周 林

(華中師范大學 法學院,湖北 武漢 430079)

村規(guī)民約是有效實現(xiàn)基層群眾自治的制度保障,是自治、法治、德治“三治融合”的重要規(guī)范載體。然而,我國有些地方的村規(guī)民約“卻存在著嚴重的違法問題”[1],有的地方“打著村民自治的幌子侵害農民集體成員權益”[2],例如通過村規(guī)民約限制“外嫁女”的合法土地權益[3];有的地方制定了“侵權性質的懲罰性規(guī)條”[4],存在侵害公民合法財產(chǎn)權利之虞。這些問題不僅破壞了國家法制統(tǒng)一,同時,也在某種程度上“侵犯村民財產(chǎn)權、人身權等合法權益”[5]。產(chǎn)生這些問題的一個重要原因在于我國沒有建立有效的村規(guī)民約合法性審查機制,導致村規(guī)民約缺乏合法性監(jiān)督,難以發(fā)揮其在實現(xiàn)村民自治、保障村民合法權益方面的作用[6]?；诖?構建科學完善的村規(guī)民約合法性審查體系,打通全面依法治國的“最后一公里”成為我們必須回應的理論與實踐問題。

一、村規(guī)民約的合法性問題及其審查困境

(一)村規(guī)民約合法性問題的主要類型

為深入研究村規(guī)民約合法性問題的形成、表現(xiàn)及其處理機制,本文作者對我國部分村規(guī)民約進行文本收集、整理與分析,并對安徽、江西、陜西部分村進行了調研。文本分析與實地調研發(fā)現(xiàn),我國村規(guī)民約的合法性問題主要集中在兩個方面:一是村規(guī)民約制定程序不合法;二是村規(guī)民約內容不合法。

1.程序合法性問題。我國《村民委員會組織法》等有關法律規(guī)范規(guī)定了村規(guī)民約的制定程序。通過調研,我們發(fā)現(xiàn)村規(guī)民約的程序合法性問題主要體現(xiàn)為:一是制定主體不合法,有的村規(guī)民約并不是村民大會制定的,例如安徽省蚌埠市禹會區(qū)A 村村規(guī)民約系村民代表大會修訂通過,村民代表大會并不是法定的制定與修改主體。二是村民會議的組成和召集不合法,有的地方?jīng)]有按照法定要求召集村民會議,或者沒有依法提前十天通知村民,導致很多村民無法如期參會。在調研中,江西省贛州市興國縣B村村民表示自己“近幾年從未參加村民會議”,“不知道村里制定了村規(guī)民約”。江西省贛州市興國縣C村和D村等地也有村民反映同樣的問題。三是村民會議召開不合法,江西省贛州市興國縣C 村村委會主任表示:“村民大多在外務工”,“還有很多村民不愿參加村民大會”,“非法”召開村民大會實屬無奈之舉。四是違反村規(guī)民約備案規(guī)定,很多地方?jīng)]有依法報送備案,對此,江西省贛州市興國縣D 村村委會主任表示:“平時工作很忙”,“不知道有備案要求”,“鄉(xiāng)政府也沒有催促報送備案”。

2.內容合法性問題。我國《村民委員會組織法》(2018年)第二十七條規(guī)定,村規(guī)民約“不得與憲法、法律、法規(guī)和國家的政策相抵觸,不得有侵犯村民的人身權利、民主權利和合法財產(chǎn)權利的內容”。通過對部分村規(guī)民約進行文本分析,我們可以發(fā)現(xiàn),我國大量村規(guī)民約的內容存在合法性問題,有的甚至存在嚴重的合憲性問題。具體體現(xiàn)為以下幾種情形。

一是村規(guī)民約與憲法相抵觸。在我國,憲法具有最高法律效力,任何村規(guī)民約不得以村民自治為由違反憲法的規(guī)定。然而,由于基層群眾法律專業(yè)水平有限,有些村規(guī)民約存在與憲法直接抵觸的情形。例如《彭澤縣馬當鎮(zhèn)麗山村村規(guī)民約》規(guī)定:“本村所轄的耕地、林地、草地、荒山和水域,均屬集體所有?！备鶕?jù)《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第九條的規(guī)定:“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源,都屬于國家所有,即全民所有;由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！痹摯逡?guī)民約將“林地、草地、荒山”劃歸集體所有與憲法相抵觸。同時,《憲法》第九條明確規(guī)定“水流”等自然資源為國家所有,雖然“水域”并不等同于“水流”,但水域包含了河流、湖泊等水流資源,村規(guī)民約將其劃歸集體所有,已構成違憲。

