張　亮

摘要 作為生命極刑,死刑是一個長久以來困擾我們的兼具理論性和實踐性的課題。死刑在中國當何去何從?本文立足生命價值視角,試圖在回顧西方有關死刑論爭和梳理我國現行死刑立法的基礎上,探討死刑在中國的走向,從理論、權力、道義、邏輯、社會等五大方面論證了死刑保留之必要,著重提出死刑的適用保留,即在死刑適用上施以嚴格限制,并佐以刑罰制度配套改革。關于死刑的思考概源于對生命價值的思考,對死刑走向的叩問標志生命價值意識的覺醒,一個尊重、敬畏、信仰生命最高價值的社會,始終是我們共同的期待。

關鍵詞 死刑 刑罰制度 生命價值

中圖分類號:D924.3文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)11-024-02

死亡,一個神秘而深刻的命題。自有生命以來,作為其相對意義的死亡及致人死亡狀態(tài)的死刑便以沉重的姿態(tài)進入人類的思考領域。董偉、杜培武等“諸案”激起千層浪,引發(fā)了精英與民眾關于“槍下留人”和“法下留人”①的激烈討論。死刑在中國何去何從?

一、回首西方死刑存廢論爭:以世紀論爭為基礎之思辨鋪墊

貝卡利亞首次提出廢除死刑理念引發(fā)死刑存廢論爭,論爭雙方幾乎窮盡論據卻僵持無果:

去死刑陣營主要論據:死刑不具有強大威懾力;公權不能剝奪個體生命;死刑徹底剝奪罪犯改過自新機會;死刑不可逆;死刑侵犯人權并違憲。

留死刑陣營主要論據:死刑具潛在威懾力,一般預防作用良好;罪犯必須為其行為付出代價;對窮兇極惡之徒適用死刑不違背刑罰教育功能。

論爭雙方各持己見分別強化了一個論題的利弊兩面。這實為主體需要和社會需要間的價值權衡問題,不同國家或個人回答的差異緣于由該國國情和該個人的生活成長背景決定的其價值選擇上的差異。關于中國死刑走向的探討須以對我國死刑立法的認識為基礎。

二、反觀我國死刑立法現狀:以法律規(guī)定為進路之粗略梳理

(一)總則

將死刑適用對象限定為罪行極其嚴重②的犯罪分子,排除了犯罪時系未成年人和審判時系懷孕婦女兩種特殊主體的死刑適用,雖未明確規(guī)定心神耗弱者和聾啞人不適用死刑,但第18、19條暗含了該項排除。

(二)分則

1.死刑罪名多。68個罪名設置了死刑,幾乎占所有罪名的1/7。

2.死刑罪名覆蓋面廣,涵蓋除第九章外諸章。③非暴力犯罪死刑罪名44種,占全部死刑罪名的64.7%。④

3.劫持航空器、綁架、拐賣婦女、兒童、暴動越獄、聚眾持械劫獄、貪污和受賄設置絕對死刑,其他多為選擇性量刑。

4.雖在個罪適用死刑上從數額、結果等角度對總則“罪行極其嚴重”進行量化,但仍有大量“情節(jié)特別嚴重”的模糊條件,各地適用死刑標準不一,死刑適用存在非理性空間。

因死刑設置和適用存在上述多而重的特點,我國刑法被詬病為死刑法典。

三、直面中國死刑何去何從:以現實情境為背景之艱難抉擇

(一)保留死刑⑤

死刑是歷史悠久的刑罰,⑥在當代中國依然有其存置基礎:

1.理論基礎即報應和功利。肇始于同態(tài)復仇的報應論歷經等害到等價報應到該當論的嬗變,⑦以報應觀念的樸素形態(tài)存于人心,有其合理性和旺盛的生命力。倘若殺人者可免受生命被對等剝奪的報應,則尊重殺人者生命的同時豈不褻瀆了被殺者生命,生命平等豈不枉談?

