劉曉山

目的刑論之正當性探究

劉曉山

以目的作為刑罰正當化根據(jù)的一種思維模式的目的刑論,有著特定的概念與內容,它是指以刑罰目的正當性為刑罰這種“惡”尋求合理存在根據(jù)的一種理論體系。目的刑論主張通過具有負價值的刑罰來預防犯罪,進而遏制將來更大程度的犯罪侵害。這種理論的哲學基礎是建立在一種功利主義的道德哲學觀上。而功利主義的邏輯前提則建立在“善”優(yōu)先于“正當”的一種目的論的倫理哲學觀上,故目的刑論可以說是目的論的倫理哲學觀在刑罰正當性上的一個運用,而最終的目的是要建立一套科學化的和實證化的刑罰體系。

目的刑論;功利主義;刑罰思想

一、目的刑論的概念

刑罰是最為嚴厲法律制裁措施,刑罰的嚴厲性以及由懲罰引起的痛苦性是刑罰本身所具有的一種屬性。刑罰是國家公權力對公民生命、自由和某些至關重要的權益進行最嚴厲的剝奪和限制,其對犯罪人而言是一種剝奪性的痛苦,對社會來講是一種破壞性損害。有學者將刑罰負面價值總結為以下三個方面:耗費人力物力、危及公民權利、留下感情陰影①謝望原:《刑罰價值論》,中國檢察出版社1999年,第65頁。。刑罰的負面作用就其存在而言就引發(fā)了人們對這種嚴厲懲罰之正當性的反思:對關系個人權益和自由、甚至生命的剝奪和限制的刑罰之存在的正當化根據(jù)何在?對此的回應主要有報應刑論與目的刑論。

在刑罰正當化根據(jù)的問題研究上,目的刑論的定義有廣義和狹義之分,狹義的目的刑論的內容僅僅包括一般預防。本文對目的刑論的定義,是立足于上述刑罰正當化根據(jù)的角度,所闡述的目的刑是定位于和報應刑相對立的立場,采取廣義的目的刑論,主張目的刑論的內容既包括一般預防也包括特殊預防?；诖?筆者對目的刑論的定義作如下表述:目的刑論是指以刑罰目的正當性為刑罰這種“惡”尋求合理存在根據(jù)的一種理論體系。

二、目的刑論對報應刑論之回應——刑罰性質之“惡”

本文所述的目的刑論是以目的作為刑罰正當化根據(jù)的一種思維方式。故研究目的刑論的前提就必須研究刑罰的正當化。正如陳興良教授所說:“刑法是一種不得已的惡。用之得當,個人與社會兩受其益;用之不當,個人與社會兩受其害。不得已的惡只能不得已而為之,此乃用刑之道?！雹陉惻d良:《刑法哲學》,中國政法大學出版社2004年,第1頁。而刑罰尤應謹慎,從刑罰的本性上說,懲罰性和痛苦性是其所固有的本質屬性,它是國家運用壟斷的公權力對公民生命、自由、財產、名譽等各種人權利益的否認甚至是剝奪。因此,刑罰不僅對犯罪人是一種懲罰性的痛苦,對社會而言也是一種不得已的“惡”。但是正因為其不得已,所以有它存在的正當性,那么我們無法避免的要追問“正當性”何在?

報應刑論認為,犯罪是一種“惡”,是對社會道義的侵害,是對法律規(guī)范的挑戰(zhàn),而對犯罪人適用刑罰,對犯罪行為進行懲罰,正是以刑罰對犯罪之惡的否定性報應的方式來彰顯社會正義。懲罰本身蘊涵著正義的價值,而正義是評判某一行為或某項社會制度的道德標準,它往往成為該行為或者制度正當性根據(jù)。報應刑論認為正義為刑罰的唯一價值要求,并將其視為刑罰存在的正當性根據(jù)。

目的刑論對報應刑論提出嚴厲的批判。目的刑論認為,刑罰是給人和社會帶來損害的一種懲罰,就其本質而言不是幸福而是惡害,因而懲罰本身不能作為刑罰存在正當化的根據(jù)。刑罰的正當化根據(jù)只能通過其目的來實現(xiàn);詳言之,犯罪是一種有害社會的惡,刑罰亦是一種對社會的損害,刑罰正當性是通過其遏制更大程度的犯罪惡害的才得以體現(xiàn)。

