉搜索”行為，其一般由發(fā)起者首先在網(wǎng)上發(fā)起對某個人的搜索提問，進(jìn)而引發(fā)全體網(wǎng)民的搜索并向不特定多數(shù)人發(fā)布，并最終引發(fā)網(wǎng)絡(luò)暴力。在這一過程中，“人肉搜索”者很多時候收集的都是網(wǎng)上公開的公民個人信息，其是否構(gòu)成侵犯公民個人信息犯罪往往難以界定。此外，對一些新的具有嚴(yán)重社會危害性的行為，其是否可以適用目前的刑法進(jìn)行打擊，也產(chǎn)生爭議。如“網(wǎng)絡(luò)傳謠”行為是否可以構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)誹謗，也曾引起極大爭議。

2.違法與犯罪界分難

懲治網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪，需要準(zhǔn)確鑒別網(wǎng)絡(luò)暴力違法行為與犯罪行為之間的界限。根據(jù)刑法和司法解釋的相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)暴力行為違法與犯罪的界限標(biāo)準(zhǔn)主要看行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性，也即“情節(jié)”是否嚴(yán)重、是否惡劣。但在實踐中，對各種網(wǎng)絡(luò)暴力行為危害程度的評價并不容易，導(dǎo)致最后無法準(zhǔn)確界別違法與犯罪的界限。原因在于：一是網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪表現(xiàn)為通過言語信息手段實施，其造成的危害后果和影響不可預(yù)測和控制。由于言語信息具有流動性、無形性等特點(diǎn)，其對被害人造成的傷害及其影響程度難以監(jiān)測和把握，由此導(dǎo)致“情節(jié)嚴(yán)重”的界限標(biāo)準(zhǔn)也難以把握和設(shè)定。二是言語類違法犯罪行為主要侵害的是人格、名譽(yù)、隱私等權(quán)益，其本身也難以量化評估。網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪對被害人造成的主要是精神上的傷害，這種無形傷害難以量化，使網(wǎng)絡(luò)暴力行為往往介于違法與犯罪之間，難以清晰界定。三是目前有關(guān)網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”的法律規(guī)定存在一定缺陷。例如，相關(guān)司法解釋雖然對利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗行為的“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行了規(guī)定，但并沒有對利用信息網(wǎng)絡(luò)實施侮辱行為的“情節(jié)嚴(yán)重”作出規(guī)定，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)侮辱違法與犯罪之間的界限難以把握。

3.刑事責(zé)任劃分難

懲治網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪需要準(zhǔn)確劃分各個參與主體之間的刑事責(zé)任，明確刑事責(zé)任主體。網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的主要特點(diǎn)是參與主體眾多，既有組織發(fā)起者、直接實施者，也有一般的參與者，還有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。參與網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的往往是不特定且數(shù)量龐大的網(wǎng)民，其共同參與、共同導(dǎo)致了被害人人格、名譽(yù)等相關(guān)權(quán)利受損的后果，但是實踐中不可能對數(shù)以萬計的所有參與網(wǎng)民都進(jìn)行處罰，出現(xiàn)“法不責(zé)眾”的情況。此外，因網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪參與主體多，行為過程復(fù)雜，行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系交叉影響，也難以確定各個行為主體地位作用的大小。如在“人肉搜索”過程中，搜索行為并非由一人獨(dú)立完成，由發(fā)起者提出問題，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供搜索服務(wù)，其他眾多網(wǎng)民參與搜索、整合當(dāng)事人信息，最后確定被搜索者的相關(guān)個人信息。在此過程中，難以評估各個參與主體在整個行為過程中的作用大小，導(dǎo)致無法確認(rèn)其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。此類情況在網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗、尋釁滋事等網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪中也同樣存在。因為行為主體多，導(dǎo)致責(zé)任分散，同時每一行為主體的地位作用認(rèn)定難，往往導(dǎo)致無法確認(rèn)哪些行為主體應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。

（二）程序上的追訴救濟(jì)困境

網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪行為發(fā)生后，被害人需要得到救濟(jì)，這就會涉及程序上的刑事追訴問題。網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪程序上的追訴救濟(jì)困境主要體現(xiàn)在刑事自訴和自訴轉(zhuǎn)公訴問題上。

1.刑事自訴難

根據(jù)目前的刑法規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪中最為典型的網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗犯罪屬于“親告罪”，需要告訴才處理。侮辱、誹謗罪在現(xiàn)實領(lǐng)域中往往發(fā)生在親戚、朋友、熟人之間，對象較為單一，發(fā)生在特定的場合，行為與結(jié)果較為明確，將追訴權(quán)讓渡于被害人自行選擇有其合理性。但網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中的侮辱、誹謗犯罪，其發(fā)生的場合、侵害主體、產(chǎn)生的危害后果、影響范圍都發(fā)生了巨大變化，要被害人來提起自訴，存在較大的困難，主要表現(xiàn)在以下兩個方面：一是行為主體確定難。由于網(wǎng)絡(luò)具有匿名性、虛擬性特征，網(wǎng)上的賬號主體信息往往都是昵稱、符號，被害人依靠自身力量難以確定網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗背后行為人的真實身份。同時，網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪案件參與者人數(shù)眾多，不僅難以辨別行為主體，也難以確定行為主體的具體位置。鑒于被害人自身調(diào)查能力和技術(shù)的有限性，無法確定行為主體。二是證據(jù)收集難。由于網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗行為主要表現(xiàn)為言語信息，在證據(jù)上表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)、視頻資料等，這些證據(jù)材料容易被實施者隨時刪除、篡改并且難以恢復(fù)，被害人因此難以及時取證。同時，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的收集、獲取、保存等存在一定的技術(shù)要求，被害人缺乏相關(guān)的取證資格和能力。總之，被害人自身取證也存在較大難度。

