張金禹

引 言

“依法裁判”是現(xiàn)代法治國家的基本要求，這意味著作為中立裁判者的法官不能主觀臆斷解決糾紛，而應按照有權機關頒布出臺的具有權威性的規(guī)范性文件進行裁判。作為執(zhí)行上位法的重要規(guī)范性文件，行政規(guī)章通過補充上位法律規(guī)范空隙的方式實現(xiàn)了對私法權利的保護。［1］但《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）第四條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”這一條款否定了以行政規(guī)章判斷法律行為效力的依據(jù)，因而實務中法院不予適用行政規(guī)章裁判相關民事案件。而理論界持否定觀點的學者認為，行政規(guī)章被適用于民事司法裁判會使得那些對私法行為效力產(chǎn)生影響的公法規(guī)范從“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”擴大到一切“維護社會公共利益”的公法規(guī)范，從而“過度”干涉私法秩序，必須將規(guī)章的規(guī)制范圍嚴格限定在公權關系之內(nèi)；持肯定觀點的學者認為，行政規(guī)章雖然效力等級低，但依然可以發(fā)揮匡扶社會正義的功能，為行政規(guī)章影響私法行為效力提供合適的通道才是有效方法。由于《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）隨著《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的施行而廢止，導致《合同法解釋（一）》也相應失去了裁判約束力，但是《民法典》的出臺并沒有為該問題提供具體的解決方案。

作為公法規(guī)范的行政規(guī)章由于具有影響法律行為效力的效果應被重新重視。雖然《中華人民共和國立法法》規(guī)定了規(guī)章屬于立法范疇，但實際上行政規(guī)章能否適用于民事司法裁判，取決于該規(guī)范性文件對法院是否具有拘束力。而具有拘束力的法規(guī)范屬于“法律淵源”，“只有那些對法律適用者具有約束力的法規(guī)范才是法律淵源”［2］。在法律適用視角中，法律淵源理論關心哪些法規(guī)范可以被適用于具體的司法裁判。因此，尋找與定位可適用于司法裁判的“法”就成了法官的首要任務。若行政規(guī)章能夠?qū)γ袷滤痉ú门挟a(chǎn)生法律拘束力，則要求行政規(guī)章能夠成為民法的法律淵源?；诖死碛桑P者將通過法律淵源的法律適用，重新審視行政規(guī)章在民法法源中的地位。

一、沿革基礎：行政規(guī)章始終對私法具有影響力

1982年《中華人民共和國憲法》規(guī)定了國務院部委制定規(guī)章的權限，真正意義上的行政規(guī)章由此產(chǎn)生，此后《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（1982年修正）將規(guī)章的制定主體擴大到“省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府”。從此行政規(guī)章的數(shù)量不斷增長并發(fā)揮起補充民法規(guī)則的重要功能。1999年《合同法》出臺，合同自由的原則為法律所認可。為防止行政機關限制當事人合同自由，有學者曾在起草階段主張“合同法不授權行政機關制定實施條例”［3］。但實際上，為保障《合同法》的有效實施，中央部門與各地方政府都出臺了相應的合同監(jiān)督條例與實施辦法來增強《合同法》的可操作性，如財政部出臺的《政府采購合同監(jiān)督暫行辦法》（1999年）、江蘇省政府出臺的《江蘇省合同監(jiān)督管理辦法》（2001年）、大連市政府出臺的《大連市合同監(jiān)督管理辦法》（2000年修正）等。2020年《民法典》的出臺使公私法交融程度上升到新高度。一方面，作為民事實體法律制度之集大成的《民法典》高度體現(xiàn)私法自治精神；另一方面，《民法典》條文中的大量條款直接涉及到行政機關的行政行為，這又為行政機關依法行使行政職權新創(chuàng)了法律依據(jù)。以至于有學者認為，《民法典》通過為公權力機關設定職權、為公私權利劃定范圍而成為一部“公共行政法典”。［4］盡管《民法典》的法源條款中并沒有正式規(guī)定行政規(guī)章的民法法源地位，但這并沒有排除行政規(guī)章對法律行為的影響，行政規(guī)章隨國家政策一起開始發(fā)揮影響私法活動的隱性功能?！睹穹ǖ洹返谑畻l將“國家政策”排除在民法法源范圍外，但有學者指出，國家政策依然在民法的某些領域發(fā)揮著不可或缺的作用，如不動產(chǎn)征收征用中的“公共利益”判斷標準；農(nóng)村承包經(jīng)營權、宅基地使用權、小產(chǎn)權房、物業(yè)管理等問題的糾紛審判；軍婚、家庭價值觀、子女生育、特殊財產(chǎn)利益的繼承等問題，法院可能仍然需要參考特定政策作出裁判。［5］這種國家政策影響民事裁判的“隱性途徑”往往就是通過行政規(guī)章甚至規(guī)章以下的規(guī)范性文件作為載體的，法官往往可以引用這些規(guī)范性文件作為說理的理由。此外，《民法典》通過規(guī)定法律行為不得違反“法律法規(guī)的強制性規(guī)定”、不得違反“公序良俗”等，架設起一條通往公法規(guī)范的橋梁，將公法關系與民法關系聯(lián)系起來。