目的刑論認為報應主義對刑罰的正當性的論證確實滿足了“對稱性”和“復仇”的本能,但我們想一想是否“對一個人有利的罪行就產生了普遍的惡,另一個人遭受痛苦的懲罰就產生了普遍的善呢?”①埃利·哈列維:《哲學激進主義的興起——從蘇格蘭啟蒙運動到功利主義》,吉林大學出版社2006年,第60頁。是不是所有的罪行應該受到懲罰就能體現(xiàn)正義呢?根據(jù)何種方式計算應給予的懲罰呢?對他的懲罰在懲罰經(jīng)濟學中有什么價值?從社會實效的層面上說,這種懲罰只有在能夠修復“社會受到的傷害時”才是有價值的。如果我們拋開嚴格意義上的物質損失,那么犯罪對社會共同體的傷害便是它造成了社會共同體的混亂。如果不受到懲罰就會使人們重犯,并可能擴散開。刑罰與犯罪性質的對應程度是由破壞契約對社會秩序所造成的影響決定的。但是,犯罪的影響不一定與其恐怖程度成正比。一種使人感到恐怖的罪行所造成的惡果常常比一種被大家容忍并準備仿效的違法行為還少。人們需要考慮的不僅僅是過去的罪行,而更重要的是未來的混亂。人們所要達到的效果應該是使作惡者不可能再有重犯自己罪行的愿望,而且也不再有仿效者。沒有任何后繼者的犯罪是無須懲罰的。因為人不同于禽獸之處在于他不僅僅生活在現(xiàn)在,他也生活在未來,并謀劃未來。安全是一種善,因為他能證明,安全感使人的普遍行為規(guī)劃成為可能,隨之而來的是豐富多彩的生活歲月,從而造就了獨一無二的生活前景。對這種預期感產生的任何威脅都會帶來痛苦,即失望或挫折預期的痛苦。這是功利主義原理指令避免的一種痛苦②《哲學激進主義的興起——從蘇格蘭啟蒙運動到功利主義》,第50頁。。

而報應刑論認為犯罪是“惡”的,而對犯罪進行懲罰的刑罰之性質本身是正義的,用黑格爾的否定之否定原理:刑罰是否定(犯罪之惡)之否定,因此刑罰就是肯定的,懲罰本身蘊涵著正義的價值,而正義是評判某一行為或某項社會制度的道德標準,它往往成為該行為或者制度正當性根據(jù)。目的刑論的前提與此正好相反,它認為刑罰本身是“惡”的,正因為刑罰“惡”之性質就決定了刑罰本身不能作為正當性的根據(jù),也就是說不能從刑罰本身推出其正當性,而需要另尋正當性的根據(jù)即目的性成為其正當性之根據(jù)。

三、目的刑論之理論證成——“正當”與“善”

功利主義作為一種價值取向的學說,它在歐洲的歷史上都曾起過重大的作用。在功利主義看來,既然刑罰本身具備“惡”,所以其本身不具有正當性,也就是說刑罰本身“惡”之本質會導致其本身的非正當性,從而需要他證,這個他證就是“目的”。那么,為什么要用“目的”來論證其正當性呢?這里更深層次的倫理學上的邏輯論證取決于“正當”與“善”的關系的邏輯論證。是將“正當”或“應當”還是將“價值”或“善”當作倫理學的基本概念——即“正當”或“應當”優(yōu)先于“價值”或“善”,還是相反——是劃分倫理學理論性質的根本標準。如果認為“正當”優(yōu)先于“善”就是道義論的倫理學,如果認為“善”優(yōu)先于“正當”就是目的論的倫理學。故目的論則是將“價值”和“善”等價值性的概念當作基本概念,認為某種行為之所以正當,是因為它們的善的結果所致,即目的論判斷道德意義上的正當與否是看行為的結果產生的利益是否超越損耗,而義務論除了要看行為結果的好壞之外,還要考慮其他因素并且這些因素要使行為或準則成為正當①何懷宏《:倫理學是什么》,北京大學出版社2002年,第67頁。。目的論首先將“善”定義為功利,然后再把“正當”定義為能夠最大限度地增加“善”(功利)的東西。這樣,“善”就優(yōu)先于“正當”,“正當”要依賴于“善”來確定。