根據(jù)《刑訴法解釋》的相關(guān)規(guī)定，人民法院受理自訴案件的條件是要“有明確的被告人”和“有證明被告人犯罪事實的證據(jù)”。因被害人無法提出明確的犯罪主體，又沒有充分的證據(jù)，導(dǎo)致自訴案件的立案困難。如安徽省池州市貴池區(qū)人民法院就曾以自訴人余某提交的自訴狀中被告人均系網(wǎng)名，各被告人不明確，不符合自訴狀的內(nèi)容要求為由裁定不予受理。?參見安徽省池州市貴池區(qū)人民法院一審刑事裁定書（2016）皖1702 刑初00105 號。即使最后能立案，自訴人也往往因為自身收集證據(jù)的不充分而導(dǎo)致敗訴，無法維護(hù)自己的合法權(quán)益。

為解決上述問題，《刑法修正案（九）》曾對此做出直接回應(yīng)進(jìn)行修補(bǔ)，在《刑法》第246條中增加一款，即“通過信息網(wǎng)絡(luò)實施第一款規(guī)定的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助”，以此應(yīng)對被害人證據(jù)收集困難的問題。但是這一條款的修補(bǔ)救濟(jì)效果仍然不佳，存在較多問題。一是該條款的操作適用缺乏程序法依據(jù)。依據(jù)《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，只有在刑事案件立案之后，公安機(jī)關(guān)才能開展偵查，收集、調(diào)取證據(jù)材料，而對于尚未立案或者只有法院刑事自訴立案的案件，參照“法無授權(quán)不可為”的精神，公安機(jī)關(guān)則沒有對此進(jìn)行偵查及取證的權(quán)力。二是法院既可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助，也可以不要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助，具有較大的自由裁量權(quán)。而在實踐中對于什么樣情況下需要提供協(xié)助并沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致法院往往不要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助。三是即使要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助，還存在訴訟程序的銜接問題，實踐中因為程序復(fù)雜、偵查周期長，導(dǎo)致證據(jù)收集喪失時間優(yōu)勢?？傊@一條款并沒有解決證據(jù)收集難、救濟(jì)效果不佳的問題，同時也增加了司法機(jī)關(guān)之間程序銜接的各種矛盾。

2.自訴轉(zhuǎn)公訴難

根據(jù)《刑法》第246 條第2 款的規(guī)定，侮辱罪、誹謗罪是自訴案件，只有“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”才轉(zhuǎn)為公訴模式。對于何為“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”，《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》進(jìn)行了規(guī)定，即：（1）引發(fā)群體性事件的；（2）引發(fā)公共秩序混亂的；（3）引發(fā)民族、宗教沖突的；（4）誹謗多人，造成惡劣社會影響的；（5）損害國家形象，嚴(yán)重危害國家利益的；（6）造成惡劣國際影響的；（7）其他嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的情形。近年來隨著司法實踐的推動，也將一些新的嚴(yán)重危害社會秩序的情形納入公訴模式。如郎某、何某誹謗案，對于隨意以普通公眾為侵害對象，通過信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，嚴(yán)重危害公眾安全感、擾亂網(wǎng)絡(luò)秩序的，作為認(rèn)定為自訴轉(zhuǎn)公訴的條件，以公訴模式進(jìn)行追訴。最近，《懲治網(wǎng)絡(luò)暴力意見（征求稿）》也對“嚴(yán)重危害社會秩序”的具體情形進(jìn)行了進(jìn)一步完善，不僅將網(wǎng)絡(luò)侮辱與網(wǎng)絡(luò)誹謗行為一起規(guī)定，同時也增加了三種新的情形。如果該征求稿獲得通過，無疑為“嚴(yán)重危害社會秩序”的網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗行為從自訴轉(zhuǎn)為公訴提供了更為明確的標(biāo)準(zhǔn)，值得肯定。

但應(yīng)該看到，這一法律規(guī)定仍然沒有從根本上回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗案件被害人追訴難、維權(quán)難的問題。原因在于：一方面，被害人在網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗案件中維權(quán)的最大難度在于證據(jù)的收集，這是這類犯罪行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間這一特殊場域所造成的，這一難題依靠被害人自身的力量幾乎無法解決，目前的修補(bǔ)條款也幾乎難有作為。另一方面，“嚴(yán)重危害社會秩序”的公訴條件與網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)之間的界限事實上并不明確，很多都有重疊，在司法實踐中是否轉(zhuǎn)為公訴很多時候只能依據(jù)抽象的“影響惡劣”標(biāo)準(zhǔn)，這也容易導(dǎo)致實踐中公訴的啟動依據(jù)可能是司法機(jī)關(guān)的能動意愿而不是法律的明確規(guī)定，由此導(dǎo)致被害人維權(quán)仍然存在困難。

四、網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的治理應(yīng)對

為解決懲治網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪過程中存在的實體和程序上的困境，需要做出有針對性地回應(yīng)?？傮w而言，既要解決實體上刑法定性難的問題，也要暢通程序上存在的追訴障礙，此外還要考慮網(wǎng)絡(luò)平臺的監(jiān)管責(zé)任和對此類案件的刑事政策，以對網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪進(jìn)行綜合懲治。

