李逍遙

（中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088）

論侵占他人“寄托的現(xiàn)金”行為之定性

李逍遙

（中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088）

財產(chǎn)犯罪處于民法和刑法理論相互交錯的地帶，刑法上的許多概念和理論來源于民法，但在刑法體系下卻有別于其民法本源，甚至出現(xiàn)了理論上的對立，侵占型犯罪中的“寄托的現(xiàn)金”便存在上述矛盾與對立。對此，國外學(xué)者爭議頗多，而我國學(xué)者關(guān)注較少。筆者以日本法為研究重點，介紹相關(guān)學(xué)說觀點，并試圖尋找更具有說服力的理論，以求我國相關(guān)學(xué)者對上述問題的關(guān)注與研究。

現(xiàn)金；寄托；給付；侵占

一、問題的提出

侵占他人寄托的現(xiàn)金是一種比較頻發(fā)的犯罪行為。而現(xiàn)金，作為民法上的特殊動產(chǎn)，是具有高度替代性和流動性的種類物和消費物。在民法領(lǐng)域，現(xiàn)金的交付一般遵循著“占有即所有”原則，只在例外的情況下才排除該原則的適用。那么，在刑法領(lǐng)域，對于侵犯現(xiàn)金這一特殊種類物的行為，應(yīng)當(dāng)如何定性？其理論依據(jù)是什么？目前而言，我國刑法學(xué)者對于侵占犯罪中有關(guān)“寄托的現(xiàn)金”的理論研究較少，而這種研究在日本刑法界較多。筆者通過對中外刑法進(jìn)行比較解析，試圖探尋侵占罪與“寄托的現(xiàn)金”之間的應(yīng)然關(guān)系。

需要明確的是：第一，本文所指的“寄托”，包括寄存與委托之意。第二，關(guān)于“現(xiàn)金”，在傳統(tǒng)的貨幣理論中，貨幣是固定充當(dāng)一般等價物的特殊商品。[1]而在現(xiàn)代貨幣理論下，依照 2000年9月8日最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定，貨幣（即本文所稱現(xiàn)金）是指在國內(nèi)市場流通或者兌換的人民幣和境外貨幣。而對于紀(jì)念幣，因為其具有貨幣的流通屬性，并未喪失其貨幣屬性，故而也屬于本文討論的范疇。這一點在2010年10月20日最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》有關(guān)偽造普通紀(jì)念幣的相關(guān)規(guī)定中可以體現(xiàn)。①該司法解釋規(guī)定，以中國人民銀行發(fā)行的普通紀(jì)念幣為對象的假幣犯罪，依照刑法第一百七十條至第一百七十三條的規(guī)定（偽造貨幣相關(guān)犯罪）定罪處罰。本文所指的現(xiàn)金，語義范圍與司法解釋中的“貨幣”相同。第三，國外侵占罪可以分為侵占脫離占有物罪、委托物侵占罪（普通侵占罪）與業(yè)務(wù)上侵占罪（有的國家刑法沒有規(guī)定業(yè)務(wù)上的侵占罪）。[2]這是廣義上的侵占，包括職務(wù)侵占，甚至貪污行為。我國刑法則不然，僅僅是狹義的侵占概念。本文所討論的侵占，是包含了一般侵占、職務(wù)侵占和貪污的廣義上的侵占概念，如此與國外立法例銜接，使得對侵占的研究與國外研究在同一個語境下，這樣的對比研究更具有借鑒和比較的意義。

二、刑法意義上“寄托的現(xiàn)金”的分類

（一）作為消費寄托的現(xiàn)金

所謂消費寄托，是寄托的一種形式，接受寄托者按照契約，可以消費寄托物，只要其后返還同種、同等、同量之物即可，其典型代表為銀行存款。需要明確的是，此類契約必須存在委托人的明確授權(quán)；雙方未約定或者約定不明之情形，則不可視為消費寄托。

（二）指定用途的現(xiàn)金

該種情況是指在委托人明確規(guī)定其用途而委托給受托人的現(xiàn)金的場合。如果沒有指定或者用途指定不明的，則應(yīng)解釋為不可任意使用的現(xiàn)金。

（三）不得使用的現(xiàn)金

可以認(rèn)為，不得使用的委托的現(xiàn)金包括了合同約定不得使用的情形、作為封存物的“封金”而交付的情形以及雙方無約定或者約定不明之情形。此處“封金”，是蓋有封印的錢款。在將“封金”寄托的場合，該款項被視為特定物而交付給受托人。對于合同約定，雙方意思表示明確時自然無爭議，而在無約定或者約定不明時，從尊重委托人明確的委托意思以及維護(hù)雙方委托信任關(guān)系角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這種情況下的現(xiàn)金不可任意使用。

