徐振華

摘 要：我國古代侵權(quán)法雖內(nèi)容較為豐富，但制度規(guī)范及理論研究均較為落后。近代的法律家群體以豐富的學(xué)養(yǎng)和理論創(chuàng)新的勇氣，取西方近代侵權(quán)法學(xué)說與我國固有實(shí)踐相結(jié)合，創(chuàng)建了我國完整的侵權(quán)法理論體系。中國近代侵權(quán)法研究之精細(xì)，于當(dāng)代侵權(quán)法理論之完善仍不無裨益。近代法律家的理論創(chuàng)新的勇氣，更值感佩。

關(guān)鍵詞：近代；侵權(quán)法；理論涵攝；民法史

中圖分類號(hào)：DF526文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、我國傳統(tǒng)侵權(quán)法制度及法觀念之局限

在我國古代燦爛的法律文明中，侵權(quán)法亦占有一席之地。按楊立新教授的歸納，我國古代侵權(quán)法的內(nèi)容還是較為豐富的，主要包括以下內(nèi)容：備償、償所減價(jià)、折賠償、追雇賃錢、著落均賠還官、還官、給主、贖銅入殺傷之家、斷付財(cái)產(chǎn)養(yǎng)贍、追燒埋銀、保辜、復(fù)舊、修立、責(zé)尋等［1］。

當(dāng)然，毋庸諱言，我國傳統(tǒng)的侵權(quán)法制度及法觀念是較為落后的，迥異于現(xiàn)代侵權(quán)法。這主要?dú)w因于我國古代商品經(jīng)濟(jì)的落后性和民事關(guān)系的簡單。

筆者認(rèn)為，我國傳統(tǒng)侵權(quán)法制度及法觀念的墨守與局限主要體現(xiàn)于：

（一）包括侵權(quán)法在內(nèi)的傳統(tǒng)民法的弱小

傳統(tǒng)的專制皇權(quán)和重農(nóng)抑商導(dǎo)致民事法律的不發(fā)達(dá)。我國古代民事法律方面的戶、婚、錢債、侵權(quán)、田土以及繼承等糾紛，這些在封建專制統(tǒng)治者心目中都是無足輕重的的“薄物細(xì)故”，皇權(quán)才是一切的核心，才是統(tǒng)治者的主要著眼點(diǎn)，私人之間的權(quán)利保護(hù)顯然為次要的。鑒于此類民事糾紛一般既不會(huì)引起社會(huì)的動(dòng)蕩或國家的危亡，又不會(huì)威脅人身或生命的安全，所以即使被官府受理，與那些與皇權(quán)相關(guān)的大要案相比，也因其僅為“細(xì)故”而只實(shí)行一審終審制［2］。審判官也會(huì)盡量將其大事化小，小事化了。作為理想的狀態(tài)，不論是在律文上，還是實(shí)踐中，都只能是由地方官“自理”，而不得煩瀆上聽。這無疑是封建立法者重刑輕民的根源之一。重農(nóng)抑商的思想首倡者為秦國的商鞍，他第一次提出了“事本禁末”的主張［3］。歷代封建統(tǒng)治者均予以采用。這就導(dǎo)致了自然經(jīng)濟(jì)的繁榮而商品經(jīng)濟(jì)的凋敝。自然經(jīng)濟(jì)占據(jù)主導(dǎo)地位導(dǎo)致了民事法律的不發(fā)達(dá)，民事權(quán)利無從得以系統(tǒng)的確立和受到保護(hù)，更不用說形成系統(tǒng)的侵權(quán)法規(guī)范體系和侵權(quán)法觀念。