（一）明確典型網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的刑法適用

1.侮辱型網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的刑法適用

此類網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪主要涉及侮辱罪的適用。根據(jù)《刑法》第246 條的規(guī)定，侮辱罪是指以暴力或其他方法，公然侮辱他人，情節(jié)嚴(yán)重的行為。在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中，行為人往往采取肆意謾罵、惡毒攻擊、披露隱私等方式侮辱他人。侮辱型網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的刑法適用需要重點(diǎn)把握以下問題。

一是網(wǎng)絡(luò)“侮辱”性質(zhì)的界定。在現(xiàn)實領(lǐng)域中，侮辱的行為可以表現(xiàn)為物理性的身體動作，如當(dāng)眾潑糞、扯衣服等，也可表現(xiàn)為言語的辱罵，但網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中的侮辱只能通過言語信息方式實施。實踐中，侮辱性言語信息包括侮辱攻擊性的意見表達(dá)和披露隱私毀損他人名譽(yù)這兩種類型，這些都可能延伸到網(wǎng)絡(luò)空間，成為網(wǎng)絡(luò)侮辱行為。在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中，由于言語內(nèi)容本身的模糊性和適用的場景性，需要準(zhǔn)確把握言語信息侮辱與言論自由之間的界限。網(wǎng)絡(luò)的言語信息侮辱主要體現(xiàn)為肆意謾罵、惡意詆毀，對于只是發(fā)表評論、提出批評的，即使觀點(diǎn)有所偏頗、言論有所過激，也不能認(rèn)定為是網(wǎng)絡(luò)侮辱行為。

二是網(wǎng)絡(luò)侮辱中“公然”的認(rèn)定。公然是指在不特定或多數(shù)人可能知曉的情況下公開實施。現(xiàn)實領(lǐng)域中的侮辱一般當(dāng)眾實施，面向第三人，公然實施侮辱的行為與結(jié)果往往當(dāng)場、當(dāng)眾發(fā)生。而網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中的侮辱除了發(fā)帖子、做直播等當(dāng)眾實施、公開傳播之外，也有可能僅僅只是針對特定的或少數(shù)人實施侮辱行為，但被第三人轉(zhuǎn)發(fā)、流傳，最后導(dǎo)致公開發(fā)酵，造成被害人人格名譽(yù)受損的嚴(yán)重后果。對行為人在網(wǎng)絡(luò)空間中一開始只是針對特定少數(shù)人侮辱但被第三人公開傳播的情形，是否符合侮辱罪中的“公然”曾有一定爭議。有學(xué)者認(rèn)為，公然性也可以解釋為“事后的即時感知”，即結(jié)果的公然性?參見付立慶：《侮辱罪“公然性”關(guān)鍵看結(jié)果》，載《江淮法治》2018 年第5 期。，只要侮辱的結(jié)果可能被大眾所知曉，就應(yīng)當(dāng)肯定這種公然性。也有學(xué)者認(rèn)為，“結(jié)果的公然”容易導(dǎo)致行為人是否成立侮辱罪由他人的傳播意思所決定，這對行為人并不公平，可能被陷害利用，也會導(dǎo)致侮辱罪處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。?參見李韜：《網(wǎng)絡(luò)背景下侮辱罪的流變及刑法應(yīng)對》，載《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2020 年第2 期；李曉明：《網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗在定罪、舉證與審理上的新變化——從〈刑法修正案（九）〉第16 條說開去》，載《法治研究》2015 年第6 期。本文認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域中信息內(nèi)容極易傳播，行為人實施法不允許的侮辱行為時應(yīng)該具有更高的注意義務(wù)，同時也應(yīng)該肯定其對于自己所實施的行為可能在網(wǎng)絡(luò)上造成公開傳播的后果具有主觀認(rèn)識和放任意志。因此，只要行為人實施的侮辱行為可能為大眾所知曉并且最后也引起了公開傳播的后果，就應(yīng)該肯定行為人的侮辱行為具有公然性。

三是網(wǎng)絡(luò)侮辱中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定?！扒楣?jié)嚴(yán)重”是侮辱罪的重要犯罪構(gòu)成要件，是區(qū)分違法與犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，也是最為復(fù)雜、難以把握的標(biāo)準(zhǔn)。網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中的侮辱與現(xiàn)實中的侮辱因行為手段、發(fā)生場域的不同，其“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定評價標(biāo)準(zhǔn)也不同。不同于網(wǎng)絡(luò)誹謗，我國目前并沒有針對網(wǎng)絡(luò)侮辱犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”入罪標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋。在《懲治網(wǎng)絡(luò)暴力意見（征求稿）》中，也只是對網(wǎng)絡(luò)侮辱犯罪公訴要件之“嚴(yán)重危害社會秩序”的情形進(jìn)行了解釋，但并不是對“情節(jié)嚴(yán)重”具體情形的司法解釋。對網(wǎng)絡(luò)侮辱“情節(jié)嚴(yán)重”的具體情形，有學(xué)者認(rèn)為可以參照關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗“情節(jié)嚴(yán)重”的司法解釋同時結(jié)合自身特殊情況進(jìn)行確定，?參見喻海松：《網(wǎng)絡(luò)暴力的多維共治——以刑事法為側(cè)重的展開》，載《江漢論壇》2023 年第5 期。具有合理性。網(wǎng)絡(luò)侮辱“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)結(jié)合網(wǎng)絡(luò)侮辱行為本身的性質(zhì)、行為方式、言語信息傳播特點(diǎn)、傳播范圍、時長和造成的影響、危害后果等進(jìn)行綜合認(rèn)定。特別是網(wǎng)絡(luò)侮辱往往衍生出大規(guī)模的惡意性評論，形成聚集效應(yīng)，使被害人不堪重負(fù)，嚴(yán)重?fù)p害其身心健康，甚至導(dǎo)致其精神崩潰、自殺自殘，有必要結(jié)合這一特點(diǎn)從攻擊、評論的數(shù)量方面進(jìn)行規(guī)制。本文認(rèn)為，對網(wǎng)絡(luò)侮辱“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)可以通過司法解釋的方式進(jìn)行明確，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”：（1）同一侮辱信息實際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的；（2）引發(fā)低俗、惡意、攻擊性評論五百條以上的；（3）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的；（4）兩年內(nèi)曾因侮辱受過行政處罰，又侮辱他人的；（5）多次散布侮辱信息或者組織、指使人員大量散布侮辱信息的；（6）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。當(dāng)然，司法實踐中對于“情節(jié)嚴(yán)重”的具體認(rèn)定，應(yīng)進(jìn)行綜合考量。