二是村規(guī)民約與法律法規(guī)相抵觸。實踐中,不少地方通過制定村規(guī)民約不當限制村集體成員的財產(chǎn)權益,名為村民自愿約定,實則構成違法。例如,陜西省漢中市漢臺區(qū)F村制定《征地補償費分配方案(村規(guī)民約)》規(guī)定:“農村雙女戶,女兒出嫁后,只保留其中一個女兒及入贅后所生子女的分配權”。該約定與我國《民法典》第二百六十一條、第二百六十五條所規(guī)定的“農民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn),屬于本集體成員集體所有”,“禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、破壞”的規(guī)定相抵觸。《下街規(guī)劃區(qū)土地使用、轉讓村規(guī)民約》規(guī)定,在下街規(guī)劃區(qū)建房的村民,不得轉讓或者出租他人,違反約定轉讓者需向組長繳納轉讓費每平方米8 000元,違反約定出租者需向組長繳納公共道路及公共設施使用維護費50元/人。該約定違反我國《民法典》第二百四十條規(guī)定,侵犯了村民依法享有的對其所有財產(chǎn)占有、使用、收益和處分的權利。

三是村規(guī)民約侵犯公民合法財產(chǎn)權利。實踐中,為增加實效性,大量村規(guī)民約設定了經(jīng)濟處罰條款[7]。例如《三元鎮(zhèn)新塘村2022年村規(guī)民約》規(guī)定,“在大溝任何地方開水口和破水混”,“要受到一定的經(jīng)濟處罰”。江西省贛州市興國縣C村制定《環(huán)境保護村規(guī)民約》,規(guī)定“被評為‘不清潔’的農戶給予相應處罰”。有的地方?jīng)]有直接表述為經(jīng)濟處罰,而是“規(guī)定了新的責任承擔方式”[8],變相進行經(jīng)濟處罰,例如《冷水村民委員會村規(guī)民約》將處罰設定為“違約金”,《城崗鄉(xiāng)環(huán)境衛(wèi)生村規(guī)民約》規(guī)定,違反村規(guī)民約的,“由理事會征收50元環(huán)境衛(wèi)生維護費”。此類“違約金”或“環(huán)境衛(wèi)生維護費”本質上均為罰款。罰款屬于一種行政處罰,依照我國《行政處罰法》第十六條規(guī)定,除法律、法規(guī)、規(guī)章外,其他規(guī)范性文件不得設定行政處罰。同時,村委會或“理事會”等主體也沒有行政執(zhí)法權,無權對村民處以罰款。

(二)村規(guī)民約合法性審查的主要困境

1.規(guī)范依據(jù)不足。我國村規(guī)民約合法性審查面臨的首要問題是規(guī)范依據(jù)不足。我國有關法律法規(guī)對村規(guī)民約合法性審查的規(guī)定較少,尚未建立完善的村規(guī)民約合法性審查體系。目前,我國法律規(guī)定的有權對村規(guī)民約進行合法性審查的機構為鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府,我國《村民委員會組織法》(2018年)第二十七條對村規(guī)民約的備案作出了規(guī)定,“與憲法、法律、法規(guī)和國家的政策相抵觸”,或者“有侵犯村民的人身權利、民主權利和合法財產(chǎn)權利的內容”,“由鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府責令改正”。但是,我國有關法律并沒有明確村規(guī)民約的性質,是一種規(guī)范性文件,還是一種合同或者契約。如果是一種規(guī)范性文件,那么,村規(guī)民約在我國法律規(guī)范體系中的地位是什么,以及如何對其進行合法性監(jiān)督? 如果是一種合同或者契約,那么,人民法院是否可以對其進行司法審查以及是否可以裁定存在合法性問題的村規(guī)民約無效? 實踐中,很多法院在案件審理中對村規(guī)民約的合法性審查持否定態(tài)度[9],不利于村民合法權益的保護。

2.審查能力欠缺。我國村規(guī)民約合法性審查普遍存在審查能力不足的問題,主要體現(xiàn)為兩個方面:一是村規(guī)民約自我審查能力不足,在村規(guī)民約制定過程中,由于村干部法律思維較為缺乏[10],普通村民法律素養(yǎng)不高,難以進行有效的自我審查;二是村規(guī)民約備案審查能力不足,在備案過程中,鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所需要對村規(guī)民約是否與憲法、法律法規(guī)相抵觸進行審查,但我國各個地方基層司法所配備的專業(yè)人才并不均衡,有的地方司法所工作人員嚴重不足,甚至存在“1人所”[11],司法所工作人員中,已通過司法考試的比例不高,合法性審查能力和水平難以得到有效保障。很多司法所工作人員還需處理鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的日常工作,沒有足夠時間進行村規(guī)民約的合法性審查。村規(guī)民約合法性審查能力有待提升。

