孟昱妍

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610064）

淺析國(guó)際私法的公共秩序保留制度的相關(guān)問題

孟昱妍

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610064）

公共秩序保留制度是各國(guó)國(guó)際私法中不可或缺的制度，是國(guó)際私法中維護(hù)內(nèi)國(guó)對(duì)外民商事交往利益的安全閥。但是，由于公共秩序本身涵義的模糊性、不確定性等缺陷，謹(jǐn)慎、適當(dāng)?shù)倪m用公共秩序保留制度是必要的，也是符合國(guó)際民商事交往日益頻繁的趨勢(shì)的。

公共秩序；保留制度；國(guó)際私法

一、公共秩序保留制度的含義

由于不同法系的國(guó)家對(duì)“公共秩序”賦予了不同的含義，所以國(guó)際私法上的公共秩序保留制度尚無一致的含義。一般認(rèn)為，國(guó)際私法上的公共秩序保留制度，主要是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國(guó)實(shí)體法作為涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，因其適用與法院地國(guó)的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則相抵觸而可以排除該外國(guó)法的適用。

二、公共秩序保留制度的起源及發(fā)展

（一）在早期，公共秩序保留制度萌芽于國(guó)際私法學(xué)者的學(xué)說中。許多學(xué)者的學(xué)說中都包含了這種思想。在13世紀(jì)意大利學(xué)者巴托魯斯的法則區(qū)別說中就有公共秩序保留制度的萌芽。巴托魯斯把所有的“法則”分為“物的法則”、“人的法則”和“混合法則”。其中，物法指具有域內(nèi)效力，人法則還具有域外效力。但人法中那些“令人厭惡的法則”并不具有域外效力，即意大利城邦國(guó)家間可以彼此將對(duì)方法律中的某些規(guī)定認(rèn)定為“令人厭惡的法則”而排除其在域內(nèi)適用，這是公共秩序觀念的最早形態(tài)。在德國(guó)學(xué)者薩維尼是“法律關(guān)系本座說”中，也有早期公共秩序保留制度的影子。薩維尼主張外國(guó)法在一定條件下是可以排除的。在近代，大陸法系學(xué)者孟西尼、英美法系學(xué)者戴西等都曾在自己的理論中闡述國(guó)際私法上的公共秩序保留制度的相關(guān)內(nèi)容。

（二）如今，大多數(shù)國(guó)家的國(guó)內(nèi)立法和國(guó)際統(tǒng)一沖突法條約都明確地規(guī)定了公共秩序保留制度。法國(guó)早在1804年《法國(guó)民法典》第3條和第6條中率先規(guī)定了公共秩序制度。該法典第6條規(guī)定：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！钡聡?guó)《民法典施行法》第6條規(guī)定：“他國(guó)法律規(guī)范的適用，導(dǎo)致與德國(guó)法的重要原則明顯地相抵觸的結(jié)果的，不適用之。其適用與基本權(quán)利相抵觸的，尤其不得適用之?！?978年的《意大利民法典》第31條規(guī)定：“在任何情況下，外國(guó)的法律和法規(guī)，一個(gè)組織或法人的章程和規(guī)定，以及私人間的約定和協(xié)議，如果違反公共秩序或善良風(fēng)俗，在意大利領(lǐng)土上無效。”1988年海牙《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第18條規(guī)定：“根據(jù)本公約所確定的法律，只有在其適用將與公共政策明顯不相容時(shí)方可拒絕適用?！?/p>

三、公共秩序保留制度的適用情形

（一）當(dāng)法院地國(guó)依據(jù)本國(guó)的沖突規(guī)范的指引，而適用某一外國(guó)法為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，如果該外國(guó)法的適用將與法院地國(guó)的公共秩序相抵觸，則法院地國(guó)拒絕適用該外國(guó)法以保護(hù)本國(guó)利益。有的學(xué)者稱之為公共秩序保留制度的消極功能。

（二）法院地國(guó)的國(guó)內(nèi)法明確規(guī)定了對(duì)某種涉外民商事關(guān)系的調(diào)整適用法院地法。這種涉外民商事關(guān)系往往是關(guān)系到法院地國(guó)的公共秩序或重大利益的關(guān)系，所以法院地國(guó)對(duì)其采取了排他的手段進(jìn)行調(diào)整。有的學(xué)者稱之為公共秩序保留制度的積極功能。

