陳榮飛 肖敏

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875；西南石油大學(xué)文法學(xué)院，成都610050）

不真正不作為犯之等價(jià)性理論否定*

陳榮飛 肖敏

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875；西南石油大學(xué)文法學(xué)院，成都610050）

不真正不作為犯的等價(jià)性理論在整個(gè)不真正不作為犯理論中有著舉足輕重的地位和作用，等價(jià)性理論的產(chǎn)生與其初創(chuàng)期風(fēng)靡于法學(xué)界的罪刑法定理念、學(xué)界對(duì)不真正不作為犯規(guī)范結(jié)構(gòu)的特有理解以及德、日刑法理論慣行的犯罪論體系密接相關(guān)。在闡述罪刑法定理念的時(shí)代嬗替、解開不真正不作為犯的規(guī)范迷悖以及揭示大陸法系三階層犯罪論體系的錯(cuò)謬之后，不真正不作為犯的等價(jià)性理論也就唯有被否棄之命運(yùn)。

不真正不作為犯；等價(jià)性理論；否定

不真正不作為犯之等價(jià)性理論又稱為同價(jià)值性理論、同置理論或等置理論。1等價(jià)性問題自被提出經(jīng)由刑法學(xué)界逾半個(gè)世紀(jì)的理論推衍，與作為義務(wù)理論一道，至今已成為不真正不作為犯論中的兩大支柱性理論，因?yàn)樵诙鄶?shù)不作為犯研究者看來，等價(jià)性理論已然被視為消解懲罰不真正不作為犯在規(guī)范結(jié)構(gòu)上與罪刑法定原則相抵牾的終極性理論，其舉足輕重的理論地位不言而喻。但不容否認(rèn)的事實(shí)是，雖有為數(shù)眾多的中外刑法學(xué)者涉足該理論，其中不乏為其殫精竭思者，但發(fā)展迄今的等價(jià)性理論遠(yuǎn)失之為成熟融貫的理論，其內(nèi)部仍存在著諸多的根本性的錯(cuò)誤及未解甚或無解之題。本文即試圖撥開該理論表層的話語迷霧，就其所涉及的一些根基性問題作逐一檢視，以一得之愚就教于方家。

一、等價(jià)性理論之學(xué)說史回溯

自德國(guó)學(xué)者盧登（Luden）首次將不作為犯區(qū)分為真正不作為犯和不真正不作為犯以來，學(xué)界對(duì)不作為犯研究的重心便轉(zhuǎn)向了后者，就中緣由在于，不真正不作為犯不似真正不作為犯，刑法規(guī)范并未對(duì)其作為義務(wù)要件作出明確規(guī)定，于是處罰不真正不作為犯是否有違罪刑法定原則就成為理論關(guān)注的焦點(diǎn)。迄此，學(xué)界為闡證該論題主要形成了如下三種見解：（一）認(rèn)為處罰不真正不作為犯與罪刑法定原則的緊張關(guān)系無從消解，故否認(rèn)其可罰性；（二）認(rèn)為基于法治國(guó)理念，處罰不真正不作為犯存在待解疑結(jié)，但并未否定其可罰性；（三）主張應(yīng)從價(jià)值判斷的視角尋究不真正不作為犯與作為犯在價(jià)值論上的同構(gòu)性，藉此提供懲罰理據(jù)和閾限處罰范圍，亦即所謂的等價(jià)性理論。第三種見解因從理論及實(shí)踐層面直面問題并提出因應(yīng)之道，故備受學(xué)界推崇，等價(jià)性理論也因之成為不真正不作為犯論域中的最為時(shí)新的學(xué)說。

在學(xué)說史上，德國(guó)刑法學(xué)者那格拉（Nagler）首先提出不真正不作為犯的等價(jià)性問題，立足于他所倡導(dǎo)的保證人說，那格拉指出，“導(dǎo)致一定的結(jié)果”并非構(gòu)成要件行為的必備特征，構(gòu)成要件之行為在于其乃行為人之意志表征，在于其呈顯出“活動(dòng)的狀態(tài)”。不作為如具此等特征方可謂為構(gòu)成要件行為，進(jìn)而與作為接受法規(guī)范相同之評(píng)價(jià)”2。其后，阿明·考夫曼（ArminKaufmann）基于他的行為論及反向原則3對(duì)那格拉的構(gòu)成要件行為等價(jià)性說提出了批評(píng)，他認(rèn)為，不真正不作為犯并非滿足了作為犯的構(gòu)成要件，乃系合符未被寫明的不作為犯的構(gòu)成要件，而對(duì)其構(gòu)成要件的確定則必須充足三個(gè)條件，即存在處罰侵害法益的作為構(gòu)成要件、存在防止侵害法益的命令、違反命令的不作為在不法及有責(zé)內(nèi)容上與作為的構(gòu)成要件幾乎相等。4而后亨克爾（Henkel）對(duì)考夫曼的此一見解作了修正，指稱，作為犯的構(gòu)成要件在不作為犯上被雙重打開，因而必須補(bǔ)充，其一，關(guān)于正犯，只有保證人才是行為者；其二，保證人之義務(wù)，必須在不法內(nèi)容上與作為同價(jià)才能被確定，特殊的是第二個(gè)問題，它具有獨(dú)立意義。5與那格拉的保證人說相對(duì)，考夫曼和亨克爾這種將等價(jià)性作為一獨(dú)立要素之見地被日本刑法學(xué)界稱為“新保證人說”。