3.審查效力不夠。在備案審查過程中,備案審查機關如果發(fā)現(xiàn)村規(guī)民約存在合法性問題,有權責令村規(guī)民約制定主體作出修改。但是,我國《村民委員會組織法》沒有賦予備案審查決定法律效力,這意味著,如果村規(guī)民約制定主體沒有及時修改或者拒絕修改,備案審查機關并沒有撤銷的權力。由于村規(guī)民約備案審查缺乏可供操作的具體細則與有效的合法性問題處理措施,只備案不審查的情況較為普遍[12],實踐中往往陷入程序虛置的狀態(tài)[13]。在訴訟環(huán)節(jié),人民法院也不能依照備案審查決定來認定村規(guī)民約的合法性,村民想通過訴訟途徑來保護自身合法權益將面臨規(guī)范依據(jù)不足的問題。在部分案件當中,法官即便進行司法審查,并認定村規(guī)民約存在合法性問題,但司法審查結果僅具有個案效力,“對于違法的村規(guī)民約卻不能予以糾正”[14]。

二、村規(guī)民約合法性審查的三種模式

實踐中,村規(guī)民約的合法性審查陷入規(guī)范依據(jù)不足、審查能力欠缺、審查效力不夠的困境。對此,我們有必要進一步構建與完善村規(guī)民約的合法性審查機制。村規(guī)民約合法性審查主要包含三種模式:自主審查模式、輔助審查模式和強制審查模式,具體制度和機制的構建將圍繞這三種模式來展開。

(一)村委會主導的自主審查模式

自主審查指的是村規(guī)民約制定主體在村規(guī)民約制定與實施過程中對其合法性開展的自我審查與自我糾正。自主審查模式源于村民自治理論,村民自治是以自主性、自力性、自律性為核心要素的基層社會治理模式,中國自古以來就有“皇權不下縣”的鄉(xiāng)村自治傳統(tǒng),“自治是國家治理的基礎”[15]。發(fā)展至今,村民自治已經(jīng)不僅是一種“鄉(xiāng)村治理制度”,而是已經(jīng)“內化為國家法律賦予農民不可剝奪的權利”[16]。村民自治的有效實現(xiàn)不僅有利于維護基層社會穩(wěn)定,同時,也能夠為村民“決策參與的全過程性”提供重要的組織保障[17]。村規(guī)民約是有效實現(xiàn)村民自我管理、自我教育、自我服務的規(guī)范載體,村民自主對其所制定的村規(guī)民約開展合法性審查是其實現(xiàn)自我管理的重要體現(xiàn)。

自主審查包含事前審查與事后審查兩個部分,其中,事前審查是指村規(guī)民約制定過程中,制定者對村規(guī)民約草案文本所作的合法性審查;事后審查是指村規(guī)民約生效實施過程中,制定者自發(fā)或根據(jù)有關主體的建議對村規(guī)民約合法性所作的審查。自主審查具有以下優(yōu)勢:一是自主審查貫穿村規(guī)民約制定與實施的整個過程,能夠以一種較為便宜的方式實現(xiàn)全過程審查。二是事前審查將合法性審查時間前移,能夠在發(fā)現(xiàn)合法性問題后及時對文本作出修改,便于消除村規(guī)民約中的合法性問題。三是自主審查能夠充分調動村民參與自治的積極性和主動性,并在參與合法性審查過程中提高規(guī)則意識與法治意識。

在自主審查中,村委會應發(fā)揮主導作用,主要理由在于:一是根據(jù)我國《村民委員會組織法》的規(guī)定,村委會是“村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織”,是村集體事務的組織者和管理者,在村規(guī)民約制定過程中,承擔了組織、動員村規(guī)民約制定活動以及承擔村規(guī)民約文本起草等具體性事務,由村委會來主導自主審查便于工作的展開。二是村委會成員文化水平和法律素養(yǎng)相對較高,具備一定的合法性審查能力。三是村委會具有一定的組織權威,有利于調和村規(guī)民約制定過程中的合法性分歧。村委會的主導作用主要體現(xiàn)在三個方面:一是組織村成員參與合法性審查,并為村成員提供必要的法律知識幫助。二是收集、整理、提煉村成員提出的合法性意見,并整合合法性分歧。三是充分利用村居法律顧問等制度資源,對合法性意見作出專業(yè)評判。

(二)基層司法所主導的輔助審查模式

輔助審查指的是村規(guī)民約制定后,報請鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府備案期間,由基層司法所對村規(guī)民約所作的合法性審查。我國《村委會組織法》第二十七條規(guī)定:“村民會議可以制定和修改村民自治章程、村規(guī)民約,并報鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府備案?！贝逡?guī)民約的備案主要有兩方面功能:一是對自治權力的監(jiān)督,村規(guī)民約牽涉廣大村民的合法權益,對其進行必要的監(jiān)督有利于防止其侵害村民合法權益。二是對自治權力的輔助,我國1982年《憲法》第一百一十一條首次對農村地區(qū)設立村民委員會作為基層群眾自治組織作出制度安排,1987年始專門立法對村民委員會的組織與運行作出具體規(guī)定[18]。鑒于我國基層群眾自治的規(guī)范化運作尚處于探索與發(fā)展時期,建立完善的備案制度可以對其規(guī)范化運作起到必要的輔助作用。

