梁婷 胡傳朋

文/梁婷胡傳朋

近年來，植入式廣告作為現(xiàn)代企業(yè)營銷的一種重要的手段，已經(jīng)從傳統(tǒng)的電影、電視、出版等領(lǐng)域，進(jìn)入到游戲、音樂、小品、體育活動、店鋪宣傳、晚會等人們生活的各個方面。植入式廣告的發(fā)展引起人們的廣泛關(guān)注，如電影中出現(xiàn)了廣告法明令禁止的煙草植入式廣告，每年央視春晚中大量的植入式廣告等，因此討論如何對植入式廣告進(jìn)行法律規(guī)制就顯得很有必要。

植入式廣告的概述

一、植入式廣告的概念。植入式廣告又稱置入式廣告，各國對其定義的表述不同，歐盟通過關(guān)于規(guī)制植入式廣告的新法《Audio Visual Media Services Directive, AVMSD》認(rèn)為，植入式廣告是指在任何節(jié)目內(nèi)容中的以金錢或其他有價形式交換,從而展示產(chǎn)品、服務(wù)或者商標(biāo)的行為。至于以免費提供道具、獎品等形式獲取在節(jié)目中展示的行為，如果提供的價值顯著，亦會被認(rèn)作植入式廣告。

二、植入式廣告的作用。廣告是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，對于經(jīng)濟發(fā)展具有不可或缺的作用，不僅是廣告主宣傳商品或服務(wù)、提升品牌的知名度和榮譽度、與消費者交流的手段，而且形成了廣告文化，潛移默化的影響社會的消費觀念、道德觀念、社會行為等，成為社會文化的重要組成部分。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)廣告的增長速度逐漸變慢，植入式廣告作為從國外引入的一種廣告模式，成為廣告新的增長點，是廣告從打擾時代進(jìn)入植入時代的產(chǎn)物，與傳統(tǒng)的廣告形式相比，植入式廣告具有其獨特的優(yōu)勢，它將廣告與電影、電視劇、音樂等文化活動相結(jié)合，發(fā)揮影視文化的傳播功能，使廣大的受眾群體在接觸文化節(jié)目的同時潛移默化的接受廣告，更加容易獲得消費者的認(rèn)同，提升品牌形象。在2011年2月28日舉辦的新聞發(fā)布會上，廣電總局張海濤肯定了植入式廣告的積極作用，認(rèn)為植入式廣告作為社會經(jīng)濟和文化發(fā)展出現(xiàn)的新型的廣告形式，它對于拓展廣播影視的廣告模式、促進(jìn)廣播影視的產(chǎn)業(yè)發(fā)展具有積極的意義。雖然我國的植入式廣告尚處于初步發(fā)展階段，存在植入手段生硬、植入數(shù)量過多、不能自然的與劇情發(fā)展相融合等缺點，影響節(jié)目的藝術(shù)性和觀眾的對節(jié)目的欣賞，但其已經(jīng)成為一種多方認(rèn)可的運作模式，有效促進(jìn)廣告業(yè)、影視行業(yè)、及其他相關(guān)行業(yè)發(fā)展，因此加強對植入式廣告的法律規(guī)制具有重要的意義。

植入式廣告的法律地位

一、植入式廣告屬于商業(yè)廣告。我國《廣告法》第2條規(guī)定的廣告的定義可以得出：第一，商業(yè)廣告是對廣告主所推銷的商品或者提供的服務(wù)廣而告之，從而增加銷售量和提高品牌知名度，具有營利性的特點。第二，商業(yè)廣告的法律關(guān)系主要是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者三者的委托關(guān)系。第三，商業(yè)廣告依托一定的媒介或形式，如電影、電視、報紙、廣播等。植入式廣告活動符合商業(yè)廣告活動基本特點，首先，廣告主以金錢或其他有價形式提供贊助，從而獲得在影視節(jié)目中宣傳自己商品或服務(wù)的機會，以增加商品的銷售量和提高品牌的知名度。其次，植入式廣告中主要法律關(guān)系是廣告主與影視節(jié)目制作單位的委托關(guān)系。再次，植入式廣告依托的媒介是被植入的影視節(jié)目，通過影視節(jié)目的播放，達(dá)到宣傳商品或服務(wù)的目的。因此植入式廣告屬于商業(yè)廣告，這點毋庸置疑。