(二)不存在現(xiàn)代法意義上的侵權(quán)法

眾所周知，中國古代法以刑法為主。在中國古代，對較嚴(yán)重的侵權(quán)行為或侵害人身權(quán)利的行為在大多數(shù)情況下都按犯罪予以制裁，而其制裁結(jié)果往往又附帶民事賠償內(nèi)容。縱然也有部分侵權(quán)行為只適用民事賠償，但這畢竟是極少數(shù)個(gè)案。這樣的規(guī)定至多只能視之為純粹的民事侵權(quán)法的萌芽或早期表現(xiàn)。因此我們認(rèn)為，我國古代不存在獨(dú)立的現(xiàn)代法意義上的侵權(quán)行為法，或者說沒有獨(dú)立的原則規(guī)范，只有附屬于刑法的侵權(quán)法條款。

以上為我國傳統(tǒng)侵權(quán)法制度及法觀念的墨守與局限的簡要體現(xiàn)。究其原因，不外乎我國古代商品經(jīng)濟(jì)的不發(fā)達(dá)和法律關(guān)系的簡單等等，但筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)民事法之不發(fā)達(dá)還有一原因?yàn)槲覈糯蓪W(xué)的發(fā)達(dá)。律學(xué)的發(fā)達(dá)不利于形成包括侵權(quán)法在內(nèi)的民事法學(xué)，這個(gè)命題可能在學(xué)界會(huì)引發(fā)不同觀點(diǎn)。但筆者認(rèn)為，秦統(tǒng)一六國以后，明令“若有學(xué)法者，以吏為師”，用官學(xué)取代了私學(xué)，沉重打擊了法學(xué)的自由研究。古代中國法律思想所具有的此種單一性，是以維持和依靠一個(gè)在精神上尊奉一套共同價(jià)值準(zhǔn)則的文官集團(tuán)為其特征的。“這個(gè)龐大的官僚群體由清一色的讀書人組成，它們不曾受過何種專門訓(xùn)練，但卻飽讀經(jīng)書，熟知由圣賢教誨中引申出來的治理國家的各種原則。事實(shí)上，正是這種價(jià)值上的強(qiáng)烈認(rèn)同意識(shí)而不是法律，把它們塑造成一個(gè)有著自覺意識(shí)的群體，從而保證了這樣一個(gè)農(nóng)業(yè)大國在行政上的統(tǒng)一性?！保?］我國古代將有關(guān)法律的學(xué)問稱之為律學(xué)，其主要內(nèi)容是引據(jù)儒家經(jīng)義，注解法律條文，以追求法律上的統(tǒng)一適用。但我們贊同滋賀秀三的觀點(diǎn)，即“律學(xué)盡管在技術(shù)上可以精細(xì)煩瑣，但作為整體卻局限在一個(gè)狹窄的范圍內(nèi)，在自己的文明中所占的比重終究無法與西洋的法學(xué)相比?！保?］即律學(xué)絕不等同于理論涵攝和創(chuàng)新的自由法學(xué)研究。筆者認(rèn)為，我國古代僅有律學(xué)而無系統(tǒng)的民法理論，我國古代的民事法學(xué)實(shí)際上是隱含于儒家治國安邦的理學(xué)之中。