四是網(wǎng)絡(luò)侮辱犯罪責(zé)任主體的劃分認(rèn)定。與傳統(tǒng)的侮辱犯罪呈現(xiàn)的“一對一”模式不同，網(wǎng)絡(luò)侮辱犯罪往往呈現(xiàn)出“多對一”甚至“多對多”的模式。網(wǎng)絡(luò)侮辱的實施主體一般包括網(wǎng)絡(luò)侮辱的發(fā)起者、傳播者和參與者。不同的行為主體因其行為方式、目的動機(jī)、作用地位等不同，應(yīng)該承擔(dān)不同的法律責(zé)任。對于網(wǎng)絡(luò)侮辱的發(fā)起者，應(yīng)該按照侮辱罪的相關(guān)規(guī)定追究其刑事責(zé)任。對于網(wǎng)絡(luò)侮辱的傳播者，其雖然不是侮辱信息的發(fā)布者但起到推波助瀾的作用，如果符合“情節(jié)嚴(yán)重”相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也可以追究其刑事責(zé)任。例如，網(wǎng)絡(luò)水軍、黑公關(guān)受他人雇傭，專門傳播侮辱他人的信息，可以追究其侮辱罪刑事責(zé)任。對網(wǎng)絡(luò)侮辱的一般參加者，因其主觀惡性不大，行為本身地位作用較小，可以不予追究刑事責(zé)任，但仍然可以將其作為違法行為進(jìn)行處理。

2.誹謗型網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的刑法適用

此類網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪主要涉及誹謗罪的適用。根據(jù)《刑法》第246 條的規(guī)定，誹謗罪是指捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的行為。網(wǎng)絡(luò)誹謗主要表現(xiàn)為在信息網(wǎng)絡(luò)上制造、散布謠言，貶損他人人格，損害他人名譽(yù)的行為。誹謗型網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的刑法適用需要重點(diǎn)把握以下問題。

一是網(wǎng)絡(luò)誹謗行為方式的認(rèn)定。誹謗的傳統(tǒng)行為模式為“捏造事實誹謗他人”。一般認(rèn)為，需要同時具備“捏造”和“散布”兩個行為才能構(gòu)成完整的誹謗犯罪。在實踐中，如果捏造損害他人名譽(yù)的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布或者將信息網(wǎng)絡(luò)上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽(yù)的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的，因都具有“捏造”和“散布”的行為，認(rèn)定為誹謗罪并沒有太大爭議。但在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中還有一種較為常見的情形是行為人并沒有捏造損害他人名譽(yù)的事實，而是傳播損害他人名譽(yù)的事實并造成嚴(yán)重影響，也即傳播謠言進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)誹謗。對此，相關(guān)司法解釋規(guī)定?參見最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1 條第2 款。，“明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人’論?！边@一司法解釋，曾引起較大爭議。有持反對意見的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)刑法的規(guī)定，只有捏造事實誹謗他人才構(gòu)成誹謗罪，該解釋超出了刑法的原意，不具有國民預(yù)測可能性，屬于以解釋之名行類推之實。?參見高銘暄、張海梅：《網(wǎng)絡(luò)誹謗構(gòu)成誹謗罪之要件——兼評“兩高”關(guān)于利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗的解釋》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2015 年第4 期。也有持贊成意見的學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第246 條第1 款的表述，并不意味著誹謗罪的行為構(gòu)造為先捏造、后誹謗（或散布）。誹謗罪的構(gòu)成要件行為并不是復(fù)數(shù)行為，而是單一行為，由此損害他人名譽(yù)的虛假事實而散布的，也屬于誹謗。?參見張明楷：《網(wǎng)絡(luò)誹謗的爭議問題探究》，載《中國法學(xué)》2015 年第3 期。本文認(rèn)為，應(yīng)肯定該司法解釋的規(guī)定，將“傳謠型誹謗”認(rèn)定為誹謗犯罪。主要原因在于：（1）傳播謠言型誹謗行為對被害人的人格名譽(yù)同樣會造成嚴(yán)重傷害，在社會危害性上與捏造事實誹謗他人并沒有太大區(qū)別，都具有嚴(yán)重的社會危害性，有追究刑事責(zé)任的必要。（2）將他人捏造的事實在信息網(wǎng)絡(luò)上散布作為“捏造事實誹謗他人”進(jìn)行認(rèn)定，可以得到妥當(dāng)?shù)慕忉?。刑法的目的是保護(hù)法益，真正導(dǎo)致誹謗罪保護(hù)法益被侵害的行為是用虛假事實進(jìn)行誹謗的行為。如果捏造事實本身并沒有散布傳播，其并不會造成對被害人人格名譽(yù)等法益的侵害。由此，誹謗罪的核心構(gòu)成要件是誹謗行為，捏造事實是誹謗他人的前提和手段。而在散布虛假事實的行為過程中，如果行為人明知是虛假事實，其也就具備了有虛假事實這一前提。事實上，利用他人捏造的虛假事實誹謗他人與利用自己捏造的虛假事實誹謗他人，在誹謗他人從而侵害他人人格名譽(yù)這一法益上并無二致。正如上述贊成的學(xué)者所說，可以將“捏造事實誹謗他人”解釋為“利用捏造的事實誹謗他人”或“以捏造的事實誹謗他人”。?同上注。由此，可以妥當(dāng)?shù)貙⒕W(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中傳播謠言誹謗他人的行為認(rèn)定為誹謗犯罪。