綜上，行政規(guī)章一直具有影響法律行為效力的效果。雖然在我國經(jīng)濟的轉型時期，行政規(guī)章成為行政機關限制私法自治的工具，但由于這些規(guī)范文件位階低、出臺快、效率高、可操作性強，在一定程度上起到了補充民法規(guī)范的作用，從而矯正了市場經(jīng)濟發(fā)展過程中的混亂無序與社會不公正。因此，必須認識到，絕對的私法自治在我國國情下是行不通的，我國的私法自治的發(fā)展是一個“在公權力絕對優(yōu)先傳統(tǒng)下的循序漸進的過程”［6］。

二、困境分析：行政規(guī)章?lián)渌访噪x的民法法源地位

（一）學理分類下行政規(guī)章的定位困境

⒈行政規(guī)章能否作為“正式淵源”。在一般法理學意義上，調(diào)整民事關系內(nèi)容的行政規(guī)章由于具有權威性和法律拘束力，應當屬于正式法源；但在民法部門法的意義上，由于民事裁判不得直接引用行政規(guī)章裁判，只可將其作為裁判說理的依據(jù)，該類文件與習慣、法理、正義價值等非正式法源的地位無差。吊詭的是，如果將民法的淵源看作是法官裁判民事案件所需要的裁判依據(jù)和裁判理由，就會導致行政規(guī)章在一般法理學意義上成為正式法源，而在民法部門法意義上卻變成了非正式法源甚至不是民法的法源，從而產(chǎn)生了“二律背反”。具有權威性的行政規(guī)章僅被當作增強民事裁判說服力的理由，就相當于從根本上否定了行政規(guī)章的正式法源地位從而模糊了正式法源與非正式法源之間的邊界，甚至不當擴大了非正式法源的范圍。其癥結在于，以“正式法源”與“非正式法源”為代表的“二分法”劃分標準忽視了制定法等權威性規(guī)范的有效性程度，而不同的權威性規(guī)范的有效性程度是不同的。正是由于作為權威規(guī)范的行政規(guī)章效力程度較低，在我國的民事司法裁判中，行政規(guī)章與其他具有法律意義并值得考慮的文件，都僅作為民事裁判說理的理由存在。但值得注意的是，行政規(guī)章雖然不能作為民事司法裁判的裁判依據(jù)而只可以作為裁判說理的理由，但是這并不意味著行政規(guī)章與其他材料一樣是為了“提高裁判結論的正當性和可接受性”［7］。如果將行政規(guī)章納入到民法的非正式法源之中，作為立法及其產(chǎn)物的行政規(guī)章由于權威性的存在，使得司法裁判從裁判說理到裁判結論全都只能依賴權威規(guī)范，極有可能損害正義標準、道德信念、習慣法、法理等非正式法源的說理運用，進而導致司法裁判變得不具有可接受性和正當性。

⒉行政規(guī)章是否能對民事司法裁判形成拘束力。有學者認為，由于法律淵源是一種“權威性理由”，而不同的權威性理由之間又存在程度差異，因此可以將法律淵源分為：法律的必然淵源、應然淵源和或然淵源。［8］根據(jù)此種“三分法”，我國的憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)被認為是“必然淵源”；位階等級較低的部門規(guī)章、地方性規(guī)章、司法解釋等被認為是“應然淵源”；而習慣、政策、法理等被認為是“或然淵源”。這種分類方法克服了“二分法”忽視權威性規(guī)范之間有效性程度不同的問題，因而具有一定的意義。在這種分類方法下，“必然淵源”比“應然淵源”更重要，而“應然淵源”又比“或然淵源”更重要。具體而言，適用“必然淵源”是法官的“強意義”的義務，法官必須引用這種法源進行裁判；適用“應然淵源”是“弱意義”的義務，法官忽視該類淵源不會產(chǎn)生嚴重的后果；而適用“或然淵源”對法官來說既沒有“強意義”上的義務也沒有“弱意義”上的義務，由法官取舍。［9］這也就意味著一方面憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等“必然淵源”對法官裁判案件形成法律上的約束力，另一方面“應然淵源”和“或然淵源”因為法院不引用不會被認為是不履行職責，在裁判中并沒有對法官形成拘束力。這樣就產(chǎn)生了三個問題：第一，行政規(guī)章屬于立法的產(chǎn)物，具有權威規(guī)范且具有拘束力，但在民事裁判中，該類規(guī)范作為“應然淵源”在事實上不會對法官形成拘束力，而法律淵源若失去了對法官的拘束力其本身就失去了意義；第二，既然習慣、政策、法理等“或然淵源”對法官沒有強弱兩種意義上的義務，那“或然淵源”同“應然淵源”一樣當然不會對法官形成拘束力，難以謂之法律淵源；第三，由于權威性的程度過低，“或然淵源”與非法源材料發(fā)揮了相似的功能而無法區(qū)分。