報應論著眼于對過去犯罪的懲罰和死刑適用準則,功利論則著眼于對未來犯罪的預防和死刑適用效果。功利主義極力強調的死刑威懾力招致去死刑者以殺人犯罪率與死刑適用率同步提高為據的抨擊,這涉及威懾力實證研究。⑧我國并無資料證明死刑威懾效應?！霸跊]有可靠的實證研究結論之前,所有的威懾效應也只能先從理論層面進行邏輯演繹?！绻姓J在存在死刑的情況下,死刑的邊際效益相對于無期徒刑來說為零,那么可以進一步推論,廢除死刑后,作為最嚴厲刑罰的無期徒刑相對于有期徒刑而言,其邊際效益也可能為零。因此,屆時廢除無期徒刑的主張也將是合理的。”⑨條件不成熟時妄談廢除死刑伴隨著邏輯上導致整個刑罰制度崩潰的巨大風險。倘若作為生命極刑的死刑尚無威懾力,還有什么刑罰有威懾力?

2.權力基礎即國家死刑權。通常理解中,殺人是個人的非法殺人,死刑是國家的合法殺人。去死刑者質疑國家死刑權正當性。對上述質疑的回應始于國家不追究被害者是否也放棄追究的思考。個人殺人激發(fā)被殺人血親的報復本能,這種報復在沒有國家的歷史階段通過私力救濟得以實現且得到普遍的道德肯定,國家誕生后代替?zhèn)€人成為懲罰主體,死刑適用取代私力復仇。若國家因受上述質疑放棄死刑權則關閉了公力救濟途徑,削弱了個人對國家的合理期待;“社會將感覺到它對罪人沒有獲得充分的報復,同時也將以為刑罰的赦免將不足以阻止別人的仿效”,⑩當個人和社會的報應需求無法通過國家司法制度得以滿足,便會主動借助私力復仇,社會將陷入混亂。

可見,只要承認國家存在,就須承認國家存置死刑的合理與正當,“那些謀殺他人的罪犯侵犯了別人的生命權,也就應當失去自己的生命權?！睔⑷苏咴趧儕Z他人生命權的一刻就將其生命權讓渡予國家。倘若作為加害者與被害者之間仇恨的阻滯與緩沖的國家死刑權被取消,還有什么能夠有效預防私力救濟以致私刑泛濫,還有什么能夠最大限度的在保護被害人利益的同時避免加害人的生命同樣不經任何法定程序的被剝奪?

3.道義基礎即正義與秩序?！罢x是社會制度的首要價值”。殺人者殺人破壞正義,對其適用死刑是對其破壞的正義的恢復,使民眾對其所生存之社會產生安全感和身份皈依。倘若殺人者不償命,那被殺者的冤屈和社會正義將何以伸張和兌現?

“法是人的行為的一種秩序”。豛殺人者殺人擾亂社會秩序,對其適用死刑是修復和維持社會秩序,避免社會因殺人犯罪陷入無序。倘若殺人者不償命,潛在殺人者因獲免死令無抵命顧忌,社會將如何避免陷入人人自危境地,秩序又將如何保障?

4.邏輯基礎。死刑適用存在邏輯怪圈:人不能殺人是大前提,殺人者殺人違背大前提,此時我們陷入兩難,若對殺人者適用死刑,則在目的上懲治了殺人行為維護了大前提權威,但對殺人者適用死刑手段本身卻有悖大前提;若不對殺人者適用死刑,則在手段上維護了大前提,卻因殺人者殺人未得對應懲治而在最終目的上破壞了大前提的絕對權威。這是手段與目的、過程與結果的矛盾。殺人者殺人是對生命的不尊重,是對人不能殺人準則的挑釁和否定,殺殺人者正是對殺人者殺人的否定,以對殺人者生命不施以尊重的否定形式來達到對被殺者生命之尊重即運用了否定之否定式的思辨來達到最終肯定,可見保留死刑并非貌似的輕視生命而恰是尊重生命。包括死刑在內的所有刑罰都是害惡,但此害惡是必要之害惡,惟以此刑罰之惡方可防止犯罪之惡,以惡制惡是不得已之選。倘若公權不能因殺人者殺人而對其適用死刑,是否同樣不能對侵財犯罪適用罰金,不能對侵犯自由者適用自由刑,于是刑罰是否有存在的意義和必要?