二是網(wǎng)絡(luò)誹謗“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定。與網(wǎng)絡(luò)侮辱一樣，“情節(jié)嚴(yán)重”是區(qū)分網(wǎng)絡(luò)誹謗違法與犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。目前，相關(guān)司法解釋對利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人“情節(jié)嚴(yán)重”的具體情形進(jìn)行了規(guī)定，也即：（1）同一誹謗信息實際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的；（2）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的；（3）兩年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的；（4）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。對后兩項標(biāo)準(zhǔn)，爭議不大。爭議較大的是第一項標(biāo)準(zhǔn)，對此應(yīng)進(jìn)行準(zhǔn)確地理解。在實踐中，實際瀏覽量、轉(zhuǎn)發(fā)量的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)排除非實際點(diǎn)擊量，同時，還應(yīng)當(dāng)排除不能歸責(zé)于行為人的次級傳播瀏覽量、轉(zhuǎn)發(fā)量。?參見金鴻浩、楊迎澤：《網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”的綜合判斷》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2022 年第3 期。鑒于近年來網(wǎng)絡(luò)誹謗行為出現(xiàn)的新變化，也應(yīng)該根據(jù)具體情況對上述“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)作出修改調(diào)整。例如，有行為人組織、雇傭網(wǎng)絡(luò)水軍大量發(fā)布誹謗信息，給社會秩序造成了嚴(yán)重的破壞；也有行為人隨意挑選被害人捏造虛假信息進(jìn)行誹謗的，給社會公眾造成了嚴(yán)重的不安全感。對于這些客觀上“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，可以考慮將其納入法律規(guī)制的范圍。具體而言，可以在《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》第2條直接增加列舉上述“情節(jié)嚴(yán)重”的條款。

三是網(wǎng)絡(luò)誹謗責(zé)任主體的認(rèn)定。網(wǎng)絡(luò)誹謗的行為主體主要包括網(wǎng)絡(luò)誹謗的發(fā)起者和傳播者。對于網(wǎng)絡(luò)誹謗的捏造發(fā)起者，如果符合情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)該按照刑法的相關(guān)規(guī)定追究其刑事責(zé)任。實踐中，行為人雖然不是發(fā)起者，但對相關(guān)事實進(jìn)行裁剪、加工，達(dá)到“實質(zhì)性修改”的?參見吳波：《法教義學(xué)視角下網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的司法認(rèn)定》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021 年第3 期。，也可以認(rèn)定為捏造事實誹謗他人。對網(wǎng)絡(luò)誹謗的傳播者，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，如果明知是虛假信息在信息網(wǎng)絡(luò)上傳播的，應(yīng)該追究刑事責(zé)任。當(dāng)然如果傳播者不知道是捏造的虛假信息而進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)傳播的，則不構(gòu)成犯罪。

3.泄露隱私型網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的刑法適用

此類網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪主要涉及侵犯公民個人信息罪的適用。在實踐中，泄露隱私型網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪最為典型和復(fù)雜的是“人肉搜索”行為?！稇椭尉W(wǎng)絡(luò)暴力意見（征求稿）》規(guī)定，“組織‘人肉搜索’，在信息網(wǎng)絡(luò)上違法收集并向不特定多數(shù)人發(fā)布公民個人信息，情節(jié)嚴(yán)重，符合刑法第二百五十三條之一規(guī)定的，以侵犯公民個人信息罪定罪處罰?！薄叭巳馑阉鳌毙袨槭欠襁m用侵犯公民個人信息罪需要注意以下重點(diǎn)問題。