（四）不發(fā)原因給付②的現(xiàn)金

不發(fā)原因給付，是因不法原因而為現(xiàn)金給付的場合，如委托人為傷害其指定的第三人而向受托人預(yù)先支付金錢。

三、針對不同類型現(xiàn)金侵占行為之定性

（一）侵占作為消費寄托之現(xiàn)金的行為定性

在該情形之下，由于存在委托人的明確授權(quán)意思表示，無論從民法角度，還是從刑法的角度，都應(yīng)當(dāng)視為委托人放棄了該筆現(xiàn)金的所有權(quán)，日后只要受托人給予同質(zhì)、同等、同量的現(xiàn)金即可。正因為現(xiàn)金所有權(quán)已經(jīng)由委托人轉(zhuǎn)移到受托人，受托人對自己的財產(chǎn)進(jìn)行處分，自然不存在成立侵占罪的空間。

（二）侵占指定用途現(xiàn)金之行為定性

國外刑法一般認(rèn)為侵占罪是將不屬于他人占有的他人之物據(jù)為己有的行為。[2]其實質(zhì)在于將自己占有下的他人之物作為自己之物使用支配。而筆者認(rèn)為，“使用支配”包括三種情形：以據(jù)為己有的心態(tài)使用、以暫時挪用的心態(tài)使用以及誤用的情形。

1.以據(jù)為己有的心態(tài)使用指定用途的現(xiàn)金的情形

在這種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受托人成立侵占罪，包括中國刑法中的侵占罪、職務(wù)侵占罪和貪污罪。其理由如下：

（1）現(xiàn)金所有權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移，該現(xiàn)金仍是“他人之物”。對于現(xiàn)金所有權(quán)的轉(zhuǎn)移規(guī)則，可以通過刑法和民法對于現(xiàn)金的定位來總結(jié)。

在民法上，現(xiàn)金是民法上的特殊動產(chǎn)，其所有權(quán)轉(zhuǎn)移與一般動產(chǎn)不同。民法通說認(rèn)為，為了保護(hù)有關(guān)現(xiàn)金流通的動態(tài)安全，現(xiàn)金的所有權(quán)轉(zhuǎn)移遵循“占有即所有”之原則，即是說對于現(xiàn)金，貨幣之占有和所有合而為一，對于貨幣不發(fā)生所有物返還請求權(quán)與占有之回復(fù)訴權(quán)問題，僅發(fā)生債法上的請求權(quán)，故貨幣不會發(fā)生善意取得的問題。[3]作為例外，一般認(rèn)為下列情形存在金錢的事實性支配和所有權(quán)的分離：其一，對于占有輔助的情形，不適用該原則[4]；其二，對于特殊貨幣，如所收藏的印刷有誤的紙幣、號碼特殊的紙幣等，此類紙幣的個性大于共性，注重本身的價值，而非其流通價值,而貨幣貴乎流通[5]；其三，對于專業(yè)資金賬戶中的錢款，根據(jù)商業(yè)賬戶的規(guī)則，此款項與受托人、行紀(jì)人的個人錢款相分離，且雙方均無轉(zhuǎn)移貨幣所有權(quán)的意思表示；其四，對于“封金”，即蓋有封印的錢款，因為其已經(jīng)特定化，其流通價值受到限制，可以認(rèn)為其所有權(quán)和占有同時成立。

與民法不同，刑法基本否定了民法上現(xiàn)金“占有即所有”的原則。日本學(xué)者山口厚指出：“侵占委托物罪以保護(hù)內(nèi)部所有權(quán)為目的，該民法原則（占有即所有原則）并不能直接用于解釋侵占委托物罪。而且，考慮到與特定物而寄托的金錢的場合的均衡，也認(rèn)為金錢的所有權(quán)仍屬于寄托人，因此，保管人的不法處分行為，應(yīng)成立侵占委托物罪?！盵6]對此，大多數(shù)刑法學(xué)者持肯定的態(tài)度。由此可見，刑法中的“寄托的現(xiàn)金”是作為與受托人財產(chǎn)相分離的特定的財物，所寄托現(xiàn)金的交付并不轉(zhuǎn)移該現(xiàn)金的所有權(quán)。因而，對受托人而言，雖然現(xiàn)金在自己的占有支配之下，但其非法據(jù)為己有之行為侵犯了他人對該錢財?shù)乃袡?quán)，因而構(gòu)成侵占罪。這是基于對委托人財產(chǎn)靜態(tài)所有權(quán)的保護(hù)。