功利主義理論共同認為:行為和實踐的正確性與錯誤性只取決于這些行為和實踐對受其影響的全體當事人的普遍福利所產生的結果;所謂行為的道德上的正確與錯誤,是指該行為所產生的總體的善或惡而言,而不是指行為本身②彼徹姆《:哲學的倫理學》,中國社會科學出版社1990年,第108頁。。而刑罰之所以應該接受功利主義的價值評判,其本身的正當化需要功利主義的證成,這一點正是功利主義與報應主義的根本分歧,報應主義認為犯罪是不義的,是邪惡的,而對不義的邪惡的犯罪進行道德上和法律上的否定或懲罰的刑罰本身就是正義的或正當,不需要其他的“善”來使其正當。相反功利主義認為作為社會和國家的管理者,國家的職能的應然價值追求是促進全社會的幸福、為社會謀取利益,而刑罰作為國家管理社會的法律手段之一,是作為一種給人造成損害與痛苦、剝奪社會成員的權利,破壞個人幸福的法律制裁措施而存在。這樣,在國家的職能與活動中便出現(xiàn)了一種矛盾:一方面,國家承擔著為社會謀福利的義務,她運用政治、法律、經(jīng)濟等做種手段管理社會,促進社會福利,另一方面,她又通過警察、審判與監(jiān)獄等機構,耗費社會的大量人力、財力,運用刑罰剝奪社會成員的福利。這一悖論的存在,從犯罪已經(jīng)造成的危害所以應予以刑罰懲罰中即從已然的犯罪與刑罰的關系中是無法解釋的。因為犯罪既已經(jīng)發(fā)生,其所造成的損害便已成既定的事實,在這種情況下,再動用刑罰剝奪犯罪人的權益,給其造成損害,不但不能消除犯罪已經(jīng)造成的損害,反而是害上加害,是社會福利從整體上遭受更大的損害③邱興隆《:刑罰理性導論——刑罰的正當性原論》,中國政法大學出版社1998年,第30頁。。因此,刑罰的正當性如果從報應主義的維度進行證成,就無法解釋刑罰對未然犯罪的價值性,即人們對社會共同體未來安定性的期望和需求。

那么,對已然犯罪的懲罰的正當性是不是報應主義就能夠證成或報應主義就一定是正義的呢?“正義”一如邊沁所說,只不過是對功利(Utility)與福利(Welfare)進行有效率的分配之名稱,或者從另一個方面說它可歸結于它們④哈特《:法律、自由與道德》,法律出版社2006年,第5頁。。我們再來看報應主義的理論:道德報應以倫理道德來解釋刑罰正當性,犯罪是行為人內心道德邪惡的表現(xiàn),理應受到道義的責罰,國家根據(jù)道德觀念,對犯罪人予以懲罰,以維護社會的正義。假設我們同意用道德倫理來論證刑法的正當性,但是如果某種特定的行為不符合一般道德標準,是否僅憑此一情況就已經(jīng)足夠使之成為可由法律懲罰的行為?而如此地強制執(zhí)行道德,其本身能否獲得道德之許可呢?此類不道德行為就應該是犯罪嗎?正如哈特所說,對于這個問題,約翰·密爾早在其《論自由》著作中給了我們以斷然的否定回答。同時,他做了一個著名的論斷,正是在這一論斷中他對其論著的核心問題進行了回答。他說:“在文明世界中,強力(power)能夠正當?shù)剡m用于一個文明化了的社會的任何成員的唯一目的,就是防止對他人造成傷害。”⑤《法律、自由與道德》,第5頁。確定無疑,用法律強制執(zhí)行實在道德——實踐中一種為特定社會群體所接受和共享的道德——的正當理由必須忠實于哈特所說的一個“評判性原則”:任何一個社會為了實現(xiàn)其正義之訴求所采用的明顯令人生厭的法律強制,只有在其為某種補償福利的情況下才是可以被容忍的。一個對罪犯所實施的懲罰的突出特點是它包括剝奪其行動的自由或財產或其與家人朋友之間的團聚,或者之間對其施以肉體的痛苦甚至死亡。所有這一切對別人造成的痛苦,如果不是有著特定的正當理由作為支撐,都會被認為是不正當?shù)蘑蕖斗?、自由與道德》,第23頁。。這個正當性理由比較合理的論證就是它能促進整個社會的福利或效用。