（二）司法實務中的困境分析

⒈行政規(guī)章在民事司法裁判中的民法法源定位極為模糊。法源理論旨在尋找能夠作為司法裁判依據(jù)的規(guī)范，那么當一個規(guī)范被確認與待決案件相關，法官就負有依據(jù)該規(guī)范進行裁判的義務，而不應該任意舍棄。［10］近年來最高人民法院逐步重視行政規(guī)章的民法法源地位，通過個案裁判的方式，嘗試規(guī)范行政規(guī)章在合同效力認定中的裁判標準。在最高人民法院指導案例第170號“饒某禮訴某物資供應站等房屋租賃合同糾紛案［（2019）最高法民再97號］”中，法院認為涉案的《租賃合同》違反了《商品房屋租賃管理辦法》第六條第二款“不符合安全、防災等工程建設強制性標準的房屋不得出租”的規(guī)定。該辦法雖在效力等級上屬于部門規(guī)章，但是體現(xiàn)了對社會公共安全的保護以及對公序良俗的維護。最終法院根據(jù)《中華人民共和國民法總則》和《合同法》的規(guī)定確認租賃合同無效。遺憾的是，該指導案例并沒有對后續(xù)的裁判起到真正的指引作用，最高人民法院就行政規(guī)章是否為民法法源這一問題，依然沒有形成一致的裁判思路。盡管《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第三十一條規(guī)定：“違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。人民法院在認定規(guī)章是否涉及公序良俗時，要在考察規(guī)范對象基礎上，兼顧監(jiān)管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考慮，并在裁判文書中進行充分說理?！边@為適用行政規(guī)章裁判民事案件提供了指引，但在文件性質(zhì)上，《九民紀要》由最高人民法院按程序討論作出，對民事法律的適用問題形成的多數(shù)意見僅具有較強的參考價值而不具有強制的適用效力，因而在審判實務中也未能確立行政規(guī)章在民事裁判中的適用標準。在實際操作中，最高人民法院仍然采取了較為保守的態(tài)度，盡量避免適用行政規(guī)章，大部分裁判依然延續(xù)著“規(guī)章的效力等級決定了規(guī)章不得被用于確定法律行為效力”的裁判思路，即依據(jù)《合同法解釋（一）》第四條直接否定行政規(guī)章在民事司法裁判中適用的可能性，具體可參見案號分別為（2021）最高法民申7790號、（2021） 最高法民申6145號、（2021）最高法民申5376號、（2021） 最高法民申1568號、（2020）最高法民申6199號、（2020）最高法民申5810號、（2020）最高法民終1072號、（2020）最高法民申6880號、（2020）最高法民申6218號、（2020）最高法民申3666號和（2019）最高法民申395號。其中只有在 “江西建金置業(yè)有限公司和深圳玖星科技有限公司計算機軟件開發(fā)合同糾紛案［（2021）最高法知民終494號］”中，法院承認違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。

⒉行政規(guī)章在司法解釋中的民法法源地位被排除。根據(jù)最高人民法院2009年發(fā)布的《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（以下簡稱《裁判規(guī)范規(guī)定》），民事司法裁判應當引用法律、法律解釋或者司法解釋及應當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，而對于行政規(guī)章等規(guī)范文件只能作為裁判說理的依據(jù)。據(jù)此，有學者認為，《裁判規(guī)范規(guī)定》雖然在性質(zhì)上屬于司法解釋，但在我國司法實踐中起到了法源的指示作用。［11］根據(jù)此觀點，《裁判規(guī)范規(guī)定》將民法的法源分為兩檔：一是作為裁判依據(jù)的規(guī)范法源，包括法律、法律解釋或者司法解釋以及應當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例。二是作為裁判理由的“準規(guī)范法源”，包括部門規(guī)章、地方政府規(guī)章及其他規(guī)范性文件。而真正的民法法源是“規(guī)范法源”，所以行政規(guī)章不屬于民法的法源。