（三）在考慮是否承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院的判決和裁定時(shí)，各國(guó)一般都將是否違反本國(guó)的公共秩序作為重要的考量標(biāo)準(zhǔn)。

（四）在考慮是否承認(rèn)和執(zhí)行國(guó)外仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，各國(guó)一般也將是否違反本國(guó)的公共秩序作為重要的考量標(biāo)準(zhǔn)。

（五）司法協(xié)助中，各國(guó)在決定是否給予司法協(xié)助時(shí)，也會(huì)將公共秩序作為一個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)。如果給予該外國(guó)法院的司法協(xié)助將有損于法院地國(guó)的公共秩序，則不給予。

四、公共秩序保留制度的立法形式

（一）直接限制外國(guó)法適用的立法方式

這種方式并未指明何種外國(guó)法的適用違背內(nèi)國(guó)的公共秩序，而完全由法官自由裁量，在實(shí)踐中的伸縮性較大，有利于法院或法官根據(jù)案件的實(shí)際情況作出適當(dāng)?shù)牟脹Q。絕大多數(shù)國(guó)家采取了這種方式，如中國(guó)、日本、泰國(guó)、希臘、埃及、波蘭、土耳其、南斯拉夫、奧地利、匈牙利等。

（二）間接限制外國(guó)法適用的立法方式

這種方式是指在法院地國(guó)的內(nèi)國(guó)法中，直接規(guī)定某些關(guān)系本國(guó)重大利益的法律，是直接適用的，從而當(dāng)然地排除外國(guó)法的適用。例如，1804年《法國(guó)民法典》第3條第1款規(guī)定：“有關(guān)警察與公共治安的法律，對(duì)于居住在法國(guó)境內(nèi)的居民均有強(qiáng)行力?！?/p>

（三）混合限制外國(guó)法適用的方式

即在該國(guó)立法中既有直接限制外國(guó)法適用的消極條款，也有間接限制外國(guó)法適用，肯定內(nèi)國(guó)法的積極條款。中國(guó)是典型的混合限制外國(guó)法適用的國(guó)家。許多學(xué)者根據(jù)我國(guó)《中華人民共和國(guó)民法通則》第150條規(guī)定得出結(jié)論，中國(guó)是直接限制適用外國(guó)法的國(guó)家。其實(shí)，在我國(guó)立法中是存在間接限制外國(guó)法適用的法律條款的。如上文所述的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第244條規(guī)定。再如，《中華人民共和國(guó)合同法》第126條第2款規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國(guó)法律?！?/p>

五、公共秩序保留制度的作用的辯證分析

（一）公共秩序保留制度的積極作用

公共秩序保留制度一直有“安全閥”的別稱，它通過直接或間接的方式以達(dá)到排除外國(guó)法的適用，以保護(hù)法院地國(guó)的公共秩序，維護(hù)法院地國(guó)的利益。它對(duì)于一國(guó)涉外民商事交往的安全和穩(wěn)定具有重要意義。這無疑是有利的?，F(xiàn)代各國(guó)國(guó)際私法無一不采用這種制度來維護(hù)本國(guó)的利益，它的積極作用是顯而易見的。

（二）公共秩序保留制度的消極方面

隨著國(guó)際民商事交往的日益擴(kuò)大，公共秩序保留制度的適用范圍、對(duì)象也有擴(kuò)大的趨勢(shì)。這也和公共秩序的本身的含義模糊不清有關(guān)。正如肖永平教授所說，公共政策自產(chǎn)生之日起，就是一個(gè)“毀譽(yù)參半”的制度。公共秩序這種先天的模糊性、概括性，決定了它的適用條件的不明確性，從而給予了法官過量的自由裁量權(quán)，最終導(dǎo)致了公共秩序保留制度的濫用。

例如，在國(guó)有化制度方面，一些西方國(guó)家就援用公共秩序保留來拒絕承認(rèn)其他主權(quán)國(guó)家的國(guó)有化法令的域外效力，這完全是不尊重他國(guó)主權(quán)的行為。也正是由于認(rèn)識(shí)到了公共秩序保留制度的不確定性導(dǎo)致的濫用，許多國(guó)家都本著謹(jǐn)慎或適度的態(tài)度，在盡量限制公共秩序保留制度的適用。如《德國(guó)民法施行法》中第6條規(guī)定，只有在“明顯和公共秩序不符合時(shí)”，才可以適用公共秩序保留制度。