二、植入式廣告的合法性分析。植入式廣告日益深入人們的日常生活，但由于我國沒有明確關(guān)于植入式廣告的法律法規(guī)，因此對于植入式廣告的合法性一直存在爭議，根據(jù)《廣告法》第13條規(guī)定，廣告必須具有可識別性，通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告，應(yīng)該有廣告標(biāo)記，與非廣告信息相區(qū)別。但由于植入式廣告“潤物細(xì)無聲”的特點，使受眾在不知不覺中接受廣告宣傳，因此受眾不能有效區(qū)分廣告內(nèi)容與媒介宣傳的內(nèi)容，損害消費者的利益，現(xiàn)有的廣告監(jiān)督管理機制也難奏效，違反法律規(guī)定，因此植入式廣告是違法廣告。

因此，植入式廣告既屬于《廣告法》規(guī)定的商業(yè)廣告，又違反《廣告法》規(guī)定的可識別性特征，使得植入式廣告發(fā)展處于進(jìn)退兩難的位置。筆者認(rèn)為，中國廣告業(yè)從1979年恢復(fù)發(fā)展，成為發(fā)展最快的行業(yè)之一，而《中華人民共和國廣告法》是在1994年10月通過的，因此規(guī)定的廣告可識別性特征是符合當(dāng)時的社會特征，但法律具有滯后性，植入式廣告作為廣告的新模式，不能因為法律規(guī)定就排斥新興事物，這樣既不利于植入式廣告的發(fā)展，也不利于廣告模式的創(chuàng)新。我們應(yīng)該把對植入式廣告的監(jiān)管和促進(jìn)其發(fā)展并重，通過監(jiān)管來促進(jìn)廣告業(yè)的整體發(fā)展。

植入式廣告的法律規(guī)制

2011年2月28日，國家廣電總局舉辦新聞發(fā)布會指出正組織力量，研究分析廣播影視植入式廣告問題，盡快對廣播影視的植入式廣告做出規(guī)范，納入法制管理的軌道，切實保障觀眾的權(quán)益，推動植入式廣告健康有序發(fā)展。

一、明確植入式廣告的法律地位。目前，在我國現(xiàn)行法律法規(guī)體系下，植入式廣告并沒有取得有效的法律地位，因此在相關(guān)的法律法規(guī)明確植入式廣告的法律地位，將其納入《廣告法》的監(jiān)管體系中是其健康發(fā)展的前提，建議在《廣告法》中增加條款，對植入式廣告做出明確定義。

二、制定植入式廣告的具體條款。為了保護(hù)廣大觀眾對影視節(jié)目的欣賞，進(jìn)而保護(hù)消費者對節(jié)目的知情權(quán)，建立良好競爭秩序，因此應(yīng)結(jié)合我國植入式廣告的發(fā)展?fàn)顩r，可借鑒歐盟《Audio Visual Media Services Directive, AVMSD》中關(guān)于植入式廣告必須具備的條件的規(guī)定，確定我國植入式廣告的具體標(biāo)準(zhǔn)，如規(guī)定在節(jié)目中出現(xiàn)的數(shù)量和時間，植入廣告不得影響節(jié)目的質(zhì)量，不得直接鼓勵消費者購買或消費，明確告知觀眾節(jié)目中存在植入式廣告等。

三、制定植入式廣告活動的法律法規(guī)《廣告法》第2、3章規(guī)定了一系列的關(guān)于廣告活動制度的規(guī)范，如廣告的禁止性規(guī)定，藥品、醫(yī)療器械、煙草、食品、酒類、化妝品廣告的特殊規(guī)定，廣告經(jīng)營審批制度、廣告審查制度、廣告代理及收費制度等。植入式廣告作為新興事物，與傳統(tǒng)的廣告模式有很大區(qū)別，現(xiàn)有《廣告法》的有關(guān)規(guī)定，不能有效的規(guī)范植入式廣告的運行，可能會造成植入式廣告發(fā)展的混亂，不符合社會目的，應(yīng)該制定符合植入式廣告特點的法律規(guī)范，如影視節(jié)目中的植入式廣告的審查應(yīng)既包括影視作品審查部門的審查，也應(yīng)包括有關(guān)行政部門對其中的植入式廣告的審查。

四、明確植入式廣告的法律責(zé)任主體。傳統(tǒng)的《廣告法》中主要的法律關(guān)系的主體是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，而植入式廣告的法律關(guān)系主體則為廣告主和影視制作單位，因此《廣告法》第五章規(guī)定的法律責(zé)任對植入式廣告的經(jīng)營活動并不適用，這些法律責(zé)任很難落到實處。如《廣告法》第41條規(guī)定的違法發(fā)布特殊種類廣告，由廣告監(jiān)督管理機關(guān)責(zé)令負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者承擔(dān)責(zé)任。而在影視節(jié)目中發(fā)布違法的植入式廣告，因沒有規(guī)定影視制作單位的責(zé)任，并不能有效的防止違法行為的發(fā)生。

（作者單位：西南政法大學(xué)法律學(xué)院）