二、中國近代侵權(quán)法之理論涵攝及創(chuàng)新

（一）中國近代侵權(quán)法理論之形成

清末修律時(shí)，沈家本認(rèn)為，欲立“務(wù)期中外通行”之法，須以“模范列強(qiáng)為宗旨”，主張學(xué)習(xí)和移植西方法律；進(jìn)而認(rèn)為“欲明西法之宗旨，必研究西人之學(xué)，尤必編譯西人之書” ［6］，闡明了輸入西方法學(xué)的重要性和必要性。在“研究西人之學(xué)”、“編譯西人之書”的思想指導(dǎo)下，源于古代羅馬法的大陸法系民法學(xué)伴隨著民商法律的移植進(jìn)程被介紹進(jìn)來，并在中國古老的土地上生根、開花、結(jié)果 ［7］ 。根據(jù)俞江教授整理的《清末法學(xué)書目備考（1901-1911）》，私法學(xué)的書目共計(jì)47種（序號(hào)287-333）。其中譯自日本的30余種，民法學(xué)以梅謙次郎、丸尾昌雄、戶水寬人、田豐、乾政彥等人的著述為主，商法學(xué)以丸山長渡、志田鉀太郎、松本蒸治、剛野敬次郎等人的著述為主。此外，還有少量譯自德國、法國和美國的民商法著述 ［8］ 。盡管如此，但這種以翻譯和介紹外國法為主要形式的民法學(xué)伴隨著清末迅速興起的現(xiàn)代法學(xué)教育，很快在我國傳播開來，為后來民法學(xué)的發(fā)展奠定了必要的基礎(chǔ)。如梅謙次郎的《民法總則》一書，此書是中國最早一批從國外引入的民法學(xué)著作之一，著者為日本著名民法學(xué)家、《日本民法典》起草人之一梅謙次郎(1860-1910)?！睹穹ㄖv義》一書以梅謙次郎講課之筆記為主，吸收其《民法原理》和《民法要義》編輯而成，于1905年由設(shè)在日本東京的湖北法政編輯社作為“法政叢編”第四種出版發(fā)行。此書為闡述日本民法總則的作品，共分三章，第一章為私權(quán)之主體，第二章為私權(quán)之客體，第三章為私權(quán)之得喪。該書在近代中國民法史上具有非常重要的地位。由于中國的民法學(xué)與民事立法同步誕生與成長，因此民法學(xué)理論對中國的民事立法具有重要的指導(dǎo)意義。加上中國的民事立法實(shí)際上是通過借道日本向德國學(xué)習(xí)的，故此書作為最早進(jìn)入中國的日本民法著作，且著者又是《日本民法典》的起草人和最有權(quán)威的解釋者，對中國近代民事立法和民法學(xué)的影響可謂十分巨大（如王寵惠所著《比較民法概要》(南京“司法行政部”1915年版)一書的體系基本上就是仿自此書），因此此書可謂是中國近代民法學(xué)理論的奠基之作 ［9］ 。

此后，中國本土的諸多學(xué)者及部分日本民法學(xué)者對中國民法學(xué)進(jìn)行了較為全面而深入的研究，取得了一系列的成果。在中國近代民法學(xué)形成和發(fā)展的過程中，李宜琛、胡長清、黃右昌、李祖蔭、梅仲協(xié)、史尚寬、曹杰、李謨及日本學(xué)者我妻榮等人的成果具有重要的意義。由此，清末開始的民法學(xué)理論引進(jìn)基本完成，中國近代民法學(xué)理論包括侵權(quán)法理論得以形成。

（二）中國近代侵權(quán)法理論之涵攝

自梅謙次郎《民法講義》一書進(jìn)入中國以來，侵權(quán)法（又稱不法行為法）的理念及規(guī)則便進(jìn)入中國人的視野。

值得追問的是，我國近代民法和民法學(xué)中的“侵權(quán)行為”一詞又是從何而來？按照現(xiàn)代學(xué)者的考證，我國近代民法和民法學(xué)中的“侵權(quán)行為”一詞，源自日本民法中的“不法行為法”，而日本民法之用法又系《德國民法典》第二編“債之關(guān)系法”第七章之第二十五節(jié)標(biāo)題unerlaubteHandlung一詞(其含義即是“不許行為”)之轉(zhuǎn)譯。我國清朝末年編纂《大清民律草案》時(shí)，譯為“侵權(quán)行為”。之后的《民國民律草案》和《民國民法》均予以沿用。民法理論學(xué)說也相隨采用?！扒謾?quán)行為法”一詞即由此而來，在如今的法學(xué)界，侵權(quán)行為法一詞已成為研習(xí)民法之基本概念。但“侵權(quán)行為”這一用語之采納，也并非所有的學(xué)者均表贊成，民國學(xué)者即多有批評(píng)，認(rèn)為從語義學(xué)上嚴(yán)格說來，“侵權(quán)行為”和“不法行為”兩用語均不夠妥切。“不法行為及侵權(quán)行為二說，均僅足以表明此行為性質(zhì)之一面。蓋此行為乃以違反法律與侵害權(quán)利二者為要素。雖違反法律，而未侵害權(quán)利，固不成有責(zé)行為。雖侵害權(quán)利，而非不法行為，亦不成有責(zé)行為” ［10］ 。