在某種意義上說,根據(jù)功利主義哲學的原理,功利主義對刑罰的適用也可以使得報復原理的合理性證明成為可能,只是報應主義原理是在功利主義原理之下的一種原理,這種報應主義能否成為刑罰的正當性理由,需要功利主義原理進行檢驗。那么這功利主義又是如何檢驗的呢?因為“所有類型的滿意,從其后果來說都自然地對侵犯者產生懲罰,對受迫害的一方來說都產生報復的快感,而報復的快感就其本身而言是一種善;基于同樣的道理,它是與其滿足感一樣應予以培養(yǎng)的滿足感。為了譴責產生于厭惡感的諸種快樂,宣布‘報復欲是可惡的;所有由此而來的滿意都是邪惡的;對傷害的寬恕是最高貴的美德’,就是要聽從情感原理的召喚,通過厭惡而非理性的語言進行表達。報復的動機對于社會來說是有益且必要的?！雹佟墩軐W激進主義的興起——從蘇格蘭啟蒙運動到功利主義》,第61頁。但是盡管如此,報應主義不能作為刑罰正當性的最終原理,因為“報復的快感不足以證明懲罰的合理性,這不是由于本身即為惡性之故(因為功利主義認為所有的快樂都是一種善);而是由于這種快感根本不等同于罪行產生的懲罰(即惡),因為損失的惡果比獲得的善果更大?！雹凇墩軐W激進主義的興起——從蘇格蘭啟蒙運動到功利主義》,第61頁。

從上述目的刑的理論的證成過程中,我們可以看出:第一,功利主義的證明訴諸利益,用絕大多數(shù)人的最大利益來證明政治法律制度的合理性。報應主義的證明訴諸義務。故功利主義是目的論的,報應主義是義務論的。第二,功利主義的基礎是善,利益或幸福作為善即人們所追求的目的。報應主義的基礎是正當,而正當表達的是一種具有權威性的規(guī)定,一種行為應當服從的規(guī)則或命令,倫理價值的命令概念使得正當優(yōu)先于善。第三,功利主義依賴人的趨樂避苦,而趨樂避苦是一種經(jīng)驗主義的事實。報應主義依賴古典契約主義的自然法理論,而自然法是一種形而上學的假設,報應主義依賴形而上學假設的證明是武斷的,功利主義依賴經(jīng)驗主義事實的證明又是偶然的。故兩者在整個邏輯論證的理論源頭、過程和路徑上都是相異的。

四、目的刑論之實踐意圖——刑罰的科學化與可操作性

功利主義的代表人物邊沁在反駁報應主義時寫到:人們懲罰因為憎恨,人們被告知,他們應該憎恨罪行。罪行是他們應該憎恨的事物。那么當他們產生憎恨時應如何懲罰呢?……什么標準更加清楚呢?了解他們共同憎恨的事物——知曉兩罪之中他們最為憎恨哪一個—除了求助于他們的感覺外還能做些什么呢③《哲學激進主義的興起——從蘇格蘭啟蒙運動到功利主義》,第59頁。?也就是說,目的刑論認為報應刑論在實踐的運用上是模糊的感性的只能訴諸于感覺和本能的,因而不具有操作性。因此不可避免的存在著自身對可用性、易理解性、連貫性和明確性要求的缺陷。哲學家們對報應論提出各種質疑,認為古典報應是孤立的、不合理的,缺乏可操作性的,如:“懲罰、本身善的正義……是如此深刻的根植于我們的道德觀念之中,以至于難以輕易消除它們,但是合理化這些概念卻也異常地困難?！雹馨瑐悺ぶZ里《:刑罰、責任與正義》,中國人民大學出版社2009年,第5頁。

相反功利主義原理應用于道德和立法領域的目的是要使得理性對懲罰的支配勝于本能和感覺。故功利主義哲學不僅僅要建立一種道德理論,更是要建立一種為法律懲罰理論提供數(shù)學基礎的法律科學。于是目的刑論相對來說就具有可用性、連貫性、明確性因而在實踐上就具有可操作性。而就法律而言,確定性和可操作性是它的一項重要特征。