六、中國(guó)的公共秩序保留制度

（一）中國(guó)的公共秩序保留制度的立法現(xiàn)狀

1《.中華人民共和國(guó)民法通則》第150條規(guī)定“：依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益。”

2《.中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第244條規(guī)定：“因在中華人民共和國(guó)履行中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同，中外合作勘探開放自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國(guó)人民法院管轄。”本條款可以看作是公共秩序保留制度在我國(guó)的積極功能的體現(xiàn)。

3《.中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第260條規(guī)定：“根據(jù)中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約，或者按照互惠原則，人民法院和外國(guó)法院可以相互請(qǐng)求，代為送達(dá)文書、調(diào)查取證以及進(jìn)行其他訴訟行為。外國(guó)法院請(qǐng)求協(xié)助的事項(xiàng)有損于中華人民共和國(guó)的主權(quán)、安全或者社會(huì)公共利益的，人民法院不予執(zhí)行。”

4《.中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第266條規(guī)定：“人民法院對(duì)申請(qǐng)或者請(qǐng)求承認(rèn)和執(zhí)行的外國(guó)法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查后，認(rèn)為不違反中華人民共和國(guó)法律的基本原則或者國(guó)家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，違反中華人民共和國(guó)法律的基本原則或者國(guó)家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行?！?/p>

（二）對(duì)中國(guó)的公共秩序保留制度的立法現(xiàn)狀的解讀

1.我國(guó)的立法模式是混合限制適用外國(guó)法，但是以直接限制外國(guó)法的適用為主。

2.對(duì)于違反公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)采用結(jié)果說。

3.在公共秩序保留制度的適用對(duì)象上，我國(guó)的公共秩序保留條款不僅指向外國(guó)的相關(guān)法律，還包括國(guó)際慣例。這是有待商榷的。

4.我國(guó)法律未規(guī)定在適用公共秩序保留制度排除外國(guó)法適用后的補(bǔ)救措施。

（三）關(guān)于完善中國(guó)的公共秩序保留制度的建議

1.明確公共秩序的概念及其適用范圍。我國(guó)法律中沒有明確的公共秩序的概念，立法中模糊的規(guī)定“社會(huì)公共利益”過于簡(jiǎn)單、模糊，而且規(guī)定得過于狹窄。

2.我國(guó)法律沒有規(guī)定排除該外國(guó)法后的補(bǔ)救措施。根據(jù)世界各國(guó)的立法，有的國(guó)家規(guī)定直接適用法院地法，有的則采取一些靈活的方式。筆者認(rèn)為，最好采用最密切聯(lián)系、當(dāng)事人意思自治等軟化的連接點(diǎn)，而不要傾向于屬地主義色彩的一概規(guī)定適用中國(guó)的法律，從而盡可能限制法院地法，因?yàn)橹挥羞@樣，才更符合國(guó)際私法的基本精神，有利于國(guó)際民商事交往的順利、有序進(jìn)行。

3.依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例。”在實(shí)踐中，我國(guó)也是如此。如1989海南省木材公司案，該案是我國(guó)法院以公共秩序?yàn)橛膳懦龂?guó)際慣例的一次重要實(shí)踐。但是，國(guó)際慣例是在國(guó)際交往中逐漸形成的法律規(guī)范，它只有經(jīng)過國(guó)家認(rèn)可才有約束力。國(guó)際慣例的適用是任意的，所以沒有必要把公共秩序保留制度的觸角伸到國(guó)際慣例中。綜觀世界各國(guó)國(guó)際私法的立法與實(shí)踐，絕大多數(shù)國(guó)家的公共秩序所要排除的內(nèi)容都不包括國(guó)際慣例。

［1］韓德培，肖永平.國(guó)際私法［M］.北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2007，（8）.

［2］孫健.國(guó)際關(guān)系視角下的國(guó)際私法問題［M］.人民出版社，2007，（8）.

［3］舒國(guó)瀅.法理學(xué)導(dǎo)論［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2006.

［4］陳衛(wèi)佐.比較國(guó)際私法［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2008.

［5］肖永平.法理學(xué)視野下的沖突法［M］.北京：高等教育出版社，2008.

DF1

A

1673-0046（2010）6-0045-02