自清末修律及民國時(shí)期，近代侵權(quán)法之理論框架基本形成且已有較為深入之研究，完全顛覆了我國古代的侵權(quán)法思想。茲表述如下：

1.關(guān)于侵權(quán)法之概念表述及與相關(guān)責(zé)任之區(qū)分

吳振源在《中國民法債編總論》中表述：“侵權(quán)行為者，因故意或過失不法侵害他人權(quán)利之行為也?！薄按说刃袨?，既非法律行為，亦非適法行為，乃違反法令之事實(shí)行為?！保?1］我妻榮在《中國民法債編總則論》一書中對中國法中“侵權(quán)行為”的稱呼和世界其他國家進(jìn)行了比較，中國法中的“侵權(quán)行為”，日本民法稱之為“不法行為”，德國民法和瑞士債法稱之為“不許行為”，并指出中國法中的“侵權(quán)行為”與日本民法所稱之“不法行為”并無重大差異 ［12］。吳振源在《中國民法債編總論》中對侵權(quán)行為與債務(wù)不履行、侵權(quán)責(zé)任和刑事責(zé)任進(jìn)行了區(qū)分 ［11］84。戚維新在《侵權(quán)行為責(zé)任論》一書中對侵權(quán)行為與不道德行為、侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任進(jìn)行了詳細(xì)區(qū)分 ［13］。

2.關(guān)于侵權(quán)行為之構(gòu)成要件

首先確立了過失責(zé)任原則，這一原則是古典資本主義民法基本原則之一。民國學(xué)者在著作中談及一般侵權(quán)行為之構(gòu)成要件時(shí)，一般都分為客觀要件和主觀要件，只不過各學(xué)者的劃分標(biāo)準(zhǔn)不一。如吳振源認(rèn)為客觀要件有：權(quán)利之侵害、行為之不法、損害之發(fā)生，主觀要件有：責(zé)任能力、故意或過失。同時(shí)，吳振源對什么是“權(quán)利”、什么是“侵害”、什么是排除違法性事由、什么是間接侵權(quán)、什么是“損害”、什么是因果關(guān)系進(jìn)行了一定的論述 ［11］ 89-96。戚維新援引大量英美法判例論述了侵權(quán)法的構(gòu)成要件 ［13］ 62-78。值得注意的是，著名民法學(xué)家胡長清先生在其《中國民法債編總論》一書中極其詳盡的論述了侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，胡長清先生認(rèn)為，侵權(quán)行為之構(gòu)成要件分為客觀要件和主觀要件，客觀要件包括：自己之行為、權(quán)利之侵害、損害之發(fā)生、因果關(guān)系、行為之不法，主觀要件包括：意思能力、故意或過失，同時(shí)胡長清先生對以下內(nèi)容進(jìn)行了詳細(xì)的論述：什么是“行為”、什么是“權(quán)利”、“權(quán)利”的種類（列舉各國立法例，并將權(quán)利分為財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)兩大類，財(cái)產(chǎn)權(quán)又分為支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)，人身權(quán)又分為人格權(quán)和身份權(quán)，人格權(quán)包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、信用權(quán)、自由權(quán)、貞操權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等權(quán)利）、什么是“損害”、“損害”的意義及種類、什么是“作為”、什么是“不作為”、什么是“阻卻違法性事由”（列舉了行使權(quán)利、被害人承諾、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避難、自助行為）、什么是相當(dāng)因果關(guān)系（分為主觀的相當(dāng)因果關(guān)系、客觀的相當(dāng)因果關(guān)系、折中的相當(dāng)因果關(guān)系）［14］122-152。胡長清先生對侵權(quán)法構(gòu)成要件的研究已經(jīng)達(dá)到了非常精細(xì)化的程度，其研究對現(xiàn)今之侵權(quán)法理論之完善仍不無裨益。