筆者認為，《裁判規(guī)范規(guī)定》起到了法源指示作用的觀點存在瑕疵。首先，司法解釋不應當賦予自身法律淵源的地位。既然《裁判規(guī)范規(guī)定》規(guī)定了司法解釋可以作為裁判的依據(jù)直接援引，那么按照“規(guī)范法源”與“準規(guī)范法源”的分類方法，司法解釋應當屬于“規(guī)范法源”。但《裁判規(guī)范規(guī)定》屬于最高人民法院出臺的司法解釋，在效力位階上低于制定法，司法解釋既不應當規(guī)定制定法的法律淵源地位，也不應當賦予自己法律淵源地位。裁判援引規(guī)范的法律淵源地位只能由法律予以規(guī)定，正如有學者提出，“作為一項在判決中可以直接援引為裁判依據(jù)的形式性法律淵源，其地位應由法律來規(guī)定，司法性解釋不宜自己創(chuàng)設一項形式性的法源”［12］。其次，“規(guī)范法源”與“準規(guī)范法源”的分類方式本身存在問題，它混淆了“規(guī)范”與“準規(guī)范”。“準規(guī)范”不是規(guī)范，只是具有類似規(guī)范的效果?！恫门幸?guī)范規(guī)定》的目的是“規(guī)范裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的工作”，規(guī)范的是法官面對各種各樣的“規(guī)范性文件”時如何在規(guī)范性文件內(nèi)部進行選擇的問題。將行政規(guī)章等規(guī)范性文件認為是“準規(guī)范”，就從根本上否定了具有權威性來源的行政規(guī)章的規(guī)范屬性。最后，承認“規(guī)范法源”與“準規(guī)范法源”的劃分方式會導致一些荒謬的結論。應當承認的是，“規(guī)范法源”與“準規(guī)范法源”的分類的確區(qū)分了規(guī)范對民事裁判的拘束力，法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件因為具有“強規(guī)范拘束力”，所以能夠作為裁判的依據(jù)，而規(guī)章等其他規(guī)范性文件因為不具有“強規(guī)范拘束力”只能作為裁判適用的理由。但是憲法作為“基礎規(guī)范”，在法律等級體系中高于一般立法，如果作為低級規(guī)范的法律與作為高級規(guī)范的憲法存在抵觸，那法律就不可能是有效力的。［13］憲法具有比法律更強的規(guī)范拘束力，然而在司法實務中民事裁判文書不得引用憲法，這樣就會推導出憲法由于不能直接被援引作為裁判依據(jù)而屬于“準規(guī)范法源”的奇怪結論。

事實上，《裁判規(guī)范規(guī)定》沒有起到“法源指示”作用，而是起到了“規(guī)范指示”作用?！恫门幸?guī)范規(guī)定》中提到“根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)”的行政規(guī)章指的是規(guī)范意義上的行政規(guī)章而不是法源意義上的行政規(guī)章。雖然法的淵源理論在于為司法裁判提供依據(jù)，但這并非意味著法律規(guī)范就是法律淵源。法源理論著重觀察的是司法裁判中作為案件裁判依據(jù)的法律規(guī)范的物理載體，［14］在這一意義上，法官裁判案件適用的是法律規(guī)范，《裁判規(guī)范規(guī)定》中規(guī)定的作為裁判說理的行政規(guī)章也是法律規(guī)范意義上的，因此不能認為行政規(guī)章只能作為民事裁判的裁判理由而簡單否定行政規(guī)章的民事法源地位。

三、理論反思：行政規(guī)章民法法源地位的重構

必須承認的是，我國行政規(guī)章還存在立法亂象和內(nèi)容亂象，如果法院一味地采用行政規(guī)章進行民事裁判，那么司法實際上就變成了“維護行政規(guī)章效力或者實現(xiàn)行政監(jiān)管職能的手段”［15］，因此將行政規(guī)章排除出民事司法裁判是具有一定現(xiàn)實意義的。但是法院完全放棄行政規(guī)章，又難以真正做到公平公正地裁判案件。行政規(guī)章作為授權立法的主要產(chǎn)物，是我國法律體系里不可分割的重要組成部分，必然要承擔提供公共服務的公法職能。將行政規(guī)章排除出民法的法律淵源，就相當于在根本上否定了行政規(guī)章的法源地位，也“難以使私法審判擔當起匡扶社會正義的使命”［16］。相較于法律與行政法規(guī)，行政規(guī)章由于內(nèi)容更加具體也更易于操作，在維護社會秩序、發(fā)揮法的正義價值方面確實更有實效。因此不應該阻止行政規(guī)章干涉私法秩序，相反應當合理搭建行政規(guī)章影響私法秩序的合法路徑。