在備案過程中,鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所可以對村規(guī)民約的合法性進行輔助性審查,這一方面可以對村規(guī)民約的內容進行合法性監(jiān)督,另一方面可以對內容進行修改、完善,輔助基層自治權力的規(guī)范化運行。鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所在輔助審查中應當發(fā)揮主導作用,主要理由在于:一是鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所具備法律專業(yè)人才,具備合法性審查的專業(yè)能力和專業(yè)水平。二是從具體職權配置來看,司法部《關于加強司法所規(guī)范化建設的意見》明確規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所有“組織開展基層依法治理工作”,“為鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府(街道辦事處)依法行政、依法管理提供法律意見和建議”的職能。三是從現(xiàn)有實踐來看,基層司法所不僅深度參與、指導村規(guī)民約的制定,也在備案等環(huán)節(jié)就村規(guī)民約的具體規(guī)定是否與法律法規(guī)相抵觸提出意見。

然而,實踐中,備案審查往往處于“簡單地備案”“只備不審”的程序虛置狀態(tài)[19],合法性監(jiān)督能力顯然很不夠。導致這一問題的原因除了《村委會組織法》沒有對有備必審作出明確規(guī)定外,還有三點:一是村規(guī)民約的制定很多是在鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府主導下進行的,鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府“向各村提供統(tǒng)一的‘村規(guī)民約范本’,由各村在范本的基礎上進行適當?shù)男薷?然后經(jīng)村民會議通過后施行”[20]。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府很難對自己提供的村規(guī)民約范本進行有效的合法性審查。二是村規(guī)民約制定過程中,鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府基于工作上的指導關系,往往能夠提前介入村規(guī)民約制定過程,就村規(guī)民約涉及的合法性問題進行提前指導。而村委會為了規(guī)避合法性問題,對于村規(guī)民約中的重要制度或者內容也會提前向鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府溝通請示,在征得鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府肯定性回復后再將其規(guī)定在村規(guī)民約中,這種合法性審查的“前移”也使得備案環(huán)節(jié)的合法性審查變成“走過場”。三是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府與村委會之間存在“利益同構”,出于維護基層社會秩序的治理目標,對于村規(guī)民約中存在的“輕微”合法性問題,只要利于基層社會治理,鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府可能會選擇“視而不見”的態(tài)度。故而,備案環(huán)節(jié)的合法性審查在實踐中往往難以真正發(fā)揮實效。

(三)立法主體和人民法院主導的強制審查模式

強制審查指的是村規(guī)民約實施過程中,各級立法主體和人民法院在各自職權范圍內對村規(guī)民約所作的合法性審查。根據(jù)審查主體的不同,強制審查可以分為各級立法主體主導的立法審查與人民法院主導的司法審查兩種類型。強制審查的強制性主要體現(xiàn)在兩個方面:一是審查程序的強制性,無論是立法審查還是司法審查,都是有權機關依職權進行的,不以村規(guī)民約制定主體的意志為轉移。二是審查效力的強制性,立法審查具有普遍性效力,而司法審查的效力及于個案。雖然立法審查與司法審查均具備一定的強制力,但是強制力來源及其發(fā)生作用的邏輯并不相同,立法審查的強制力源于法規(guī)范制定權本身,立法主體需要通過立法審查確保其所制定的法規(guī)范能夠被忠實遵守與執(zhí)行,從而捍衛(wèi)立法的權威性。而司法審查的強制力內在于裁判權本身,在個案裁判中,司法判斷的作出就蘊含了對相關規(guī)范與事實進行司法審查的內在需求,是為實現(xiàn)裁判職能所必需的附帶性審查權。

強制審查的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在以下三個方面:一是審查的中立性,在自主審查中,村規(guī)民約制定者“既當運動員又當裁判員”,嚴重影響合法性審查的中立性,而強制審查則可以避免這一問題。二是審查的效力性,立法審查不僅能夠糾正村規(guī)民約的合法性問題,還能為司法裁判中村規(guī)民約的效力認定提供依據(jù),這不僅能夠回應很多法官提出的村民自治事項司法權不宜過多干涉的問題[21],同時也能避免人民法院直接認定村規(guī)民約違法而招致村集體的對抗,影響司法權威。三是審查的救濟性,強制審查一般在村規(guī)民約已經(jīng)生效,并且已經(jīng)出現(xiàn)侵害村民合法權益的情況下,依照當事人的提請,或者由立法主體或法院主動啟動的合法性審查,故而,強制審查不僅能夠有效維護國家法制統(tǒng)一,同時還兼具權利救濟的功能。