3.關(guān)于特殊侵權(quán)行為

學(xué)界主要是對特殊侵權(quán)行為的類型、特殊構(gòu)成、免責(zé)情形進(jìn)行闡述較多，如公務(wù)員侵權(quán)、承攬人侵權(quán)、工作物所有人侵權(quán)、動(dòng)物占有人、受雇人侵權(quán)、無責(zé)任能力人侵權(quán)等。值得注意的是關(guān)于公務(wù)員侵權(quán)，我國民法理論界與日本民法理論界存有差異。“中華民國民法”第186 條規(guī)定：公務(wù)員因故意違背對于第三人應(yīng)執(zhí)行之職務(wù)，致第三人受損害者，負(fù)賠償責(zé)任。其因過失者，以被害人不能依他項(xiàng)方法受賠償時(shí)為限，負(fù)其責(zé)任。前項(xiàng)情形，如被害人得依法律上之救濟(jì)方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務(wù)員不負(fù)賠償責(zé)任。日本民法理論界通常認(rèn)為公務(wù)員因故意或過失違背職務(wù)而致他人損害者需承擔(dān)責(zé)任，但我國當(dāng)時(shí)民法學(xué)界認(rèn)為還有補(bǔ)充情形，即免責(zé)條款，這可以說是我民法特設(shè)的公務(wù)員免責(zé)之規(guī)定，與日本侵權(quán)法相比，此條之考慮更為周全。

4.關(guān)于損害賠償

損害賠償是侵權(quán)法研究的重點(diǎn)，從事侵權(quán)法研究的學(xué)者在這方面都花費(fèi)了大量筆墨。如胡長清先生在《中國民法債編總論》一書中對損害賠償?shù)膫鶛?quán)人（被害人及被害人以外的人）、損害賠償?shù)姆秶头椒āp害賠償請求權(quán)的讓與、非財(cái)產(chǎn)損害賠償（精神損害賠償）、損害賠償請求權(quán)的時(shí)效等問題進(jìn)行了詳盡探討［14］ 183-193。黃公覺在《損害賠償法概論》一書中專門對關(guān)于誹謗之損害賠償（包括文字誹謗和語言誹謗）和關(guān)于誘奸之損害賠償（當(dāng)時(shí)民法并無相關(guān)規(guī)定）進(jìn)行了研究，可謂視野獨(dú)特［15］。值得重視的是，當(dāng)時(shí)隨著社會(huì)化傾向的出現(xiàn)，在損害賠償法領(lǐng)域也出現(xiàn)了這種社會(huì)化的思潮，代表性論文為許藻镕所編的《法學(xué)論文集》中的“損害賠償之社會(huì)化”一文，此文對無過失責(zé)任進(jìn)行了大致介紹，并對社會(huì)化的損害賠償制度進(jìn)行了探討 ［16］。此外還有李文范“損害賠償理論之研究”一文和蕭素彬“無過失損害賠償責(zé)任史的考察”一文。李文范在其“損害賠償理論之研究”一文中對無過失責(zé)任之適用進(jìn)行了詳細(xì)探討，認(rèn)為無過失主義適用于特別企業(yè)之責(zé)任，如鐵道企業(yè)、工場責(zé)任、汽車責(zé)任、飛機(jī)責(zé)任等，并援引了德國法和奧地利法的最新規(guī)定加以說明 ［17］。蕭素彬在其“無過失損害賠償責(zé)任史的考察”一文中，對無過失責(zé)任進(jìn)行了法律史的梳理，并提出無過失責(zé)任專重于勞動(dòng)方面而言，主要適用于勞工類法律 ［18］。