因此，金錢的保管存在兩種情形——作為其價值而被置于流通領(lǐng)域產(chǎn)生為本人利益保管一定數(shù)量金錢關(guān)系的情形，以及作為其價值未被置于流通領(lǐng)域而僅僅產(chǎn)生保管金錢這種關(guān)系的情形，后者中的保管人并不取得金錢的所有權(quán)。[7]

（2）行為人具有“據(jù)為己有”的主觀意圖和行為。行為人以所有者的心態(tài)進(jìn)行非法處分之行為，客觀上侵害了委托人的財產(chǎn)權(quán)益以及委托信任關(guān)系，主觀上具有非法據(jù)為己有之目的，應(yīng)受非難。在這種情況下，如果是公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利，將本單位財物占為己有，數(shù)額較大的應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪；如果國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財物的應(yīng)構(gòu)成貪污罪。

（3）“拒不退還”、“拒不交出”是我國侵占罪的要求，如果行為人主觀上具有非法據(jù)為己有的目的，客觀上實現(xiàn)了據(jù)為己有的狀態(tài)，就說明了行為人“拒不退還”、“拒不交出”，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占罪成立。

在對我國刑法侵占罪中“非法占為己有”之目的與“拒不退還”、“拒不交出”行為的關(guān)系的研究上存在著不同的觀點。通說認(rèn)為，這兩者是并列的、各自具有獨立意義、需要相繼判斷的關(guān)系。對與侵占罪的成立，需要先判斷非法占為己有的事實是否存在，還要進(jìn)一步判斷持有人是否有拒不退還或者交出的意思。[8]而周光權(quán)教授對此加以反駁：“非法占為己有”和“拒不退還”、“拒不交出”之間是包容關(guān)系，前者是主要的，能夠包容“拒不退還”、“拒不交出”，即持有人以所有人自居，對財物加以處分，既表明了其非法占有持有物的意圖，也說明了拒不退還、拒不交出事實的存在。[9]也就是說，如果能夠證明受托人已經(jīng)實現(xiàn)了非法將他人寄托的現(xiàn)金據(jù)為己有的狀態(tài)，那么就足以說明行為人具有了拒不退還、拒不交出的客觀表現(xiàn)，對后者證明與否不影響行為人行為之定性；拒不退還、拒不交出的行為只是對前者事實狀態(tài)的進(jìn)一步證明和強(qiáng)調(diào)，其本身并非是侵占罪的構(gòu)成要件之一，也就對定罪不產(chǎn)生實質(zhì)影響。張明楷教授也提出了與周教授類似的觀點：“‘拒不退還’依然只是對‘非法占為己有’的強(qiáng)調(diào)，而不是與‘非法占為己有’相并列的獨立要素。”[10]

對此，筆者以為通說的觀點是不可取的。首先，對于劉志偉先生所提出的觀點，侵占罪的成立必須分別對行為人“非法據(jù)為己有”和“拒不退還”、“拒不交出”的狀態(tài)和行為加以證明，否則將排除侵占罪的適用。但是此觀點是不具有實際操作性的：一方面，若采用此觀點，刑罰適用的范圍必將不當(dāng)?shù)乜s小，法律所追求效果無法很好地體現(xiàn)。張明楷教授一針見血地指出，倘若如此（如通說所言），大體只有想進(jìn)監(jiān)獄的人才可能構(gòu)成本罪。[10]另一方面，正如周教授所言，在邏輯上，“非法占為己有”和“拒不退還”、“拒不交出”之間確實存在包容關(guān)系，因此通說所主張的相互獨立是忽視了兩者之間的內(nèi)在聯(lián)系的。

無論是周教授提出的“包容關(guān)系”之觀點，還是張教授主張的“含義相同”觀點，其都強(qiáng)調(diào)“非法占為己有”和對“拒不退還”、“拒不交出”之間并非對等的、獨立的關(guān)系，而是互相印證、互相證明的關(guān)系。綜上所述，以據(jù)為己有的心態(tài)使用指定用途的現(xiàn)金的是成立侵占罪。

2.以暫時挪用的心態(tài)使用現(xiàn)金的情形

筆者認(rèn)為，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)不構(gòu)成侵占罪。于中國法而言，即不構(gòu)成侵占罪、職務(wù)侵占罪或者貪污罪。但是，挪用之后非法據(jù)為己有的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪。其依據(jù)在于：

行為人主觀上沒有非法據(jù)為己有的意圖。雖然行為人客觀上侵害了委托人的財產(chǎn)權(quán)益，損害了當(dāng)事人之間的委托信任關(guān)系，客觀上具有了違法性。但是，行為人主觀上并不具有“據(jù)為己有”的犯罪意圖。而犯罪是客觀違法性和主觀有責(zé)性的統(tǒng)一，因而缺乏主觀有責(zé)性的行為是不構(gòu)成犯罪的。