一是“人肉搜索”中侵犯公民個人信息行為的界定?！叭巳馑阉鳌笔且跃W(wǎng)絡(luò)為平臺，以網(wǎng)民為資源，逐漸獲取某個人或某些人的信息，然后分析整理這些信息，最后找出這個人并確認(rèn)某個人信息的過程。?參見戴激濤：《從“人肉搜索”看隱私權(quán)和言論自由的平衡保護(hù)》，載《法學(xué)》2008 年第11 期。在這一過程中，“人肉搜索”者往往會將被搜索者的姓名、電話、工作單位、家庭住址、成員、行蹤軌跡等個人隱私信息、職業(yè)信息公布于網(wǎng)上，使被搜索者的隱私曝光于光天化日之下?！叭巳馑阉鳌毙袨閰⑴c主體多，性質(zhì)復(fù)雜，需要準(zhǔn)確鑒別。事實上，“人肉搜索”的核心行為是“獲取”和“發(fā)布”信息。在此過程中，如果行為人采用非法手段收集他人非公開的個人隱私信息并向不特定多數(shù)人發(fā)布的，屬于非法獲取公民個人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪并無異議。有爭議的是，行為人獲取他人網(wǎng)上公開的個人信息并向不特定多數(shù)人發(fā)布的，是否可以構(gòu)成侵犯公民個人信息罪？對此，基于法秩序統(tǒng)一性原理，可以依據(jù)民法相關(guān)規(guī)定首先對該行為的違法性做出判斷?！睹穹ǖ洹返?036 條規(guī)定：“處理個人信息，有下列情形之一的，行為人不承擔(dān)民事責(zé)任：……（二）合理處理該自然人自行公開的或者其他已經(jīng)合法公開的信息，但是該自然人明確拒絕或者處理該信息侵害其重大利益的除外……”。由此可見，行為人發(fā)布他人已經(jīng)公開的信息，在合理處理的情況下并不違法，但如果被該信息權(quán)利人明確拒絕或者處理該信息侵害其重大利益，而行為人仍予以發(fā)布處理的，屬于違法侵權(quán)。對于何為“處理信息損害重大利益”，有學(xué)者認(rèn)為，“將個人信息在網(wǎng)暴中公開，恰恰就是損害其個人信息權(quán)益乃至人身財產(chǎn)權(quán)益的重大利益的行為”。?喻海松：《網(wǎng)絡(luò)暴力的多維共治——以刑事法為側(cè)重的展開》，載《江漢論壇》2023 年第5 期。由此，在實踐中，“人肉搜索”者獲取被搜索者網(wǎng)上公開的個人信息并向不特定多數(shù)人發(fā)布，如果被搜索者明確通知刪除或者發(fā)布信息后引起網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗、攻擊、謾罵等網(wǎng)絡(luò)暴力的，其發(fā)布信息的行為就具有了違法性，屬于非法提供公民個人信息的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

二是“人肉搜索”侵犯公民個人信息行為中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定?！扒楣?jié)嚴(yán)重”是區(qū)分罪與非罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。對“人肉搜索”中非法獲取公民個人信息和非法提供公民個人信息的行為是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，可以參照2017 年兩高《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5 條的規(guī)定。但這一司法解釋中“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，主要是基于傳統(tǒng)的非法獲取、提供公民個人信息的行為模式所設(shè)置的，并不完全符合“人肉搜索”中侵犯公民個人信息的行為樣態(tài)。本文認(rèn)為，可以基于“人肉搜索”侵犯公民個人信息行為的特殊性，設(shè)置符合其行為樣態(tài)的“情節(jié)嚴(yán)重”入罪標(biāo)準(zhǔn)。如“人肉搜索”造成被害人精神失常、自殺等嚴(yán)重后果的；造成被害人信息在網(wǎng)上大范圍傳播，引發(fā)大量低俗、惡意評論的；多次組織“人肉搜索”的，可以考慮將其作為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。

三是刑事責(zé)任主體的劃分認(rèn)定。“人肉搜索”的主體包括搜索行為的發(fā)起者、個人信息的提供者和搜索服務(wù)的提供者。?參見袁彬：《“人肉搜索”的刑事責(zé)任主體及其責(zé)任模式選擇》，載《政治與法律》2014 年第12 期。對于組織發(fā)起者，如果在信息網(wǎng)絡(luò)上違法收集并向不特定多數(shù)人發(fā)布公民個人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)追究其刑事責(zé)任。即使自身沒有違法收集信息，但后續(xù)向不特定多數(shù)人發(fā)布信息導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)暴力的，也應(yīng)該承擔(dān)組織責(zé)任，追究其刑事責(zé)任。對于信息提供者，如果其違法收集信息并發(fā)布，情節(jié)嚴(yán)重的，也可以追究其刑事責(zé)任。對提供搜索服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，如果沒有共同犯罪的故意、沒有違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，可不予追究刑事責(zé)任。

4.尋釁滋事型網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的刑法適用

此類網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪主要涉及尋釁滋事罪的適用。尋釁滋事罪是指尋釁滋事、破壞社會秩序的行為。在行為模式上表現(xiàn)為：隨意毆打他人；追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?；?qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財物；在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的行為。雖然很多行為只能在現(xiàn)實領(lǐng)域中發(fā)生，但也有一些行為可以延伸到網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域。尋釁滋事型網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的刑法適用需要重點(diǎn)把握以下兩個問題。

一是辱罵、恐嚇型網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪的認(rèn)定。2013 年9 月10 日兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋（二）》第5 條第1 款規(guī)定，“利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第（二）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！边@一司法解釋肯定了在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中可以存在尋釁滋事犯罪。但利用網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇行為往往又是網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗的實行行為，需要對兩者進(jìn)行準(zhǔn)確區(qū)分。對此，可以從以下兩個方面考查：（1）從主觀方面考查其是否具有“流氓動機(jī)”。“流氓動機(jī)”是指行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫而實施行為。如果行為人基于流氓動機(jī)在信息網(wǎng)絡(luò)中隨意辱罵、恐嚇?biāo)?，則可以將其認(rèn)定為尋釁滋事。反之，如果行為人有針對性的貶損他人人格、名譽(yù)而實施辱罵、恐嚇，則應(yīng)該將其認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗犯罪。（2）從客觀方面考查其是否無事生非或借故生非，侵犯社會秩序。無事生非就是無理取鬧、搗亂，借故生非是因日常生活中的偶發(fā)矛盾，借故制造事端。如果行為人在信息網(wǎng)絡(luò)中針對特定對象實施網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗行為，應(yīng)該認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗犯罪，而如果行為人隨意以普通公眾為侵害對象，利用信息網(wǎng)絡(luò)實施侮辱、誹謗行為，侵犯社會秩序，則可能既構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗犯罪，同時又構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪。

