郭麗紅

（廣東工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，廣東廣州510090）

探望權(quán)之性質(zhì)探析

郭麗紅

（廣東工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，廣東廣州510090）

對父母子女而言，探望權(quán)是人類基于親緣關(guān)系而產(chǎn)生的權(quán)利，是親子關(guān)系自然流露的權(quán)利，探望權(quán)不僅是親屬法上規(guī)定的父母對子女的權(quán)利，也是生物社會賦予父母的自然權(quán)利，是人類文明的體現(xiàn)，是一種基本人權(quán)；探望權(quán)是與直接撫養(yǎng)權(quán)相對應(yīng)的一項權(quán)利，是法律基于父母子女之間親緣關(guān)系所設(shè)計的夫妻權(quán)利上的制度平衡。實際上，探望權(quán)就是父或母未直接撫養(yǎng)子女時享有的與其未成年子女的聯(lián)系、會面、交流等交往的權(quán)利。

探望權(quán)；親權(quán)；監(jiān)護權(quán)；未成年子女

2001年修改的《婚姻法》在父母子女關(guān)系上所作的最大改動，就是增加了探望權(quán)制度。為了進一步細(xì)化探望權(quán)的內(nèi)容，最高法院也以司法解釋的形式對探望權(quán)爭議的解決和其他程序性問題作出了具體規(guī)定。然而，該制度實施至今，相關(guān)爭議一直不絕，特別是對探望權(quán)性質(zhì)的理解不一，導(dǎo)致各種問題顯露出來，甚至直接影響到司法實踐。

親權(quán)是指父母對未成年子女在人身和財產(chǎn)上具有管教和保護的權(quán)利和義務(wù)，是一種身份權(quán)，是基于身份關(guān)系而產(chǎn)生的一種專屬于父母的權(quán)利和義務(wù)。監(jiān)護，是指父母或其他監(jiān)護人對未成年子女的人身和財產(chǎn)進行的監(jiān)管和保護。基于各國的立法傳統(tǒng)，大陸法系國家一般皆設(shè)親權(quán)制度；英美法系國家則親權(quán)與監(jiān)護不分，統(tǒng)稱監(jiān)護權(quán)，父母為子女的當(dāng)然監(jiān)護人，與其他監(jiān)護人相比也并沒有類似親權(quán)這樣的特權(quán)?！暗谟⒚婪ㄖ?，也有父母的權(quán)利（力）與職責(zé)的話語”[1]。盡管各國法律傳統(tǒng)如此，仍不妨礙各國就探望權(quán)的內(nèi)容作許多相同的規(guī)定。

由于我國目前尚未建立親權(quán)制度，依據(jù)《民法通則》的規(guī)定，父母是以監(jiān)護人的身份對未成年子女的人身和財產(chǎn)進行教育和保護的，“民法通則司法解釋”進一步規(guī)定了監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)，從而使父母對子女的監(jiān)護權(quán)包含了親權(quán)的基本內(nèi)容。而根據(jù)《婚姻法解釋（一）》第26條的規(guī)定，探望權(quán)的義務(wù)人包括“……及其他對未成年子女負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護人”，仍然使用了“監(jiān)護”，所以“監(jiān)護權(quán)說”也不無理由；從本質(zhì)上講，“親權(quán)說”也有一定道理。

筆者認(rèn)為，探望權(quán)是父或母未直接撫養(yǎng)子女時享有的與其未成年子女的交往的權(quán)利，它包含以下意義。

一、探望權(quán)主要是權(quán)利而非義務(wù)