三、村規(guī)民約合法性審查的制度建構

(一)自主審查的制度構建

自主審查的制度構建不僅要立足村規(guī)民約制定程序,在文本起草、審議等過程中充分調動村民參與的積極性,通過民主參與提升村規(guī)民約的程序合法性。同時,也要充分利用基層已有法治資源,例如村(居)法律顧問、“法律明白人”等,提高自主審查的專業(yè)化水平。

1.擴大和保障民主參與。擴大村規(guī)民約制定過程中的民主參與,保障每一位村民都有相應途徑能夠參與村規(guī)民約的意見征集、文本起草、草案審議等程序當中。這不僅能夠保障村規(guī)民約的程序合法性,同時,也能夠最大限度調動村民參與的積極性、主動性,凝聚廣大人民群眾的合法性監(jiān)督能力。在這個過程中,村委會成員等基層黨員干部應當為村民參與合法性監(jiān)督提供必要的專業(yè)知識培訓與輔助,提高村民的參與能力和參與水平。

2.村(居)法律顧問制度。2018年6月,司法部印發(fā)《關于進一步加強和規(guī)范村(居)法律顧問工作的意見》(司發(fā)〔2018〕第5號),其中明確提出村(居)法律顧問的一項重要職責在于“協(xié)助村(居)委員會起草、審核、修訂村規(guī)民約”,提升村(居)依法治理的能力和水平。實踐中,有的地方村(居)法律顧問已經(jīng)參與部分村規(guī)民約的制定和修改工作,有效預防了其中可能出現(xiàn)的合法性問題[22]。但是,由于我國很多地區(qū)“村居法律顧問制度不盡接地氣”[23],其制度效能并未充分激發(fā)出來。對此,我們應當進一步完善具體實施機制,充分發(fā)揮村(居)法律顧問在自主審查中的作用,主要包含:代為起草村規(guī)民約;對村規(guī)民約草案文本進行事前審查;就重要內容或者條款出具合法性審查意見;為村民進行合法性審查提供專業(yè)培訓;提供必要的法律法規(guī)和輔助資料等。

3.“法律明白人”制度。2021年11月8日,中宣部、司法部、民政部等六部門聯(lián)合印發(fā)《鄉(xiāng)村“法律明白人”培養(yǎng)工作規(guī)范(試行)》,其中明確提出要充分發(fā)揮“法律明白人”在學習宣傳法律法規(guī),參與鄉(xiāng)村法治文化建設等方面的積極作用。在農村培養(yǎng)“法律明白人”不僅能夠培養(yǎng)一批知法、懂法、用法,具有奉獻精神的現(xiàn)代法治公民,同時,也能夠發(fā)揮示范作用,以點帶面推動基層民眾法治素養(yǎng)的整體性提升?！胺擅靼兹恕痹谧灾鲗彶橹幸环矫婺軌蛞愿訉I(yè)的態(tài)度參與村規(guī)民約合法性審查,另一方面也能夠為其他村民提供專業(yè)指導,解答其他村民在村規(guī)民約制定與實施過程中的法律疑問,從而提高自主審查的實效。

(二)輔助審查的制度構建

我國村規(guī)民約的輔助審查并沒有在規(guī)范與制度層面構建起來,主要體現(xiàn)為:一方面我國《村委會組織法》只對村規(guī)民約的備案作出了規(guī)定,在備案環(huán)節(jié)是否需要對其進行合法性審查,《村委會組織法》并未明示,實踐中一般是可審查也可不審查;另一方面,我國《村委會組織法》規(guī)定了村規(guī)民約不得與憲法、法律、法規(guī)和國家的政策相抵觸,但是由于未將合法性審查作為前置程序,鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的撤銷權也就缺乏相應的“抓手”。故而,輔助審查的構建應從村規(guī)民約的備案審查制度著手,主要包含以下三方面內容。

1.“有備必審”機制的構建。在《村委會組織法》中,應當進一步明確村規(guī)民約的合法性審查要求,“明確賦予鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對村規(guī)民約的審查權”[24],構建“有備必審”的備案審查機制。

2.備案審查結果的強制效力。主要可以分為兩個層面:一是對于村規(guī)民約制定者而言,備案審查結果具有強制約束力,制定者應當根據(jù)備案審查結果對有關條款作出相應的修改;二是對于村民而言,備案審查決定可以作為維護自身合法權益的規(guī)范依據(jù),但是,由于鄉(xiāng)政府備案審查決定并不是立法,故而,在訴訟環(huán)節(jié),并不能對人民法院司法裁判產(chǎn)生約束力。