5.社會基礎。去死刑陣營常提及世界潮流。廢除死刑是大勢所趨和歷史文明發(fā)展所向,但廢除死刑僅應出于關照生命崇高價值的初衷而非隨大流的簡單理由。

死刑走向與國情和社會發(fā)展階段緊密相關。共產主義社會國家消亡社會大同,既無殺人越貨之害,自無死刑存廢之憂,不僅死刑,所有刑罰都將消亡,這自是最理想狀態(tài),卻任重道遠,我們依然在前進途中?！胺蓱撘陨鐣榛A?！痹O置和適用刑罰是同不樂觀社會現實的較量和妥協。不論從社會治安和犯罪率狀況抑或民眾面對死刑態(tài)度上看,我國當前都不存在完全廢除死刑條件。在到達更高社會發(fā)展階段前,要理性面對現實而非超越歷史階段廢除死刑,“死刑在文明過程的某一些階段對社會是必需的?！?/p>

(二)死刑適用保留

保留死刑并非未來不廢除死刑豠亦非現階段對死刑不作任何限制。我國死刑設置之重反顯生命之輕,在一定程度上導致公眾產生非涉生命之犯罪亦可招致國家對罪犯生命的輕易剝奪及進而產生的生命輕賤不值得敬畏的嚴重誤讀。因此,死刑要保留,死刑適用更要有所保留,須切實限制死刑適用。

1.限制適用于與生命有涉之犯罪,即侵犯人身權犯罪中極少數嚴重暴力犯罪。此類犯罪完全無視他人生命價值,出于對生命平等之體恤應對其適用死刑。

2.取消與生命無涉之犯罪的死刑存置。與生命無涉之犯罪的范疇與通常所言之經濟犯罪豣范疇不完全重合,重合范疇僅限純粹經濟犯罪。應廢除純粹經濟犯罪死刑,該類犯罪造成經濟損失價值不能與生命價值相提并論,一旦以財產衡量生命,對生命的敬畏就被淡漠。

對無涉他人生命健康純粹貪利型職務犯罪不適用死刑;對為謀一己私利漠視他人生命健康者尤其是對不特定主體生命健康狀態(tài)持放任態(tài)度者適用死刑。進行上述區(qū)分旨在再次就生命價值提請足夠注意警醒。處理前者應置生命價值于首位,民憤排遣有理由讓位于生命價值,犯罪主體生命權(這是自然法屬性的權利)不能因其職務身份而被某種偏激非理性民憤消解剝奪,否則不啻為另一種生命不平等。處理某些雖無涉他人生命卻造成驚人經濟損失的職務犯罪須謹慎,即使不適用死刑也應在取消進程中置于其他犯罪后,以避刑不上大夫之嫌,同時須佐以配套措施。

3.刑罰改革是題中之義和必然要求。死刑適用猛烈卻短暫,死亡不過是物質的消亡,死者無任何情緒感知,而自由刑恰以其持續(xù)性在懲治罪犯上有著死刑沒有的優(yōu)勢。我國無終身監(jiān)禁制,無期徒刑又可因各種原因削減刑期,導致部分取消死刑后將面臨刑罰層級階梯過渡緩沖缺位,故須進行刑罰改革?！翱朔F有刑罰體系‘生刑過輕而死刑過重的結構性缺陷,在逐步減少死刑罪名的同時或之前,大幅度加重生刑,設立終身監(jiān)禁等長期監(jiān)禁刑,以減少死刑的適用并為最終廢除死刑創(chuàng)造條件?！?/p>

4.此外尚須做以下努力:適用對象上排除老人、殘障者和心神耗弱者;細化個罪死刑適用標準;只對既符合分則適用條件又符合總則“罪行極其嚴重”統領性要件的罪犯適用死刑尤其衡量后者須兼顧主客觀方面考慮;選擇性死刑在量刑上應盡量選擇生刑僅當不足以滿足罪刑相適方可退而求其次以死刑為最后選擇。

四、結語:以生命價值為視角之死刑走向

保留死刑,系基于尊重生命較之于生命的平等價值;死刑保留適用即部分廢除死刑、對死刑適用加以嚴格限制,系基于尊重生命較之于財產的更高價值;主張死刑之去或留,概源于對生命價值的思考和信仰。一切死刑問題皆須透過生命價值視角加以探討解答,不以死刑之重削減生命之重。