建立探望權(quán)制度，是當(dāng)代婚姻立法發(fā)展趨勢的必然要求。隨著各國對親子關(guān)系法律制度的逐漸完善，探望權(quán)制度日益顯示出其積極的作用：一方面它可以滿足父母對子女關(guān)心、愛護、思念的情感需要，并使父母及時了解子女的生活及學(xué)習(xí)情況，更好地履行其撫養(yǎng)教育子女的權(quán)利義務(wù)；另一方面，它可以增加子女與未直接撫養(yǎng)的父或母之間溝通和交流的機會，從而降低離異家庭對子女的傷害程度，有利于子女的健康成長。在這個意義上說，探望權(quán)對離異后的父母和他們的子女都十分重要。而我國《婚姻法》增設(shè)探望權(quán)之初，“有人提出，想看看親生骨肉是人之常情，父或母的探視權(quán)絕不容侵犯，不管子女判給哪方，都要享受對等的權(quán)利。有的提出，探視一詞容易讓人誤解為另一方對子女只能去看一看，而不能在一起待一段時間，建議將探視權(quán)改為團聚權(quán)利，或相聚權(quán)利”[2]。仔細(xì)審視現(xiàn)行《婚姻法》及其司法解釋的規(guī)定，其中無不充滿了權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利的行使、權(quán)利的限制、權(quán)利的恢復(fù)等痕跡，絲毫看不到義務(wù)的含義。因此在某種程度上，我國設(shè)立探望權(quán)的初衷帶有保障未直接撫養(yǎng)子女的父或母與子女團聚的權(quán)利，滿足親情交流的需要，以及配合完善實施計劃生育基本國策的傾向。從這個意義上說，探望權(quán)又不屬于傳統(tǒng)理論中的監(jiān)護權(quán)或親權(quán)的內(nèi)容。如果將之定義為義務(wù)，或主要是義務(wù)，則不僅違背了我國婚姻法肯定探望權(quán)的初衷，探望權(quán)人也是很難接受的，甚至在實踐中更是難以執(zhí)行，特別是難以強制執(zhí)行的。

對父母子女而言，探望權(quán)是基于血緣關(guān)系（包括擬制血緣關(guān)系）產(chǎn)生的權(quán)利，不僅是親屬法上規(guī)定的父母的權(quán)利，也是生物社會賦予父母的自然權(quán)利，是人倫親情在法律上的體現(xiàn)和保護，是一項基本人權(quán)；對夫妻關(guān)系而言，探望權(quán)是法律基于父母子女之間親緣關(guān)系所設(shè)計的夫妻權(quán)利上的平衡，是與直接撫養(yǎng)權(quán)相對應(yīng)的一項權(quán)利。筆者贊同這樣的觀點：婚姻法不同于物權(quán)法中的物權(quán)法定主義，不存在權(quán)利法定的問題，因為“在身份權(quán)法中，法律沒有規(guī)定的權(quán)利，只要符合民法的基本原則與民事習(xí)慣，都應(yīng)該是公民的權(quán)利，都可以尋求法律的保護”[3]。因此，筆者不認(rèn)為探望權(quán)必須是一項法定權(quán)利。雖然《婚姻法》2001年修改后才正式實施探望權(quán)制度，但并不能說2001年后父母才有探望權(quán)。探望權(quán)是存在于父母子女之間的自然權(quán)利，《婚姻法》只是以法律的形式肯定了這項權(quán)利，并通過制定一系列制度保護了這種權(quán)利。

二、未成年子女是父母探望權(quán)指向的對象而非主體

從各國的立法看，雖然探望權(quán)是為父或母與子女雙方的利益而設(shè)，但該權(quán)利更多的是法律肯定或承認(rèn)父或母的權(quán)利，而非子女的權(quán)利。從親屬法原理來講，即使是監(jiān)護權(quán)或親權(quán)，也都是父母對未成年子女的權(quán)利和義務(wù)，未成年子女只是父母享受權(quán)利履行義務(wù)的對象，而不是監(jiān)護權(quán)或親權(quán)的權(quán)利行使人。