可以用“針對金額的所有權(quán)”觀點進(jìn)行解釋。該觀點認(rèn)為，在規(guī)定用途而寄托的場合，寄托的金錢的特定性，并沒有實際意義，因而不是針對特定的金錢的所有權(quán)，而是“針對金額的所有權(quán)”。[6]依此觀點，在暫時挪用現(xiàn)金的場合，即使委托人消費了該現(xiàn)金，只要以等量的現(xiàn)金歸還，就不會構(gòu)成對委托人“金額所有權(quán)”的侵害，因而不成立委托物侵占罪。筆者以為這種解釋是可以接受的。即便是被指定用途的現(xiàn)金，不同于不得使用之現(xiàn)金，其作為貨幣不應(yīng)當(dāng)被特定，因為委托人賦予了其流通的價值，但是金額作為一個數(shù)值，可以被特定化，而將該金額作為特定的財物，金額自身便成為了所有權(quán)的對象。但是，所有權(quán)概念畢竟來源于民法，因而刑法對所有權(quán)的解釋不能與民法基本概念相違背。在民法中，所有權(quán)是指所有人按照自己的意志依法對財產(chǎn)的完全支配并排除他人干涉的權(quán)利。[11]其強(qiáng)調(diào)的是所有人對物的完全支配權(quán)。而民法上的物，是指能夠滿足人的需要，并能夠為人所支配的物體或者自然力，其與狹義上的財產(chǎn)是同義語。[11]也就是說，若要成立“金額所有權(quán)”，則必須強(qiáng)調(diào)此處“金額”是指特定金額的現(xiàn)金，而不是簡單的金額數(shù)，因為只有將“金額”解釋為一種物，才可以適用所有權(quán)規(guī)則。

行為人在挪用之后將現(xiàn)金據(jù)為己有的，盡管其侵占的意思發(fā)生在挪用之后，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占。比如，在最高人民法院的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中規(guī)定：“行為人攜帶‘挪用的公款潛逃的’，對其攜帶的挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰”、“有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還的，并隱瞞挪用公款去向的，應(yīng)以貪污罪定罪處罰”。該會談紀(jì)要的精神就證明了非法據(jù)為己有的意思無論出現(xiàn)在現(xiàn)金使用行為之前，或者使用現(xiàn)金之后，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占。

因此，如果不能證明行為人在暫時挪用時有該主觀目的，甚至于即使行為人將受托保管的那筆錢花出去了，但若能以等額的現(xiàn)金退還的，不認(rèn)為是侵占。[12]這也是我國刑法學(xué)理論的通說。但是，暫時挪用后產(chǎn)生非法據(jù)為己有的，同樣構(gòu)成侵占罪。

3.在行為人誤用該現(xiàn)金的情形

與上述暫時挪用寄托現(xiàn)金的情形相類似，誤用現(xiàn)金的行為同樣因為行為人主觀上不具有違法的故意而不應(yīng)受到非難，因此不構(gòu)成侵占罪。但是，如果在知道誤用的情況后，非法據(jù)為己有的，應(yīng)當(dāng)成立侵占罪。理由同上述暫時挪用現(xiàn)金之情形，此處不再贅言。

（三）侵占不得使用的現(xiàn)金的行為之定性

對不得使用的現(xiàn)金的侵占，違背了委托人的意志，既是對委托人財產(chǎn)權(quán)的侵害，也是對委托關(guān)系的侵害，因而構(gòu)成侵占罪，而不應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

日本學(xué)者西田典之認(rèn)為：“像蓋有封印的錢款一樣，錢款是作為特定物而被委托，不僅是其所有權(quán)，就是其內(nèi)容物的占有也屬于委托人，因而如果受托人領(lǐng)得該錢款，則構(gòu)成盜竊罪?！盵13]也就是說，對于明確不得使用的現(xiàn)金，委托人在交付該錢款時，并未轉(zhuǎn)移占有，更不可能轉(zhuǎn)移錢款的所有權(quán)，受托人違背委托人的意志而非法據(jù)為己有的，是對他人占有的侵犯，構(gòu)成盜竊罪，而不能認(rèn)定為侵占罪。而有些學(xué)者認(rèn)為上述行為不構(gòu)成盜竊，而應(yīng)當(dāng)仍定為侵占委托物。張明楷教授提出：“在委托人將金錢封裝于一定容器，并交付行為人保管，并明確表示不允許消費、使用的場合，受托人具有保護(hù)委托者所有權(quán)的義務(wù)。換言之，在這種場合，金錢是作為特定物交由行為人管理的。對于行為人而言，屬于自己占有的他人的財物。如果行為人消費了該金錢，便構(gòu)成委托物侵占罪?！盵2]