三、中國近代侵權(quán)法理論之評(píng)析從上文之闡述可以看出，我國近代民法學(xué)界在吸收了德日民法學(xué)界的侵權(quán)法理論后，在立足本國具體情況的基礎(chǔ)上，構(gòu)建了我國自身的完整的侵權(quán)法理論體系，顛覆了傳統(tǒng)侵權(quán)法，可謂貢獻(xiàn)巨大。當(dāng)然，當(dāng)時(shí)的法學(xué)家們囿于當(dāng)時(shí)之時(shí)代背景，亦不免有所缺憾。下面筆者試對我國的近代侵權(quán)法理論之內(nèi)容及創(chuàng)新做一粗淺評(píng)判:

1.在近代進(jìn)行侵權(quán)法理論的引進(jìn)和創(chuàng)新后，現(xiàn)代侵權(quán)法理論在我國已基本形成，私權(quán)保護(hù)的理念一定程度上得到推廣。筆者認(rèn)為，我國近代的侵權(quán)法研究已較為深入，在某些具體侵權(quán)制度上有著相當(dāng)精細(xì)化的研究，如胡長清對因果關(guān)系中條件說、原因說和相當(dāng)因果關(guān)系說的研究，對原因說分為七種具體情況進(jìn)行探討（最有力條件說、最后條件說、必要條件說、直接條件說、異常條件說、優(yōu)勝條件說、原動(dòng)力條件說），對相當(dāng)因果關(guān)系又分為三種情形進(jìn)行研究（主觀的相當(dāng)因果關(guān)系、客觀的相當(dāng)因果關(guān)系、折中的相當(dāng)因果關(guān)系）。并且當(dāng)時(shí)的學(xué)界就某一具體侵權(quán)制度之研究，常援引國外諸多立法例加以比較，進(jìn)行比較法上的研究。如胡長清在《中國民法債編總論》一書中常將德日瑞各國之侵權(quán)法或債法作為參考例，黃公覺在《損害賠償法概論》一書中對各項(xiàng)損害賠償進(jìn)行探討時(shí)，常援引英美法及大陸法之判例或規(guī)定，兩相比較，方下結(jié)論。又如戚維新在《侵權(quán)行為責(zé)任論》一書中常引用大量英美法判例，學(xué)術(shù)視野較為宏觀。又如，英文原著《英國侵權(quán)法綱要》一書的引入，可見當(dāng)時(shí)的侵權(quán)法研究已達(dá)到相當(dāng)高的水平。我國歷來缺乏私權(quán)傳統(tǒng)，即使近代的法律移植只具有形式意義和歷史意義，但通過這些移植和輸入所培養(yǎng)的私法觀念和私法理論卻更具有實(shí)際價(jià)值。這使得廣大的民眾開始認(rèn)識(shí)到，民法也是法律體系中的重要組成部分，這些法律是與自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等緊密相關(guān)的獨(dú)立的法律部門，這些法律更注重的是人的權(quán)利的保障。這些初步形成的私法觀念，隨著侵權(quán)法條文的制定和侵權(quán)法理論研究的深入，逐步潛入人們的思維模式和生活觀念之中，并在民國后期得以發(fā)揚(yáng)光大。

2.近代的侵權(quán)法研究一定程度上缺乏自立性和獨(dú)立性，較為偏愛德日民法，理論研究、立法條文屬于較為顯著的法律移植。清末修律以來，我國民事立法從無到有，且在短時(shí)間內(nèi)完成，援引甚至照搬國外立法成為無奈的選擇，甚至到1930年民國民法頒布實(shí)施以后，民法學(xué)界的不少著作仍局限在引用外國民法理論解釋民法條文。如李宜琛的《民法總則》、曹杰的《中國民法物權(quán)論》等，至于像史尚寬的《信托法論》(重慶商務(wù)印書館1946年版)，則無論是體系還是內(nèi)容，包括概念術(shù)語,幾乎就是日本信托法著作的中文版,或者說是對日本現(xiàn)行信托法的一種詮釋和注解(當(dāng)時(shí)中國尚未制定自己的信托法)。如近代的侵權(quán)法研究，一定程度上采取的仍是德日民法學(xué)的侵權(quán)法理論，針對中國國情的侵權(quán)法研究并不多見。當(dāng)然，自《大清民律草案》后，隨著啟動(dòng)這方面的學(xué)術(shù)研究和隨著時(shí)間的推移而逐漸深入，為當(dāng)時(shí)的民事立法改革提供了資料和人才的基礎(chǔ)，也初步實(shí)現(xiàn)了（至少在形式上實(shí)現(xiàn)了）法律術(shù)語的急速近代化。同時(shí)，隨著研習(xí)民法者的增多和理論功底的加深，中國近代侵權(quán)法學(xué)的初步形成，為其后侵權(quán)法學(xué)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