（一）行政規(guī)章法源理論的選擇

第一，對行政規(guī)章的認識不應僅將其放在一般法理學的框架內(nèi)進行思考，而應將其放在作為部門法的民法框架內(nèi)進行觀察。在一般法理學意義上，行政規(guī)章被放置在整個立法體系內(nèi)進行觀察屬于制定法的范疇，當然屬于法律淵源。而在作為部門法的民法框架內(nèi)，公私法的劃分始終是影響民法法源的重要原因。這就導致了不同認識間的抵牾，有學者認為民法的淵源應當是“具有民法性質(zhì)的立法文件”［17］，而有學者認為“制定法”都是民法法源［18］。筆者認為，民法部門法的研究需要基于公私法劃分的視角，私法上的效果應當從私法視角去觀察。因此民法的裁判依據(jù)一定是私法規(guī)范，只有民事法律才是民法的真正淵源。但民事法律中規(guī)定了法院可以適用裁判的其他非民法規(guī)范文件，同樣構成了民法的淵源，這些文件雖然不構成民法的裁判依據(jù)，但其能夠作為裁判依據(jù)的內(nèi)容，從而識別出相應的民法規(guī)范。第二，重構行政規(guī)章的民法法源地位應建立在“法律淵源”與“法律規(guī)范”的分野上。有學者認為，法律規(guī)則需要法官通過解釋制定法來實現(xiàn)，“制定法應被當作法律的淵源來處理，而不是法律本身的組成部分”［19］。換句話說，制定法作為法律淵源只是法律的物理載體，法官對制定法進行解釋后落在具體判決中的才算是真正的法律規(guī)范。通過區(qū)分“法律淵源”與“法律規(guī)范”，真正的法律淵源應當是法官所尋找的法律規(guī)范的載體。第三，在法律適用視角中，法的淵源與裁判理由的最大區(qū)別在于二者的功能不同。法的淵源的功能在于提供司法裁判的裁判依據(jù)及裁判依據(jù)的效力與內(nèi)容基礎；而裁判理由的功能在于增強論證的充分性與裁判的說服力。盡管行政規(guī)章不能作為民事裁判的裁判依據(jù)，但也不能認為法官運用行政規(guī)章進行說理就是把行政規(guī)章僅當作增強裁判說服力的理由。

基于此，應采取“效力淵源”與“認知淵源”的劃分方式對行政規(guī)章的民法法源地位予以界定。真正的法律淵源應當是裁判依據(jù)的來源，裁判依據(jù)的來源又包含兩層意義：裁判依據(jù)的“效力淵源”和裁判依據(jù)的“認知淵源”?！靶ЯY源”為司法裁判提供了裁判的依據(jù)，而“認知淵源”為司法裁判提供了裁判依據(jù)的內(nèi)容，但不提供效力本身?！罢J知淵源”是受到“效力淵源”直接或間接認可的規(guī)范來源，它依附于“效力淵源”并受到其直接或間接的適用限制。該劃分方式最重要的意義在于，能夠有效區(qū)分以“認知淵源”為主的法的淵源與其他作為裁判理由的材料，即“只有‘效力淵源’本身以及得到‘效力淵源’認可的材料才屬于法的淵源”［20］。比如，對于認定民法中“惡意串通”的含義為何，法官一般需要通過法律解釋的方式，運用有關學說、道德觀念等材料等來解釋其含義，從而增強裁判的說服力；但對于“習慣”而言，當民法規(guī)定了“在法律、法規(guī)沒有規(guī)定的情況下，可以適用習慣”時，法官應當去“查明”此習慣為何，而不是運用學說去“解釋”此習慣為何，因此習慣就因法律的認可而獲得了法律淵源的地位，而行政規(guī)章亦應如此。

（二）行政規(guī)章屬于民法的“認知淵源”