筆者認(rèn)為，上述所討論的行為構(gòu)成侵占，而非盜竊。其理由如下：

1.民法與刑法語境下的“占有”存在差異，我們必須從刑法角度去探討受托人是否取得現(xiàn)金的占有。占有的概念來自于民法，是指人對于物具有事實上的管理力，即實際控制的狀態(tài)。民法通說認(rèn)為占有非指一種權(quán)利，而是一種事實狀態(tài)。這種事實狀態(tài)是指民事主體對于物的實際控制。占有的構(gòu)成包括兩個方面：主觀上占有的意思和客觀上對物的實際控制。刑法的占有的概念與民法大體相同，但是在認(rèn)定“實際控制”的標(biāo)準(zhǔn)上存在分歧。

首先，占有的成立要求行為人存在主觀的占有意思。所謂占有意思，就是指行為人要意識到某物正在自己的占有支配之下，這一點是與民法相同的。如果行為人不知道自己正占有某物或者行為人認(rèn)識能力欠缺（如無認(rèn)識能力的精神病患者或者嬰幼兒）而導(dǎo)致對占有的事實不能認(rèn)識的情況下，自然就不能認(rèn)定為占有。

其次，客觀上的實際支配作為占有的核心，在刑法上有著不同與民法的語義射程：在民法上，占有可以分為直接占有和間接占有。所謂直接占有，是指不通過第三人而存在的對物的直接的現(xiàn)實的支配。所謂間接占有，是指自己不直接占有該物，而基于一定的法律關(guān)系，對直接占有人享有返還請求權(quán)，從而實現(xiàn)占有之情形。在刑法領(lǐng)域，否認(rèn)間接占有屬于刑法意義上的占有。比如，甲將汽車出租給乙，民法上認(rèn)為乙是汽車的直接占有人，甲則是汽車的間接占有人，如果該汽車被偷盜，則乙可以基于自己的直接占有的事實而請求侵權(quán)人返還汽車或者賠償損失，甲作為所有權(quán)人，對汽車存在間接占有的事實，也可以向侵權(quán)人請求權(quán)利救濟(jì)；然而，在刑法的視角下，盜竊汽車的行為只是對乙占有的侵犯，并未有侵犯甲之占有。

因此，刑法上的占有的認(rèn)定著重強(qiáng)調(diào)對財物的直接的支配這一事實狀態(tài)，并不承認(rèn)民法上的“間接占有”概念。委托人將現(xiàn)金寄托給受托人，委托人便喪失了對現(xiàn)金的直接的支配狀態(tài)，占有發(fā)生了轉(zhuǎn)移。

2.委托關(guān)系存在于平等主體之間，而具有上下主從關(guān)系的當(dāng)事人之間不存在委托關(guān)系，而存在占有輔助的關(guān)系。

“上下主從關(guān)系”，是指對同一錢款，具有上下主從關(guān)系的多數(shù)人都存在現(xiàn)實的支配的情形。如雇主和雇員之間、行為人與幫工之間等。本質(zhì)上，在這種情況下，受托人屬于占有輔助人。所謂占有輔助，是指根據(jù)特定的從屬關(guān)系，受他人的指示而對物為事實上管領(lǐng)之占有。[11]如店員對于店主財物之占有、保姆對雇主財物的占有等。在注重保障動態(tài)的交易安全的民法看來，這類占有行為雖然有著占有人的外觀且主從關(guān)系一般人無法明知，但是仍然否認(rèn)其占有人的地位，對于注重保障靜態(tài)權(quán)利的刑法來說，更應(yīng)當(dāng)否認(rèn)上述行為人的占有人地位。而作為占有輔助者，實際上并沒有占有他人的財物，并不屬于侵占罪中的“代為保管”[10]。故而在占有輔助人侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪，而非侵占罪。在這種情況下的上級與下級之間不視為存在委托關(guān)系。

綜上，侵占罪只在“代為保管”成立的前提下才能進(jìn)行認(rèn)定，而輔助占有的情況下，因為占有輔助人并沒有取得錢款的占有，因而排除了侵占罪適用的前提。侵占罪語境之下的“代為保管”關(guān)系只發(fā)生在平等主體之間，而平等主體之間將自己占有的委托錢款據(jù)為己有的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為侵占行為。西田典之先生將所有情形之下的受托人都認(rèn)定為占有輔助人，這種理解在民法和刑法理論都是有瑕疵的。