3.近代的侵權(quán)法理論研究對于新中國民法研究無疑具有相當(dāng)大價(jià)值的借鑒作用。姑且不論相當(dāng)因果關(guān)系、條件說、誘奸之損害賠償?shù)确浅＞哂芯?xì)化的研究，光是當(dāng)時(shí)民法學(xué)者進(jìn)行的理論創(chuàng)新的勇氣就值得我們后輩學(xué)人可敬。就非財(cái)產(chǎn)損害賠償而言，在我國古代，直至晚清，從無精神損害賠償之規(guī)定，雖說精神損害賠償系從國外立法進(jìn)行法律移植而來，但當(dāng)時(shí)的民法研習(xí)者能夠順應(yīng)時(shí)勢，進(jìn)行即時(shí)研究并創(chuàng)新為我用。又如在侵權(quán)法的研究及立法中，維護(hù)公共秩序和善良風(fēng)俗的理念和社會(huì)本位的精神多有體現(xiàn)。又如無過錯(cuò)責(zé)任的引入，無過錯(cuò)責(zé)任為當(dāng)時(shí)最新之法學(xué)思潮，能夠把西方學(xué)術(shù)研究范式嫁接到中國傳統(tǒng)的理論思維之上，形成了世界性和開放性的學(xué)術(shù)研究潮流，這無疑是值得肯定的。

4.學(xué)術(shù)創(chuàng)新的勇氣。近代的法律家群體近代的法律家大都既受過中國固有文化的熏陶，有在法律機(jī)關(guān)工作的經(jīng)歷，又作為新學(xué)之士對西方法律知識(shí)有所了解甚至受過系統(tǒng)的西方法律教育，對于法律家的知識(shí)構(gòu)成，“這好像是一身經(jīng)歷了兩世，也好象一個(gè)人具有兩個(gè)身體。”（參見：福澤諭吉.文明論概略［M］.北京編譯社，譯北本：商務(wù)印書館,1959:3.）以自身敦實(shí)的國學(xué)功底，自覺運(yùn)用西方的學(xué)說以研究中國現(xiàn)實(shí)下的法律問題，取西方之學(xué)說與我國固有的社會(huì)實(shí)踐材料相互參證，大大開闊了研究視野。如黃公覺對于誹謗之損害賠償和誘奸之損害賠償?shù)难芯?，旁征博引，比較了英美法與大陸法之區(qū)別并深入闡述，如對誘奸之損害賠償須視是否使受害者受孕、受孕后是否分娩、分娩后侵權(quán)人是否盡到撫養(yǎng)義務(wù)、受害者起訴還是受害者親人起訴等等情形［15］ 129-130，可謂研究得極其深入而細(xì)致！

誠然，由于時(shí)代局限，近代法律家群體的理論觀點(diǎn)和學(xué)術(shù)著作亦存在某些缺陷，但是從一種發(fā)展的眼光來看，他們學(xué)術(shù)作品的主要貢獻(xiàn)是開創(chuàng)性的，對傳統(tǒng)侵權(quán)法的思想是顛覆性的，其學(xué)術(shù)創(chuàng)新的勇氣值得敬佩，其歷史價(jià)值已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過作品本身！

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