死刑廢除漸行漸近卻非一蹴而就。死刑之爭方興未艾,在一切紛爭塵埃落定之前,在面臨死刑走向困惑之時,我們欣喜的發(fā)現即使拋開結果不論,對死刑走向的思索本身足以標志生命價值意識覺醒,這種覺醒在中國這個人口大國尤為可貴。生命平等崇高,任何人不得待之如草芥。筆者堅信,一個尊重生命、敬畏生命,把生命視為最高價值的社會始終是持有不同觀點的死刑關注者們共同的期待。

注釋:

①陳興良.從“槍下留人”到“法下留人”——董偉死刑案引發(fā)的法理思考.中國刑事法.2003(1).

②這是適用死刑的一個關鍵性和統領性要件.

③死刑罪名在分則各章節(jié)的具體分布為危害國家安全罪7種、危害公共安全罪14種、破壞社會主義市場經濟秩序罪16種、侵犯公民人身權利、民主權利罪5種、侵犯財產罪2種、妨害社會管理秩序罪8種、危害國防利益罪2種、貪污賄賂罪2種、軍人違反職責罪12種.

④趙秉志.論中國非暴力犯罪死刑的逐步廢止.陳興良,胡云騰主編.中國刑法學年會文集(2004年度)第一卷:死刑問題研究(下冊).中國人民公安大學出版社.2004年版.第772頁.

⑤本文所提及之保留死刑均限定在與生命有涉之犯罪上,且多已產生致死的確定后果。另外,要強調的是筆者認為,即使在部分犯罪上廢除了死刑,只要沒有徹底廢除死刑,就屬于保留死刑.

⑥[德]布魯諾·賴德爾.郭二民譯.死刑的文化史.三聯書店.1992年版.第1頁.

⑦邱興隆.從復仇到該當—報應刑的生命路程.http://www.lunwentianxia.com/product.free.8478418.2.

⑧⑨周杰.死刑存廢與公共抉擇.http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=37247.

⑩⒄[英]梅因.沈景一譯.古代法.商務印書館.1959年版.第219頁.

⑾[英]羅吉爾·胡德.劉仁文,周振杰譯.死刑的全球考察.中國人民公安大學出版社.2005年版.導論,第12頁.

⑿[美]約翰·羅爾斯.正義論.何懷宏等譯.中國社會科學出版社.1988年版.第1頁.

⒀[奧]凱爾森.法與國家的一般理論.沈宗靈譯.中國大百科全書出版社.1996年版.第3頁.

⒁陳興良.刑法的啟蒙.法律出版社.1998年版.第87頁.

⒂上官丕亮.廢除死刑的憲法學思考.http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=40414.

⒃馬克思恩格斯全集(第6卷).人民出版社.1961年版.第291-292頁.

⒅在前文論述中,筆者已強調從應然的理想角度,死刑顯然是要廢除的,從實然的發(fā)展角度,在一定社會發(fā)展歷史階段死刑也是顯然要廢除的.

⒆我國刑法中的經濟犯罪主要包括三類:(1)破壞社會主義經濟秩序罪;(2)侵財型犯罪;(3)貪利型犯罪,即所有(1)、(2)類以外的以占有經濟利益為目的的犯罪,包括職務貪利型犯罪。

⒇興良.中國死刑的當代命運.中外法學.2005(5).第528頁.

(21)本文第二部分提到:刑法第18、19條僅僅是暗含了對精神病人和聾啞人的死刑適用排除,并未明確規(guī)定;我國現行立法尚未排除對老年人的死刑適用.

(22)王昕煒.論我國刑法的死刑適用條件.新疆大學學報(社科版).2008(36).

(23)指刑法分則中類似“處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的死刑適用規(guī)定.

參考文獻:

[1]高憬宏.和諧語境下的死刑適用.人民司法.2008(5).

[2]張德天.論經濟犯罪中的死刑廢除.魅力中國.2009(1).

[3]肖雄.中國語境下民意與死刑適用的互動.山東科技大學學報(社科版).2009(11).