（四）侵占不發(fā)原因給付現(xiàn)金的行為定性

本人以為，對于不發(fā)原因給付現(xiàn)金的侵占行為，不應(yīng)當(dāng)成立侵占罪。因為：

1.“寄存”也是一種給付行為。從民法之維度，日本民法巨擘我妻榮先生將“給付”解釋為“必須賦予受益人以事實上的終局性的利益”。[14]而這一觀點很快成為日本民法學(xué)界的通說。而關(guān)于是否是“終局性地將利益轉(zhuǎn)移給對方”的判斷還必須根據(jù)如下判斷進(jìn)行：為了確定轉(zhuǎn)移利益，是否需要對方當(dāng)事人與裁判所的進(jìn)一步幫助。[15]因此，從民法學(xué)的角度來看，因為委托關(guān)系的存在，受托人在確定利益之轉(zhuǎn)移時，無需對方當(dāng)事人或裁判機(jī)構(gòu)的進(jìn)一步幫助，委托便自然成為給付的一種表現(xiàn)形式。

從刑法角度來看，日本學(xué)者林干人教授認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分“不法原因給付”與“不法原因寄托”：“前者因為所有權(quán)已經(jīng)由委托人轉(zhuǎn)移給受托人，因而不存在構(gòu)成侵占的空間；而后者的并不存在所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思，委托的現(xiàn)金仍屬于委托人所有，因此可以成立侵占罪。[16]同時認(rèn)為刑法中所討論的不法原因給付問題本質(zhì)上都是不法原因寄托的問題，不能適用民法中有關(guān)不法原因給付的相關(guān)規(guī)定，因而是可以構(gòu)成侵占罪的”。林干人教授提出該觀點的依據(jù)有三：其一，德國判例認(rèn)為委托的財產(chǎn)并未轉(zhuǎn)移給受托人，因而將侵占不法原因給付財產(chǎn)的行為認(rèn)定為侵占罪，日本也應(yīng)借鑒該解釋；其二，民法學(xué)者谷口先生認(rèn)為在單純的委托情況之下，為了維持信賴關(guān)系并未然性地防止不法目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這種返還請求。既然民法的角度已經(jīng)承認(rèn)了該返還請求，那么刑法也應(yīng)當(dāng)與此保持一致；其三，該學(xué)說來源于對《日本民法典》708條的解釋，其結(jié)論便有了民法學(xué)的有力支撐。

然而，筆者認(rèn)為林干人教授的理論依據(jù)是不具有說服力的。首先，對于德國判例學(xué)說，林干人教授認(rèn)為日本學(xué)界應(yīng)當(dāng)借鑒，但借鑒與否要綜合本國實際國情來考量。其次，谷口教授雖然認(rèn)為民法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)委托人的預(yù)付款返還請求權(quán)，但是，一方面，該學(xué)說并不是基于“給付”的概念和“所有權(quán)所在”而提出的。谷口先生認(rèn)為“只要給予事實上的利益”即是給付，與通說相比，該“給付”概念外延更廣；另一方面，谷口先生側(cè)重于對法律關(guān)系進(jìn)行整體考察，以尋求柔性的解決方案。因而綜合考慮當(dāng)事人之間的公平和對進(jìn)一步違法行為的預(yù)防，谷口教授得出上述結(jié)論。然而，卻不能因此得出谷口先生認(rèn)為預(yù)付款所有權(quán)仍屬于委托人這樣的結(jié)論。此外，谷口先生提出：“在寄托金錢的情形中，由于受托人的所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，故而在以所有權(quán)的所在為基準(zhǔn)解決問題時是不會得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論的，因此，此時不應(yīng)以所有權(quán)的所在為基準(zhǔn)。”[17]因此，谷口先生并沒有認(rèn)為委托與寄托都不符合不法原因給付。林干人教授顯然是誤解了谷口先生的學(xué)說，其結(jié)論建立在通說上的“給付”概念的基礎(chǔ)上，而非谷口先生的“給付”概念，由此試圖利用“所有權(quán)所在”進(jìn)行說明，所得出的結(jié)論也就與谷口先生的原意南轅北轍了。再次，林干人教授認(rèn)為肯定侵占行為可以對進(jìn)一步的違法行為進(jìn)行未然性防止，這一觀點也是飽受質(zhì)疑的。比如委托人為了行賄而將行賄款項寄托于受托人的場合，受托人行賄必然構(gòu)成犯罪，如果將受托人未行賄而拒不交出的行為也被認(rèn)定為犯罪，反而更不利于對犯罪的預(yù)防。反之，若刑法不介入其侵占不法寄托之行為，則可以防止受托人進(jìn)一步的行賄行為。最后，對于林干人教授對民法條文進(jìn)行的解釋，民法學(xué)界是不予認(rèn)可和無法理解的。因為在民法上，給付就是指事實上的終局性利益的轉(zhuǎn)移，而這種轉(zhuǎn)移的判斷標(biāo)準(zhǔn)就在于無需要對方當(dāng)事人或者裁判機(jī)構(gòu)的幫助便可以獲得利益。而不法委托錢款之占有已經(jīng)轉(zhuǎn)移，受托人完全無需第三方的幫助便取得該利益，因此該委托行為必然屬于民法意義上的“給付”。