邊沁借鑒了休謨在《人性論》中“試圖將推理試驗的方法引入道德主題之中”,認為社會行動預設了建構一種社會科學的可能性,如所有立基于獎懲之上的法律都假定,希望與恐懼施加了一種有序而一致的影響,這種影響能夠產生善的行動而防范惡的行動。邊沁試圖找到社會科學和心靈科學如同自然科學類似的實驗和精確科學那樣的特性,并根據(jù)這種特性建立一種科學的道德與法律理論。并且邊沁認為他自己已經(jīng)找到,那是一種道德牛頓主義,觀念聯(lián)想原則和功利主義原理取代了萬有引力原理的位置⑤《哲學激進主義的興起——從蘇格蘭啟蒙運動到功利主義》,第6頁。。邊沁認為只有功利原理能夠作為道德和立法的標準以及一門社會科學的基礎,那么計算如何能夠應用于道德事物之中呢?功利主義者認為追求快樂和避免痛苦是立法者考慮的目的:這就要求他必須理解它們的“值”。“值”的大小就個人而言分四種情況而定:(1)強度;(2)持續(xù)時間;(3)確定性與不確定性;(4)鄰近或偏遠,就一群人而言還有在前四項的基礎上加上豐度與純度⑥邊沁《:道德與立法原理導論》,商務印書館2000年,第87頁。。立法者用以實現(xiàn)這些目的的工具也是快樂和痛苦;邊沁列舉了四種約束力,政治的、道德的、宗教的和自然的,都可以化約為最后一種約束力,所有約束力都由某些快樂的希望和對某些痛苦的恐懼構成①《哲學激進主義的興起——從蘇格蘭啟蒙運動到功利主義》,第31頁。。既然“值”的大小是可以計算的,那么依據(jù)這種類似于數(shù)學的理論就使得刑罰具有的客觀性、科學性,在實踐上就具有了可操作性。

邊沁首先將刑罰定義為“惡”,要使得這種不得已的“惡”正當化的唯一原因是因為它有可能排除更大的“惡”,從另一個方面說,因為更小的“惡”排除更大的“惡”,這樣所得出的“值”就是一種“正值”,所以從社會總體上講,刑罰的正當性是因為它能夠最大限度地增加“善”(功利)的東西。而且特別強調刑罰是一種政治阻力,凡是不必要的,就是專制的。正因為如此,邊沁對刑罰適用也一以貫之的適用功利主義原理:他列舉了四種不應適用之刑:第一,濫用之刑,即為一種錯誤之刑,尤其是刑罰不應株連無辜;第二,無效之刑,即對意志毫無效用,因為無法預防相似行為之刑,如對兒童、弱智者、白癡等人雖然在某種程度上能被獎賞或威脅所影響,但是他們缺乏足夠的受刑罰禁止的未來意識。在他們的案件中,刑罰也是無效的。第三,過分之刑,即當用更溫和的手段——指導、示范、請求、緩期、褒獎等可以獲得同樣效果時,適用刑罰是過分的;第四,昂貴之刑,即如果刑罰之惡超過罪行之惡,立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦②《立法理論——刑法典原理》,第66頁。。

為了使刑罰符合功利原理以最小限度內的惡來實現(xiàn)遏制最大限度內犯罪的目的,邊沁具體提出了罪刑均衡的原則,從而使刑罰更有利于控制犯罪,實現(xiàn)其功利性效益。故埃利·哈列維說邊沁的功利主義是一種“道德微積分”,并說這種道德微積分的目的不僅僅是滿足于建立一種道德理論,更是要建立一種為法律懲罰理論提供數(shù)學基礎的法律科學。并稱邊沁“必定是一個哲學激進主義者”③《哲學激進主義的興起——從蘇格蘭啟蒙運動到功利主義》,第1頁。。的確,在立法領域,邊沁試圖找到社會科學和心靈科學如同自然科學類似的實驗和精確科學那樣的特性,并根據(jù)這種特性建立一種科學的道德與法律理論。

但是也正是因為如此,功利主義和目的刑論不可避免具有局限性,正如哈特所說:“那種認為只存在一種可據(jù)以回答有關刑罰之正當根據(jù)的所有問題的最高價值或目的觀點,多多少少地存在一定的錯誤?！雹蹾.C.A.哈特《:懲罰與責任》,華夏出版社1989年,第2頁。故本文主要任務或目的是在比較報應刑論與目的刑論的基礎上,從理論和實踐兩方面論證目的刑論的正當性問題。至于目的刑論是否能夠作為一種最終的刑罰正當性根據(jù)則筆者同意哈特的上述觀念。故至于目的刑論的“不可避免的局限性”則另需撰文論證。此文暫且不表。

劉曉山,武漢大學哲學院博士后研究人員,法學博士,全國檢察理論研究人才;湖北武漢430072。

■責任編輯:車 英