或許有人認(rèn)為，探望權(quán)雖有權(quán)利的表面，實為義務(wù)與權(quán)利的結(jié)合，其核心是保護未成年子女的利益，所以法律規(guī)定了未成年子女有提出中止探望的權(quán)利，這就是探望權(quán)義務(wù)的體現(xiàn)。問題是，從來沒有任何權(quán)利是不受限制的權(quán)利，為了防止權(quán)利人權(quán)利濫用，法律必須作出相應(yīng)的限制。例如我國《婚姻法》規(guī)定父母有對未成年子女進行教育和保護的權(quán)利，父母不能濫行這種權(quán)利，但子女也不能無故拒絕接受教育和保護。同樣，未直接撫養(yǎng)子女的父或母在行使探望權(quán)時，必須依法進行，不得影響或損害被探望人（未成年子女）的身心健康、成長和發(fā)展，而法律設(shè)置的子女申請中止探望的權(quán)利應(yīng)該是對父或母不當(dāng)行使權(quán)利的救濟，而非子女無條件行使的權(quán)利，或成為無故拒絕父母探望的權(quán)利。因此，肯定探望權(quán)的權(quán)利屬性，依法行使探望權(quán)，與保障未成年子女最佳利益的關(guān)系既不矛盾，也不能使該權(quán)利轉(zhuǎn)變成被探望子女的權(quán)利。

至于子女是否有權(quán)要求父母探望，或者子女要求探望父母是否可以援用探望權(quán)的問題，筆者認(rèn)為，這是子女的探望權(quán)。雖然法律并未明確賦予未成年子女該項權(quán)利，但該項權(quán)利同樣是基于親緣關(guān)系而產(chǎn)生的自然權(quán)利，是子女探望父母的權(quán)利。本文所討論的探望權(quán)，就是父母探望子女的權(quán)利，此探望權(quán)非彼探望權(quán)，不能因此就推論出未成年子女也有此探望權(quán)，或也是此探望權(quán)的權(quán)利主體，否則父母就成了探望權(quán)的對象或被探望人。就如同未成年子女有要求父母履行撫養(yǎng)教育義務(wù)的權(quán)利，但不能認(rèn)為未成年子女也有親權(quán)或監(jiān)護權(quán)一樣，子女只是該權(quán)利或義務(wù)指向的對象。

三、探望權(quán)主要是未直接撫養(yǎng)子女的父或母享有的權(quán)利而非專享的權(quán)利

現(xiàn)行《婚姻法》及其司法解釋僅以未直接撫養(yǎng)子女的父或母為權(quán)利主體，實踐中則經(jīng)常發(fā)生祖輩探望孫輩受阻的糾紛，由于沒有直接的法律依據(jù)，法院對此類案件的處理各有不同。學(xué)者批評《婚姻法》“明晰了父母對子女的探望權(quán)，但卻忽略了祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的探望權(quán)，從而導(dǎo)致了祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的探望權(quán)行使的不能，出現(xiàn)了有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的祖孫之間不能行使探望權(quán)的尷尬，引發(fā)了法理沖突”[4]。在筆者看來，未成年子女與其祖父母、外祖父母、兄弟姐妹之間存在著天然的血緣聯(lián)系和親密關(guān)系，他們也應(yīng)享有探望權(quán)，而且他們不是代行未直接撫養(yǎng)子女的父或母一方的探望權(quán)，而應(yīng)是行使自己的權(quán)利。因為，以法律規(guī)定的近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和我國的國情看，祖孫、兄弟姐妹不僅存在著法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（如相互撫養(yǎng)、相互繼承遺產(chǎn)的關(guān)系），是僅次于父母子女關(guān)系的最親近的近親屬關(guān)系，而且實際生活中曾共同生活或祖輩照顧、撫育孫輩的不在少數(shù)。筆者認(rèn)為，基于探望權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)和權(quán)利屬性，法律在近親屬履行義務(wù)（或?qū)砜赡苈男辛x務(wù)）的同時賦予其探望權(quán)，是合情合理合法的。當(dāng)然，為了保證未成年子女的正常生活秩序不被過于頻繁的探望所干擾，也為了直接撫養(yǎng)一方能夠正常行使管理和教育的權(quán)利，對此類近親屬的探望權(quán)應(yīng)有所限制，其探望權(quán)應(yīng)該從屬于父或母的探望權(quán)，在父或母的探望權(quán)能夠正常行使的情況下，其探望權(quán)不再單獨行使。