3.備案審查與撤銷權的銜接。由于《村委會組織法》并未規(guī)定備案環(huán)節(jié)的合法性審查要求,鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的撤銷權缺乏配套“抓手”,鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府難以真正行使撤銷權,這導致實踐中也尚無一例村規(guī)民約被鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府撤銷的情形。故而,有必要完善備案審查與撤銷權之間的銜接機制,對于在備案審查中發(fā)現(xiàn)的與憲法、法律、法規(guī)相抵觸的村規(guī)民約,鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府可以向村委會提出修改建議,由其自行啟動修改程序,拒絕修改的,鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府有權予以撤銷。

(三)強制審查的制度構建

1.立法審查:審查決定或立法解釋。立法審查有廣義與狹義之分,狹義的立法審查指全國人大常委會為主體,對有關規(guī)范性文件進行審查的活動[25]。廣義的立法審查不僅包含全國人大常委會,還包括地方各級人大常委會、中央和地方各級行政機關在各自的權限范圍內對有關規(guī)范性文件進行審查的活動。本文采用了廣義的立法審查概念,主要理由在于:一是與我國《立法法》中立法類型保持一致,根據(jù)我國《立法法》第二條規(guī)定,我國立法包含法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國務院部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等類型;二是與我國《村委會組織法》關于村規(guī)民約合法性審查范圍保持一致,《村委會組織法》規(guī)定村規(guī)民約“不得與憲法、法律、法規(guī)和國家的政策相抵觸”,其中包含了行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范類型。

立法審查的權限內在于立法權本身,體現(xiàn)了立法的權威性?！傲⒎▽彶槭橇⒎嗟南挛桓拍睢盵26],是立法權限的固有內容。立法權不僅包含立法主體在法規(guī)范的制定、修改、解釋、廢止等方面的權限,也包含保障法規(guī)范被忠實地遵守和執(zhí)行的監(jiān)督權限。立法審查權可以從兩方面證成:一是法的效力位階理論,法的效力位階指的是不同立法主體制定的法規(guī)范在整個規(guī)范體系中所處的效力位置和等級,法的效力位階理論是國內成文法沖突的協(xié)調理論[27],對于“開展立法審查具有重要的實踐意義”[28]。我國《立法法》對不同法規(guī)范之間的效力位階進行了區(qū)分,并確定了下位法不得同上位法相抵觸的法規(guī)范效力關系處理原則,這在規(guī)范層面確立了高位階法規(guī)范制定主體對低位階法規(guī)范的審查權。二是立法的權威性理論。在代議制國家,立法是人民主權的重要體現(xiàn)[29],立法的權威性來自人民主權的神圣性。經(jīng)正當程序創(chuàng)制的立法應當被普遍遵守和執(zhí)行,這符合立法的秩序追求和價值目標。出于維護立法的權威性,立法主體可以采取適當措施對挑戰(zhàn)立法權威的行為作出正式的回應。對于與其抵觸的低位階法規(guī)范,立法主體為維護立法權威,當然擁有宣告其無效的權力?；诖?在政治制度框架內,授權立法主體開展合法性審查,并對違反其所制定的法規(guī)范的行為作出“違法宣告”,是應有的制度安排。

村規(guī)民約具有“社會自治的合意性”[30],有明顯的契約性特征[31],是一種建立在村民合意基礎上的契約或者合同,而不是一種正式的法規(guī)范。故而,村規(guī)民約立法審查的邏輯起點在于維護立法權威,而不是建立在法的效力位階基礎上的規(guī)范沖突協(xié)調。但是法的效力位階理論在村規(guī)民約的立法審查中,同樣具有重要作用:一是舉重以明輕的類推解釋,作為一種制定主體更為權威、制定程序更為嚴格的正式法規(guī)范尚不得挑戰(zhàn)高位階的法規(guī)范,村規(guī)民約更沒有挑戰(zhàn)高位階法規(guī)范的余地和空間。二是協(xié)調不同法規(guī)范制定主體對于村規(guī)民約合法性的審查權限和審查序位,并不是所有法規(guī)范制定主體都擁有同等的立法審查權限,立法審查的權限范圍與法規(guī)范適用范圍相同,且以不同的法規(guī)范為審查基準得出不同甚至矛盾的審查結果時,應當以高位階法規(guī)范為基準。當?shù)臀浑A法規(guī)范的制定主體在審查村規(guī)民約時,不得作出與高位階法規(guī)范相抵觸的審查結論,或者要求村規(guī)民約制定主體作出與高位階法規(guī)范相抵觸的內容修改。

(1)審查決定。立法主體經(jīng)審查,如果發(fā)現(xiàn)村規(guī)民約存在違反其所制定的法規(guī)范的情形,立法主體可以作出合法性審查決定。這是立法主體直接對村規(guī)民約合法性作出評價的情形,具體包含主動審查與被動審查兩種類型:一是主動審查,即由立法主體根據(jù)工作需要,主動對有關村規(guī)民約作出合法性審查,如果發(fā)現(xiàn)村規(guī)民約違反其所制定的法規(guī)范,即可作出審查決定,確認村規(guī)民約存在的違法情形。二是被動審查程序,即由合法權益受到侵害的村民向有關立法主體提出審查建議,立法主體根據(jù)審查建議啟動合法性審查程序,如果確認村規(guī)民約存在合法性問題,即可作出審查決定確認違法情形。立法主體的合法性審查決定具有法律效力,不僅可以約束村規(guī)民約制定主體以及相關當事人,同時,也可以作為人民法院司法裁判的依據(jù)。