因此，林干人教授所提出的“給付”和“寄托”的應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分的學(xué)說雖然得到了許多刑法學(xué)者的支持，但是該學(xué)說試圖立足于民法概念來建立刑法的理論，但是其誤解了民法的相關(guān)理念，偏離了民法的思維方式，被民法學(xué)者所詬病，實在難以自圓其說。因此，筆者以為刑法上的“給付”與“寄托”不應(yīng)存在對立的關(guān)系，而是包容與被包容的關(guān)系——“寄托”作為“給付”的一種方式，當(dāng)然地屬于“給付”的范疇。

2.對于民法中不被保護(hù)的給付人，作為刑法上的侵占罪的被害人予以保護(hù)的話，會破壞法秩序的統(tǒng)一。西田典之先生指出，如果承認(rèn)適用《民法》第708條（日本《民法》第708條規(guī)定，凡因不法原因而實施給付者，不得主張不當(dāng)?shù)美颠€請求），那么，由于不能肯定委托人具有返還請求權(quán)，因此，從保持法律秩序的統(tǒng)一的角度來看，某種所有權(quán)在民法上不受保護(hù)，卻受到刑法保護(hù)，對此是存在疑問的。的確，在這種情況下，受托人的自主返還行為并不是“非債清償”，委托人仍然有權(quán)接受返還品，但僅以此作為處罰根據(jù)，尚難言充分。[18]大塚仁教授也認(rèn)為最高裁的民事判例在刑法學(xué)上基本應(yīng)受到支持，在以調(diào)和國家與個人之間利益為任務(wù)的刑法中，只以侵害某種程度以上的重要利益為對象，對細(xì)微的利益問題基本上不進(jìn)行法的干涉。鑒于此，在民法的領(lǐng)域不受保護(hù)的不法原因給付物，卻在刑法上作為侵占罪的客體，存在給作為整體的法秩序帶來不協(xié)調(diào)之嫌。[19]

3.給付人不存在相對于受托人的應(yīng)受保護(hù)的所有權(quán)，故受托人不存在成立侵占罪的余地。[20]正因為“寄存”也是一種給付行為，因而便賦予了受托人“以事實上的終局性的利益”，也就是所有權(quán)。既然現(xiàn)金所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，受托人處分自己財產(chǎn)的行為自然不構(gòu)成犯罪。

四、反思與總結(jié)

通過對各學(xué)說的總結(jié)與思考，筆者以為有關(guān)如何對待“法秩序的統(tǒng)一性”的問題仍有探究之必要：上述侵占罪“肯定說”與“否定說”爭論的焦點之一便是刑法是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)民法所不予保護(hù)的所有權(quán)。

一些學(xué)者著眼于刑法與民法的立法旨意的差異，強(qiáng)調(diào)刑法解釋的獨立性：民法之所以規(guī)定不法原因給付，其目的在于強(qiáng)調(diào)對不法行為不予以司法救濟(jì)，作為一種消極的制裁，其懲罰對象是給付人；而刑法的側(cè)重點在懲罰將本是他人之物的占有物據(jù)為己有的接收人的“行為”[21]，其懲罰對象是受托人，而不是委托人。

但是，筆者認(rèn)為對于民法所不予保護(hù)的民事權(quán)利，刑法也應(yīng)當(dāng)保持其謙抑性。理由如下：

刑法必須保持謙抑性，體現(xiàn)出最后性。刑法的目的和任務(wù)雖然是保護(hù)法益，但這并不意味著對于任何侵犯法益的行為都必須認(rèn)定為犯罪，而只能具備下列條件才能認(rèn)定為犯罪：（1）這種行為不管是從哪個角度而言，對法益的侵害性都非常嚴(yán)重，而且絕大多數(shù)人不能容忍，并主張以刑法進(jìn)行規(guī)制；（2）適用其他制裁方法不足以抑制這種行為，不足以保護(hù)法益；（3）運用刑法處罰這種行為，不會導(dǎo)致禁止對社會有利的行為，不會使國民的自由收到不合理的限制；（4）對這種行為能夠在刑法上進(jìn)行客觀的認(rèn)定和公平的處理；（5）運用刑法處罰這種行為能夠獲得預(yù)防或抑制該行為的效果。[10]筆者認(rèn)為，民法雖然側(cè)重懲罰委托人，但卻沒有懲罰受托人之表示，按照謙抑性的理論，刑法只能在認(rèn)為有必要對委托人進(jìn)一步進(jìn)行刑罰處罰時，才有適用的可能，而對于受托人，在民法對其沒有采取制裁手段的情況下，刑法貿(mào)然介入是違反刑法謙抑性的。