四、探望權(quán)是父或母未直接撫養(yǎng)子女時的權(quán)利而非父或母離婚后的權(quán)利

探望權(quán)是父母子女間的一種自然權(quán)利，因父母子女關(guān)系的產(chǎn)生（如子女的出生或法律擬制原因）而產(chǎn)生，因父母子女關(guān)系的終止（死亡或法律擬制關(guān)系的解除）而終止，而不是因父母的離婚而產(chǎn)生。因此，在父母子女共同生活時，探望權(quán)無需行使，但當(dāng)父或母一方未與子女共同生活時，探望權(quán)就有行使的必要，而不必等到夫妻離婚時才享有?；谶@個原理，當(dāng)夫妻分居后、無效婚姻被宣告無效后、可撤銷婚姻被撤銷后、未婚同居關(guān)系解除后、養(yǎng)父母離婚后等，未直接撫養(yǎng)子女的父或母都可以行使探望權(quán)；而婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和繼子女，包括人工生育的子女，也都可以是被探望的對象。就是說，只要法律認(rèn)可的父母子女關(guān)系存在，未直接撫養(yǎng)的一方就享有探望權(quán)，而且是專屬于未直接撫養(yǎng)子女一方的權(quán)利。

與此相對應(yīng)，探望權(quán)的義務(wù)主體是直接撫養(yǎng)子女的父或母一方及其近親屬等。作為一項基本人權(quán)，探望權(quán)是一項絕對權(quán)，任何不享有該項權(quán)能的人都是負(fù)有不作為義務(wù)的義務(wù)人，但一般人僅負(fù)有不侵犯他人探望權(quán)的不作為義務(wù)。而作為直接撫養(yǎng)子女的一方及其近親屬則是直接負(fù)有協(xié)助探望權(quán)人行使探望權(quán)的義務(wù)人，他們應(yīng)尊重對方的探望權(quán)，為對方行使探望權(quán)提供方便的及必要的條件，包括回答對方詢問子女近況的問題，提供對方看望、交往、交流、互通書信、電話以及旅行度假或短期的共同生活的機會，并將這些作為自己法律上的義務(wù)而非本人的高素質(zhì)。

五、探望權(quán)是父或母未直接撫養(yǎng)子女時與未成年子女交往的權(quán)利

所謂探望，無論從語言的語義還是法律含義，都看不出探望權(quán)還包括除探望、探訪、接待、交往、來往、見面交流等聯(lián)系、會面、交流之外的內(nèi)容。我們無需給探望權(quán)附加更多的內(nèi)容或任務(wù)，這并不意味著否認(rèn)父母對子女的親權(quán)或監(jiān)護權(quán)。在我國，當(dāng)未成年子女需要教育或保護時，無論父母對未成年子女行使的是親權(quán)還是監(jiān)護權(quán)，無論父或母是否為直接撫養(yǎng)的一方，都具有同樣的權(quán)利與義務(wù)，都應(yīng)當(dāng)予以教育或保護，但這不是探望權(quán)的內(nèi)容。不能將探望權(quán)的內(nèi)容等同于親權(quán)或監(jiān)護權(quán)的內(nèi)容。探望權(quán)就是與未成年子女的聯(lián)系、會面、交流等交往的權(quán)利，是被法律肯定的滿足未共同生活的父或母與子女親情交流和交往的權(quán)利。

[1]陳葦.外國婚姻家庭法比較研究[M].北京：群眾出版社，2006：314.

[2]王勝明，孫禮海.中華人民共和國婚姻法修改立法資料選[M].北京：法律出版社，2001：40.

[3]楊立新.2002年熱點民事案件：回顧與點評[N].檢察日報，2003201206（4）.

[4]王歌雅.撫養(yǎng)與監(jiān)護糾紛的法律救濟[M].北京：法律出版社，2001.

[責(zé)任編輯 許 昌]

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1000-2359（2010）04-201332-03

郭麗紅（1962—），女，北京人，廣東工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院教授，主要從事民商法學(xué)研究。

2010－05－16