(2)立法解釋。立法主體除了可以通過審查決定的方式,直接對村規(guī)民約合法性作出評價外,還可以通過立法解釋的方式,間接否定村規(guī)民約的合法性。這種做法在《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第一百零四條的解釋》中已有實踐。2016年,針對香港新一屆立法會議員宣誓儀式上的非常規(guī)情形,全國人大常委會啟動釋法程序,通過了《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第一百零四條的解釋》,對“宣誓”的形式、要求、拒絕宣誓的后果等作出了明確解釋,并規(guī)定無效宣誓的,“不得重新安排宣誓”。根據(jù)我國《立法法》第五十三條規(guī)定,“全國人民代表大會常務委員會的法律解釋同法律具有同等效力”。立法解釋發(fā)布后,不僅有效解決了《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第一百零四條存在的模糊、歧義問題,也明確回應了無效宣誓是否可以重新宣誓的問題,有效填補了法律漏洞。在村規(guī)民約合法性審查中,出于對村民自治的尊重,以及立法主體不直接審查私主體行為合法性的考量,村規(guī)民約的立法審查存在一定的爭議。那么,通過立法解釋的方式,立法主體并不直接審查村規(guī)民約的具體條款,而是對村規(guī)民約抵觸的具體條款作出立法解釋,澄清規(guī)范條文的含義。由于立法解釋具有普遍法律效力,借此可以為人民法院審理有關案件提供規(guī)范依據(jù)。實踐中,存在大量的案例,由于村規(guī)民約屬于村民自治事項,在訴訟環(huán)節(jié),人民法院拒絕對村規(guī)民約進行合法性審查,進而導致村民敗訴后處于救濟無門的困境。在這種情形下,立法主體發(fā)布立法解釋事實上補充了訴訟的規(guī)范依據(jù),可以為村民開辟一條新的權利救濟途徑。

2.司法審查:直接審查或效力排除。人民法院在個案裁判當中,需要對村規(guī)民約合法性進行判斷的,主要有兩種處理方式:一是直接援引立法審查結果來判定村規(guī)民約的合法性;二是在沒有立法審查結果或者人民法院認為立法審查結果存在明顯錯誤的,可以自行啟動司法審查程序。前者人民法院無需進行司法審查,故而,在理論與實踐中均不面臨太多的難題。然而,人民法院自行啟動司法審查程序時,對于法院是否有權審查村規(guī)民約,學界莫衷一是。有學者認為村規(guī)民約本質上是一種合同,人民法院可以對其進行附帶性審查,并有權“宣告村規(guī)民約全部無效或部分無效”[32]。有學者對司法審查表示質疑,提出應由“鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府對轄區(qū)的村規(guī)民約進行合法性審查”[33]。實務當中,不同案件、不同法官可能持有不同的態(tài)度。有的法官認為村規(guī)民約屬于村民自治事項,司法不宜做過多干涉,有的法官則從實體內容、制定程序兩個方面對訴爭村規(guī)民約進行審查。

(1)直接審查。人民法院是否有權對村規(guī)民約進行合法性審查,需要重點解決或澄清兩個問題。

一是村規(guī)民約的性質。村規(guī)民約制定主體并不屬于法定的立法主體,村規(guī)民約的制定程序也不是嚴格的立法程序,村規(guī)民約不受我國《立法法》的調整,在性質上不屬于正式的法規(guī)范。同時,村民大會或者村委會也不屬于一級行政機關,村規(guī)民約也就不屬于抽象行政行為。從內容上看,村規(guī)民約“注重集體的傳統(tǒng)”,是基于“成員資格”構建的“協(xié)調群體‘共處’”的行為規(guī)范[34],“展示的是村社共同體生活中自發(fā)形成的自治秩序”[35]。故而,從本質上看,村規(guī)民約是一種建立在村民合意基礎上的契約或組織章程?；诖逡?guī)民約的契約屬性,即便我國《村委會組織法》等有關法律規(guī)范并未專門授權人民法院對其進行合法性審查,審查普通民事行為的合法性也是人民法院的固有職權。