“效力淵源”和“認知淵源”的法源分類方法能夠有效確定行政規(guī)章在民事司法裁判中的法源地位。其中，“效力淵源”最容易識別，其構成了法院的裁判依據(jù)的來源，從公私法劃分的角度來說，民法的“效力淵源”就是《民法典》及民事特別法等民事法律；“認知淵源”是那些受到“效力淵源”直接或間接認可的規(guī)范來源，構成了法院裁判依據(jù)的內(nèi)容來源，民法的“認知淵源”就是民事法律中規(guī)定的其他影響法院裁判的規(guī)范，如公法規(guī)范，習慣以及核心價值觀?！罢J知淵源”的識別取決于兩方面，一是“認知淵源”必須獲得制度性權威的直接或間接的認可，這種認可體現(xiàn)為法律規(guī)定了相關的指示性條款；二是“認知淵源”必須與“效力淵源”結合在一起發(fā)揮作用。［21］因此行政規(guī)章作為民法“認知淵源”的前提條件是：第一，行政規(guī)章得到了民事法律的直接或間接承認；第二，行政規(guī)章規(guī)范與民法相關規(guī)范相結合才能得出有效的民事裁判。

⒈行政規(guī)章對私法的影響得到民事法律的間接承認。按照公私法的劃分觀點，公法不應當存在“直接”調(diào)整私法行為的規(guī)范。但是，民法調(diào)整平等主體之間的權利義務關系，并不意味著民法排除了個人權利的社會義務，作為維護社會公共利益的公法，有必要對違反社會公共利益的法律行為進行“間接調(diào)整”。有學者通過比較我國臺灣地區(qū)與其他國家（或地區(qū)）的民法發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)國家（或地區(qū)）的民法都存在有強制或禁止規(guī)定影響法律行為效力的條款。［22］其中最典型的是《德國民法典》第一百三十四條提供了一條使公法規(guī)范進入私法領域的管道，該條款規(guī)定“違反法律禁止規(guī)定之法律行為，除法律另有規(guī)定外，無效”。該條中的“法律”，既包含了形式上的法律、行政命令及習慣法，也包含聯(lián)邦法律及各邦法律。就我國而言，《合同法》第五十二條第四款和第五款分別規(guī)定了因公法規(guī)范導致合同無效的兩種原因，是最早明確規(guī)定了公法對合同效力影響的情形?！逗贤ā奉C布出臺不久，就有學者提出，法院雖然不能在裁判中直接援引地方性法規(guī)與行政規(guī)章為依據(jù)判斷合同無效，但這些文件對合同無效的判斷具有參考價值，當不存在具有效力的上位法時，可以通過判斷是否損害國家和社會公共利益的方式，將地方性法規(guī)與行政規(guī)章運用到民事裁判中。［23］此后《民法典》第一百五十三條明確了這項規(guī)則，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”與“違背公序良俗”作為公法規(guī)范影響法律行為的重要通道，劃定了個人權利的邊界。因此，在事實上行政規(guī)章取得了民事法律的間接承認。

⒉行政規(guī)章結合《民法典》產(chǎn)生私法上的效果。“認知淵源”只提供裁判依據(jù)的內(nèi)容而不提供裁判效力，因而需要受到“效力淵源”直接或間接的認可。這意味著“認知淵源”本身不提供法律評價標準，它需要通過“效力淵源”實現(xiàn)自己的內(nèi)容價值。如《德國民法典》第一百三十四條所稱的“法律禁止性規(guī)定”就是指那些不屬于民法領域的民法規(guī)范以外的法律禁令，這些法律禁令對那些違反了自身規(guī)定的民法上的行為是否有效，本身未作直接的規(guī)定，而《德國民法典》第一百三十四條賦予了這些法律禁令以法律效力。

同理，行政規(guī)章中的規(guī)定并不具有設定私法效力的效果，該規(guī)定只能由《民法典》相關規(guī)范予以確認效力。例如《商品房屋租賃管理辦法》中對“房屋不得出租”的標準的規(guī)定和《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》中對“互聯(lián)網(wǎng)文化單位禁止提供的文化產(chǎn)品的內(nèi)容”的禁止性規(guī)定，該類規(guī)定并沒有直接指明違反相關行為的民法效果，而相關的租賃合同和買賣合同的效力也只應該通過《民法典》來判斷。涉及行政規(guī)章的相關法律行為涉及到《民法典》第一百五十三條第二款規(guī)定的“違背公序良俗的法律行為無效”，從而產(chǎn)生了影響私法效力的效果，使得行政規(guī)章得到了《民法典》的間接承認?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨龡l第二款是“公序良俗”概括條款，在法律適用中是裁判依據(jù)，可以直接充當司法三段論之大前提。因此，法院可以通過對《民法典》“公序良俗”概括條款的相關規(guī)定，判斷涉案的相關行政規(guī)章的法律行為效力。在適用行政規(guī)章進行民事裁判時，法官必須充分說明法律行為何以違反行政規(guī)章有關公序良俗的規(guī)定，并結合《民法典》與行政規(guī)章作出相應的裁判，這樣行政規(guī)章就取得了民法的“認知淵源”地位。