二是起哄鬧事型網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪的認(rèn)定。《解釋（二）》第5 條第2 款規(guī)定，“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。”這一司法解釋實際上規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中起哄鬧事型的尋釁滋事犯罪，主要是為了打擊“網(wǎng)絡(luò)謠言”，但該司法解釋曾引起極大爭議。有學(xué)者認(rèn)為，起哄鬧事的起哄具有言語的刺激性和煽動性，而網(wǎng)絡(luò)謠言主要是虛假性，傳播虛假網(wǎng)絡(luò)信息的行為不具有起哄的性質(zhì)，存在區(qū)別。?參見陳興良：《尋釁滋事罪的法教義學(xué)形象：以起哄鬧事為中心展開》，載《中國法學(xué)》2015 年第3 期。此外，網(wǎng)絡(luò)空間是否屬于“公共場所”，在網(wǎng)絡(luò)空間起哄鬧事是否可以認(rèn)定為“擾亂公共場所秩序”，也有一定的爭議。隨著《刑法修正案（九）》將編造虛假的險情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播的行為單獨(dú)規(guī)定為編造、故意傳播虛假信息罪之后，這一司法解釋基本處于虛置的狀態(tài)，事實上被立法否定。本文認(rèn)為，盡管該司法解釋并沒有失效，但在實踐中可以廢止這一條款的適用。網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中的起哄鬧事型尋釁滋事行為，因行為類型化程度和不法程度都較低，完全可以排除出犯罪圈。即使要認(rèn)定，因起哄鬧事的言論依附于行為，可以將起哄鬧事型的尋釁滋事罪歸入行為性犯罪的范圍。?同上注。需要指出的是，雖然將起哄鬧事型的尋釁滋事罪排除出犯罪圈，但并不意味著否定網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中辱罵、恐嚇型尋釁滋事罪的存在。例如，在上述“網(wǎng)課爆破”案件中，對“網(wǎng)課爆破手”肆意辱罵老師和學(xué)生的尋釁滋事行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以認(rèn)定為尋釁滋事罪。

（二）暢通侮辱、誹謗型網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪案件的刑事追訴程序

為解決上文提到的網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗暴力犯罪被害人取證難、維權(quán)難的問題，本文認(rèn)為，在采取修補(bǔ)措施無法達(dá)到較好治理效果同時又造成新的矛盾的情況下，可以采取新的應(yīng)對方式，也即將利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的侮辱、誹謗犯罪，在被害人取證確有困難的情況下，直接作為公訴案件處理。理由主要如下：

一是公安機(jī)關(guān)協(xié)助取證的修補(bǔ)模式會產(chǎn)生一系列程序上的問題，并且在實踐操作中困難重重，應(yīng)該及時調(diào)整。公安機(jī)關(guān)協(xié)助取證實際上是在實質(zhì)性行使調(diào)查取證權(quán)，而根據(jù)目前刑訴法的規(guī)定，該權(quán)力只有在案件立案偵查之后才具有，貿(mào)然行使于法無據(jù)。公安機(jī)關(guān)往往不愿甚至不敢對此類案件進(jìn)行調(diào)查取證。雖然《懲治網(wǎng)絡(luò)暴力意見（征求稿）》針對這一問題規(guī)定“公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)人民法院要求和案件具體情況及時查明案件證據(jù)材料”，但即使如此，后續(xù)仍然會產(chǎn)生一系列問題。例如，公安機(jī)關(guān)協(xié)助取證的范圍是什么，是否可以行使搜查、查封、扣押、技術(shù)偵查等偵查措施，是否需要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)；后續(xù)協(xié)助提供的“證據(jù)”誰來出示，以及在法庭上由誰來接受質(zhì)證；如果公安機(jī)關(guān)及其工作人員因被質(zhì)證需要出庭的，其訴訟地位又該如何確定；?參見李曉明：《網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗在定罪、舉證與審理上的新變化——從〈刑法修正案（九）〉第16 條說開去》，載《法治研究》2015 年第6 期。公安機(jī)關(guān)與法院之間如何就案件進(jìn)行銜接，如何設(shè)置相關(guān)的流程、文書，等等。這些問題在實踐中無法回避，難以操作，導(dǎo)致訴訟困難重重、難以進(jìn)行。事實上，由公權(quán)力機(jī)關(guān)直接立案偵查、審查起訴，就可以避免出現(xiàn)這些問題，且更有利于對網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗犯罪行為的追訴。

二是將提供證據(jù)確有困難的網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗犯罪案件由自訴轉(zhuǎn)為公訴，符合事實和法理。國家將部分案件的追訴權(quán)賦予被害人行使，是訴權(quán)的合理“讓渡”，主要是基于訴訟效果的考慮，追求懲治犯罪和保障人權(quán)的平衡。?參見陳國慶：《利用信息網(wǎng)絡(luò)侵犯公民人格權(quán)行為的刑法規(guī)制——最高人民檢察院第34 批指導(dǎo)性案例述評》，載《中國刑事法雜志》 2022 年第2 期。在侮辱、誹謗案件中，考慮到此類案件往往是在熟人之間發(fā)生，為更好保護(hù)當(dāng)事人隱私，同時被害人也可能掌握更為充分的證據(jù)，有追訴的現(xiàn)實可能，所以將其規(guī)定為自訴案件。但網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中的侮辱、誹謗犯罪，出現(xiàn)了新的特征，除了熟人之間發(fā)生侮辱、誹謗行為，也出現(xiàn)大量的陌生網(wǎng)民進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗。同時由于網(wǎng)絡(luò)的匿名性、及時性以及網(wǎng)絡(luò)言詞證據(jù)容易滅失的特點(diǎn)，也使受害人面臨取證的極大困難。應(yīng)該看到，侮辱、誹謗案件在進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域后，其作為自訴案件的前提和依據(jù)幾乎已經(jīng)消失。對此，國家理應(yīng)根據(jù)新的犯罪形勢做出調(diào)整，將不具有自訴基礎(chǔ)的網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗案件進(jìn)行公訴，以更好地打擊犯罪和保障人權(quán)。