在一國法律體系之下，我們應(yīng)當(dāng)追求法秩序的統(tǒng)一。這種統(tǒng)一雖然非指絕對的統(tǒng)一，但是應(yīng)當(dāng)避免出現(xiàn)各學(xué)科間涉及行為人實體權(quán)利與義務(wù)，特別是有關(guān)犯罪與刑罰方面觀點的對立。比如，在占有的分類上，刑法可以根據(jù)學(xué)科的自身特點，不注重對間接占有的保護(hù)，或者可以說刑法上不存在間接占有，但這并非是否定民法有關(guān)占有的分類方法，而是將侵占直接占有的行為納入刑法規(guī)制的范圍，這種形式上的不統(tǒng)一并不能造成民法學(xué)科和刑法學(xué)科的對立。而在本文所涉及的有關(guān)侵占不法原因給付的行為定性上，“肯定說”和“二分說”都是存在造成法秩序失衡的現(xiàn)實危險的：（1）民法對不法原因給付人的所有權(quán)不予認(rèn)可，刑法卻對其以“所有權(quán)外觀”之理論進(jìn)行保護(hù)；（2）民法上對于受托人的行為不予制裁，而刑法卻主動對其實施刑罰；（3）刑法理論基于民法而提出，但是結(jié)論卻與民法相背離，不被民法學(xué)者認(rèn)可。我們必須承認(rèn)，在財產(chǎn)領(lǐng)域，民法已經(jīng)存在一套體系完備、內(nèi)容全面、協(xié)調(diào)統(tǒng)一地理論，在此基礎(chǔ)上形成了一定的財產(chǎn)變動的規(guī)則。對刑法領(lǐng)域的財產(chǎn)犯罪而言，其作為民法與刑法學(xué)科的交叉領(lǐng)域，其中許多有關(guān)財產(chǎn)的概念來自于民法，這就決定了財產(chǎn)犯的相關(guān)理論不能完全脫離民法而存在，更不可能另行構(gòu)造獨立于民法的財產(chǎn)理論體系，故而此時不應(yīng)當(dāng)過分強(qiáng)調(diào)刑法的獨立性而忽視民法與刑法的學(xué)說對立。

侵占罪作為財產(chǎn)犯罪之一，處于刑法理論與民法理論的交集。若要深入研究刑法上的侵占罪問題，就需要民法相關(guān)領(lǐng)域的充分的知識儲備。國外對“寄托的現(xiàn)金”與侵占罪之間的關(guān)系的研究較多，而國內(nèi)刑法教材或者論文著作也是少有深究，但該問題在實踐中確是存有爭議的。筆者以侵占罪中的“寄托的現(xiàn)金”為切入點，詳細(xì)介紹并評書日本刑法和民法有關(guān)侵占的理論學(xué)說，試圖分析出其中的內(nèi)在聯(lián)系，以期豐富我國的相關(guān)理論學(xué)說的研究。

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On the Characteristics of the Embezzlement of “Cash of Deposit and Entrustment”

LI Xiao-yao
(College of Criminal Justice, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

Property crime is involved in many theories of civil law and criminal law. Many concepts and theories of criminal law are from civil law, but these concepts and theories in the system of criminal law have different meanings from their origins of civil law, even resulting some theories of conf l icting areas. The embezzlement of “Cash of deposit and entrustment” is one of the conf l icting areas. Scholars abroad have many disputes in this area, however, scholars in China concentrates little on it. This paper focuses on the Japanese law, and introduces related theories to fi nd more convincing theories so as to attract the attention from scholars in China.

cash; deposit; entrustment; delivery; embezzlement

D92

A

1673-9272(2013)05-0143-06

2013-07-12

李逍遙（1990-），男，安徽亳州人，中國政法大學(xué)碩士研究生，研究方向：中國刑法。

② 依本文觀點，不發(fā)原因寄托屬于不發(fā)原因給付，沒有必要將二者的概念相分離，相關(guān)論述詳見下文。

[本文編校：徐保風(fēng)]