⒊作為“認知淵源”的行政規(guī)章僅發(fā)揮補充性功能?！缎姓V訟法》第六十三條規(guī)定了法院審理行政案件的依據(jù)是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，而規(guī)章處于法院審理行政案件中的“參照適用”地位。法院在審理行政案件的過程中，除了必須要使用法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)之外，還可以按照規(guī)范的位階“選擇適用”［24］規(guī)章。這就意味著行政規(guī)章在行政訴訟中的作用是補充性的，主要發(fā)揮行政規(guī)章對上位法的細化與執(zhí)行功能。實際上，從“效力淵源”與“認知淵源”的關系來看，將行政規(guī)章確定為民法的“認知淵源”意味著行政規(guī)章在民事司法裁判中是作為“效力淵源”的補充出場的。一方面，作為“效力淵源”的《民法典》及民事特別法等民事法律優(yōu)先于行政規(guī)章適用于民事裁判，另一方面，行政規(guī)章受到民事法律的限制，無法單獨作為裁判依據(jù)，只能作為“公序良俗”概括條款的內(nèi)容來源有序影響法律行為。

（三）行政規(guī)章構成“公序良俗”概括條款的內(nèi)容來源

值得注意的是，從原《合同法》第五十二條第四款規(guī)定的“損害社會公共利益的合同無效”，到《民法典》第一百五十三條第二款規(guī)定的“違背公序良俗的法律行為無效”，法律用語從“社會公共利益”變?yōu)榱恕肮蛄妓住薄９怖媸且粋€極其寬泛的概念，由于其缺乏“底線性要求”［25］而極有可能造成濫用。反觀公序良俗，它確定了一個最低限度的道德標準，將私法主體從事民事活動限定到社會所普遍認同的道德觀念之內(nèi)。［26］

⒈公序良俗構成私法自由的邊界。私法自由是有限度的，而正是公序良俗構成了私法自由的邊界。公序良俗要求私法自治中的民事主體實施法律行為必須符合一個最低的道德命令，即不得違背公序良俗。該道德命令通過設立義務和責任的方式，構成了民法契約自由的邊界。民法上的“經(jīng)濟理性人”預設了私法主體的目的是追求自身利益的最大化，這種目的驅(qū)使著個人的利益的無限膨脹，如不加以控制將凌駕于社會利益之上。法律的作用正是在于通過補償與修復，調(diào)整受害者與作惡者的利益不平衡，從而實現(xiàn)正義，正如有學者認為，“規(guī)則要求個人利益的犧牲，顯然是人們在世界里共處時必須付出的代價，而它們所能負擔的保障，是使我們愿意和他人相處的最低限度”［27］。

⒉行政規(guī)章形成判斷公序良俗的權威理由。盡管“認知淵源”只涉及裁判依據(jù)的內(nèi)容來源，但由于“效力淵源”對“認知淵源”直接或間接的指引，法官就需要去尋找并適用特定“認知淵源”范圍內(nèi)的規(guī)范來作為裁判依據(jù)，這意味著“認知淵源”同樣是一種權威理由。行政規(guī)章作為公法規(guī)范以維護社會公共秩序為重要目的，而公序良俗可以通過行政規(guī)章的相應條款予以識別。德國學者在談到《德國民法典》第一百三十八條時，對“善良風俗”作了一個有趣的界定，他認為該條中出現(xiàn)的“善良風俗”，是“從道德秩序中裁剪下來的、在很大程度上被烙上法律印記的那部分”［28］，而被烙上法律印記的“公序良俗”就具有了規(guī)范性的特征。因此，公序良俗是客觀化的標準，是帶有法律印記的評價標準，需要根據(jù)法律規(guī)范予以判斷。

正如《九民紀要》第三十一條指出的，行政規(guī)章對公序良俗的規(guī)定主要存在于金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等領域。在法律適用中，作為“公序良俗”概括條款的“認知淵源”，行政規(guī)章一方面要求只要涉案規(guī)章與未決案件存在關聯(lián)，法官就有義務依照行政規(guī)章來確定公序良俗；另一方面要求法官限縮個人的“主觀”價值判斷，不能將個人的觀點作為論證公序良俗的依據(jù)。當法官以《民法典》第一百五十三條第二款作為裁判的依據(jù)時，應當去尋找該裁判依據(jù)的內(nèi)容來源，而不是依靠自己的主觀判斷。