三是域外國家為懲治網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪對刑法所作的相關(guān)修改，值得借鑒。例如，日本參議院在2022 年通過刑法修正案，對侮辱罪相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行修改，確立了“告訴即公訴”的追訴模式。也即，告訴了之后提起的是公訴而非自訴，由警方負(fù)責(zé)案件的偵查取證。?參見韓玲：《日本修訂刑法治理網(wǎng)絡(luò)暴力》，載《中國社會科學(xué)報》2022 年12 月19 日，第7 版。此種模式類似于公訴模式，與公訴模式唯一的區(qū)別是被害人對是否追訴有選擇權(quán)。公權(quán)力機(jī)關(guān)不直接追訴，但被害人一旦選擇追訴控告，即由公權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查起訴，如此有利于打擊網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪。此種模式是為了應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪取證困難的新特點(diǎn)所做出的調(diào)整，值得借鑒。但本文對網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗案件全部轉(zhuǎn)為公訴模式的做法并不贊同，因為在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中的侮辱、誹謗案件，仍有可能是在熟人之間發(fā)生，事實證據(jù)也可能較為簡單，如此與傳統(tǒng)的侮辱、誹謗案件并無多大差異，符合自訴條件。對網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗案件的刑事追究仍然應(yīng)當(dāng)堅持自訴為主、公訴為輔的訴訟模式。?同前注?。但對于取證確有困難的網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗案件，確實有調(diào)整的必要。

有鑒于此，本文建議對《刑法》第246 條進(jìn)行修改，將其改為：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。前款罪，告訴的才處理，但是有以下情形的除外：（一）嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的；（二）通過信息網(wǎng)絡(luò)實施第一款規(guī)定的行為，被害人提供證據(jù)確有困難的?！?/p>

由此在實踐中，對于網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗案件，被害人向人民法院自訴，法院經(jīng)審查認(rèn)為被害人提供證據(jù)確有困難的，應(yīng)該轉(zhuǎn)為公訴案件，將案件移送公安機(jī)關(guān)。如果被害人向公安機(jī)關(guān)直接控告的，公安機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為被害人提供證據(jù)確有困難的，應(yīng)該直接立案偵查。當(dāng)然，需要進(jìn)一步明確“提供證據(jù)確有困難”的具體標(biāo)準(zhǔn)。

（三）強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任

在網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪案件中，很多犯罪行為都是通過網(wǎng)絡(luò)平臺實施。例如，網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗案件往往都是利用網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行群體性的、持續(xù)性詆毀、攻擊、謾罵；又如，“人肉搜索”案件行為人在收集個人信息的過程中，也都是通過網(wǎng)絡(luò)社交平臺、新聞網(wǎng)頁、軟件平臺等渠道獲取公民個人信息。在網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪案件涉及的主體中，不僅包括發(fā)起者、組織者、參與者，還包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。有些網(wǎng)絡(luò)犯罪案件之所以產(chǎn)生、擴(kuò)展并造成嚴(yán)重的后果，與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的推波助瀾不無關(guān)系。同時，相關(guān)被害人之所以有取證難、立案難等維權(quán)困難，也與相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)密切相關(guān)。網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪的懲治理應(yīng)包括對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者相關(guān)犯罪行為的治理，并且應(yīng)強(qiáng)化對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的追究。

一是應(yīng)加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，激活拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的適用。在治理網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動中，法律要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)相應(yīng)職責(zé)，履行相關(guān)的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，刑法也對此設(shè)立了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。然而，該罪自出臺以來在司法實踐中“全面遇冷”，幾乎淪為“僵尸條款”，甚至有被棄用的風(fēng)險。?參見李世陽：《拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的適用困境與解釋出路》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018 年第5 期；熊波：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任“行政程序前置化”的消極性及其克服》，載《政治與法律》2019 年第5 期。這不利于夯實網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的平臺監(jiān)管責(zé)任。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪主要存在構(gòu)成要件不明確、入罪門檻設(shè)置過高、行刑程序銜接不暢通等問題，?參見陳洪兵：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪條款“僵尸化”的反思》，載《學(xué)術(shù)論壇》2022 第3 期。因此，需要加強(qiáng)對該罪的規(guī)范化研究，明確該罪的構(gòu)成要件，激活該罪在實踐中的適用，以發(fā)揮該罪在懲治網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪案件中的應(yīng)有功能。

二是應(yīng)加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接實施網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪實行行為和幫助行為刑事責(zé)任的追究。實踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者除了消極的不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)外，也可能實施積極的網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪行為。如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者出于蹭炒熱度、推廣引流的目的，放任甚至助推網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪行為的發(fā)展，甚至也有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接實施攻擊、謾罵、詆毀等網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪行為，對此應(yīng)予重視。應(yīng)區(qū)分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為犯與實行犯、幫助犯，辨別拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪與其他幫助型犯罪。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪行為，仍為其提供網(wǎng)絡(luò)接入、信息推廣等幫助行為的，可以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪認(rèn)定處理；對直接實施侮辱、誹謗、侵犯公民個人信息等網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪行為的，應(yīng)以相關(guān)罪名進(jìn)行規(guī)制。