二是村民自治不等于豁免司法管轄。司法實踐中,有些法院認為村民自治事項不屬于法院受案范圍,例如廣東省某法院認為,“農村集體經(jīng)濟組織成員資格的認定,不屬于人民法院受理的民事訴訟范圍”,裁定駁回民事起訴①參見廣東省云浮市云城區(qū)人民法院(2019)粵5302民初633號民事裁定書。。湖南省某法院認為,根據(jù)《村民委員會組織法》和《湖南省實施〈中華人民共和國村民委員會組織法〉辦法》,“村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織”“村集體經(jīng)濟組織成員資格認定的行為均系根據(jù)上述法律、法規(guī)規(guī)定行使村民自治權利”,裁定駁回再審申請②參見湖南省高級人民法院(2020)湘行申769號行政裁定書。。這些判決或者裁定事實上否認了司法對該類案件的管轄權,系對“村民自治”的誤讀:一方面,司法受案范圍屬于基本司法制度,按照我國《立法法》的規(guī)定,屬于法律保留的范圍,地方性法規(guī)無權對法院的受案范圍作出規(guī)定,人民法院在決定是否受案時也無需以地方性法規(guī)作為考量依據(jù)。湖南某法院將地方性法規(guī)作為判定是否屬于受案范圍的依據(jù)之一,顯系不當。另一方面,村規(guī)民約是否屬于自治事項和司法是否可以審查是兩碼事,即便“農村集體經(jīng)濟組織成員資格的認定”或者其他村集體事項系“村民自治”范圍,也不等于人民法院無權進行合法性審查。村民自治不是法外自治,不是不受任何約束或者控制的自治,行使自治權的主體必須遵循法律規(guī)定[36],人民法院亦有權查明其自治行為的合法性。

(2)效力排除?；谒痉ǖ闹t抑性特征,當事人沒有主動向法院提出合法性審查的訴求時,人民法院不宜對村規(guī)民約的合法性進行直接審查,為基層自治行為的“非規(guī)范性”預留一定的空間[37]。但是,當出現(xiàn)以下兩種情況時,即便當事人不主動提出,人民法院也應當在對村規(guī)民約合法性進行審查、識別的基礎上,對其進行效力排除。

一是當村規(guī)民約作為案件的證據(jù)事實時,基于“證據(jù)屬性中‘合法性’要求”[38],人民法院應當保證作為證明案件有關事實與法律關系之證據(jù)具有形式及實質內容之合法性。合法性是證據(jù)的重要屬性,是賦予特定事物證據(jù)資格的前提條件。這不僅要求作為“證據(jù)”的特定事物本身是經(jīng)過法律篩選的,在形式和內容上不存在違法情形,同時,也要求證據(jù)的獲得必須符合法定程序。在訴訟中,如果村規(guī)民約是作為證據(jù)事實提交到法庭,法官應當對其制定程序與實體內容的合法性進行審查,對于存在與憲法、法律法規(guī)相抵觸的,應當對其效力予以排除。

二是當村規(guī)民約的內容構成調整當事人權利義務的基本規(guī)則,而不是作為證明特定案件事實、法律關系是否成立的證據(jù)時,村規(guī)民約具有一定的法規(guī)范的性質。在此種情形下,如果村規(guī)民約能夠耦合制定法的某些條款,法官依然可以肯定其約束力,并作為判定雙方權利義務的根據(jù)。但如果村規(guī)民約顯然與法律法規(guī)相抵觸,法官就應當直接適用被抵觸的法律規(guī)范,對村規(guī)民約的規(guī)定予以擱置、不予采納,進而間接排除其約束力。在此種情形下,“適用成文法不僅是司法裁判的需要,同時也是法官的法定義務”[39]。這一過程實質上是一個隱含的過程,法官并沒有、也無需在司法裁判中詳細闡明村規(guī)民約在何種程度上與現(xiàn)有規(guī)范體系相抵觸,而只需將作為裁判依據(jù)的法律規(guī)范在裁判中明示即可,進而證明裁判結果的導出是“規(guī)范適用的應然結果”[40],從而使得載判結果能夠“得到社會公眾的認可和接納”[41]。故而,人民法院除了可以對村規(guī)民約的合法性進行直接審查,也可以從證據(jù)的合法性與依法裁判兩個角度對村規(guī)民約進行效力排除。

綜上,構建涵蓋自主審查、輔助審查、強制審查三種模式的村規(guī)民約合法性審查機制是打通全面依法治國“最后一公里”的重要工程,是自治、法治、德治“三治融合”的重要保障工程。但是,這三種合法性審查模式的作用和功能并不完全相同,從村民自治的角度看,自主審查和輔助審查能夠通過“柔性糾錯”的方式,矯正村規(guī)民約中的合法性問題,更利于村民自治的有效實現(xiàn)。但囿于自我審查的局限性以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府與村委員會之間的“利益同構”[42],自主審查和輔助審查往往不能真正解決村規(guī)民約的合法性問題。從審查實效的角度看,各級立法主體與人民法院共同主導的強制審查才能真正捍衛(wèi)國家法制統(tǒng)一。