（四）行政規(guī)章僅通過“公序良俗”概括條款影響法律行為的效力

有學者認為，只有當公法上的命令或禁止在“公共秩序及善良風俗”的限度內(nèi)，才能間接影響私法上的效果。［29］《民法典》第一百五十三條將公法影響法律行為無效的情形單獨抽象出來，即第一款的違反法律與行政法規(guī)的強制性規(guī)定和第二款的違背公序良俗。在實踐中，法院常通過判斷行政規(guī)章條款是否屬于《民法典》第一百五十三條第一款來分析法律行為的效力，其屬于效力性強制規(guī)定，如果僅違反管制性強制規(guī)定，并不必然影響法律行為的效力。但是，與案件有關的行政規(guī)章是否適用該條款，行政規(guī)章是否可以構成強制性規(guī)定的內(nèi)容來源并無定論。而學者們認為，法律行為因違反效力性強制規(guī)范而無效或僅違反管制性強制規(guī)定而有效的結論，這實質(zhì)上是把解釋結果當成了解釋前提。［30－32］事實上雖然違反法律的強制性規(guī)定和違背公序良俗都會導致法律行為無效，但在違反法律強制性規(guī)定和違背公序良俗的關系上存在不同認識：一元論認為，由于公法上各種強行規(guī)范都可以認為是維護公共利益的需要，要受到公序良俗底線的調(diào)整，因而違法與公序良俗應被視為一個條款，并用違反公序良俗統(tǒng)一違法性；二元論認為，雖然違反公序良俗應當認為是違反法律強制性規(guī)定的補充，但二者在結構上應當區(qū)分，分別獨立作為導致法律行為無效的原因。

從《民法典》的規(guī)定來看，第一百五十三條第一款與第二款之間是遞進關系，即雖然違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定能夠?qū)е路尚袨闊o效，但是從根本上說，法律行為之所為無效不是因為該行為違反了公法的效力性強制規(guī)定，而是違背了公法所維護公共秩序和善良風俗，違背公序良俗不應當被認為是導致法律行為無效的個別原因，相反是唯一原因。［33］私法上的效果應當從私法視角去觀察，因此在適用《民法典》第一百五十三條判斷法律行為的效力時，既要基于法律行政法規(guī)強制性規(guī)定判斷形式違法性，又要基于“公序良俗”概括條款判斷實質(zhì)違法性。

在“效力淵源”與“認知淵源”的法源分類下，“效力淵源”形成了對“認知淵源”的限制，這意味著，行政規(guī)章之所以能夠作為民法的“認知淵源”，并非由于行政規(guī)章具有獨立的權威價值，而是“公序良俗”概括條款作為“效力淵源”賦予了行政規(guī)章的民法“認知淵源”地位。作為“效力淵源”的“公序良俗”概括條款在一定程度上限制了行政規(guī)章在民事裁判中的效果發(fā)揮，即法律行為違反了行政規(guī)章的規(guī)定而無效的情形，不是基于公法效果的“效力強制性”規(guī)定，而是因為行政規(guī)章借由“公序良俗”而產(chǎn)生私法效果。因此，“公序良俗”作為兜底性條款應當成為唯一的介入通道，而“強制性規(guī)定”條款便無繼續(xù)存在的必要。

結 語

雖然不同的法源分類方法都將行政規(guī)章作為制定法的一部分而承認其法律淵源地位，但事實上，由于一般法理學與民法部門法觀察視角的不同，從而對行政規(guī)章的民法法源地位產(chǎn)生了認識間隙。但這也意味著從一般法理學角度和公法角度重新觀察民法問題是具有意義的。盡管外國學者“民法可能會完全融合在行政法之中”［34］的觀點較為超前，但必須承認的是，私法自治并不意味著《民法典》可以將國家權力排除在社會之外，公私法交融的法治治理模式才是應有之義。只有承認行政規(guī)章的民法法源地位，才能夠在承認公私法劃分的基礎上有序規(guī)范公法對私法的影響，從而統(tǒng)一民事裁判標準、規(guī)范民事裁判行為并規(guī)范法院自由裁判權的限度與空間。當然，承認行政規(guī)章的民法法源地位僅僅是補充性的，行政規(guī)章也僅作為民法的“認知淵源”出場，只在法律缺位或者沒有相關上位法律規(guī)定時才發(fā)揮作用，是一種彌補法律漏洞的途徑。