自后，大陸法系刑法學(xué)界就等價(jià)性在犯罪論體系中的地位及判斷標(biāo)準(zhǔn)問題展開了較為深入地探究，大致形成了如下見解：（一）在構(gòu)成要件該當(dāng)性階段，學(xué)者們或從作為義務(wù)中考量等價(jià)性，或從構(gòu)成要件的事實(shí)要素上尋求等價(jià)性，如日本學(xué)者福田平就持前種論見，他指出，“為使不作為與作為的在構(gòu)成要件方面等價(jià)，必須以不作為者負(fù)有防止構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生這一法律上的義務(wù)（保證義務(wù)）?！?后種持論則以日本的日高義博先生為代表，他認(rèn)為，不真正不作為犯是存在論上的不作為犯，卻為規(guī)范論上的作為犯，如此造成了二者客觀構(gòu)造上的間隙，故務(wù)必填補(bǔ)此間隙后方得達(dá)致等價(jià)值，而填補(bǔ)后是否等價(jià)的核心性判準(zhǔn)是“不作為人的原因設(shè)定”，即唯有在行為人實(shí)施不作為之前已設(shè)定了向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系。7（二）在主觀方面即責(zé)任論中解決等價(jià)性問題。此種見解為德國(guó)學(xué)者赫爾穆特·邁耶（HellmuthMayer）首倡，得到日本學(xué)者莊子邦雄、藤木英雄等學(xué)者及二戰(zhàn)前日本大審院有關(guān)放火罪的某些判例的支持，邁耶指出，“當(dāng)不真正不作為犯與作為犯具有同等程度的敵對(duì)法意志力時(shí)，在法律的意義上應(yīng)以真正的作為來把握”。8

近年來隨著域外學(xué)說的引介，我國(guó)刑法學(xué)界有學(xué)者也開始著手研究等價(jià)性理論，其中，有提倡應(yīng)從作為義務(wù)的層級(jí)程度及違反程度來判斷等價(jià)性的觀點(diǎn)，9有主張應(yīng)將不真正不作為犯分為不同具體類型分別作等價(jià)性判斷的見解，10還有認(rèn)為等價(jià)性是一個(gè)綜合性的評(píng)價(jià)要素,不能單獨(dú)成為不真正不作為犯成立要件之論見。11

二、等價(jià)性理論產(chǎn)生之探源

不真正不作為犯等價(jià)性理論的產(chǎn)生、發(fā)展絕非首創(chuàng)者一時(shí)興起其他研究者隨聲附和所致，而有其深刻的理論背景及必然性，在筆者看來，它的產(chǎn)生主要基于以下緣由：

（一）初創(chuàng)期之罪刑法定理念

在啟蒙時(shí)代，出于對(duì)中世紀(jì)罪刑擅斷之深惡痛絕及對(duì)理性的極度推崇，同時(shí)受那個(gè)時(shí)代人類在自然科學(xué)領(lǐng)域所取得的巨大成就之強(qiáng)烈誘惑，在人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，思想家們也懷著浪漫情懷自信地以為，只要訴諸理性，對(duì)于人文社科領(lǐng)域中紛繁復(fù)雜的問題，也完全能夠獲得如牛頓三大定律“牢籠天地、驅(qū)役萬物”那般的“終極性”答案。“人的理性是認(rèn)識(shí)的唯一手段，和評(píng)判真理與錯(cuò)誤的唯一標(biāo)準(zhǔn)”12“‘理性’是世界的主宰”。13受此觀念牽引，在人文社科領(lǐng)域發(fā)生了一場(chǎng)影響至深的革故鼎新運(yùn)動(dòng)，它最為顯著的標(biāo)示是在方法論上的革新，其時(shí)自然科學(xué)所運(yùn)用的研究方法開始滲入社會(huì)科學(xué)研究領(lǐng)域，由此導(dǎo)致實(shí)證運(yùn)動(dòng)的勃興，在法學(xué)研究領(lǐng)域則表現(xiàn)為實(shí)證法學(xué)的強(qiáng)力崛起。初始的實(shí)證法學(xué)天真地以為，立法者只要充分發(fā)揮其理性，就完全有能力制定一部?jī)?nèi)容詳備無遺、編排合符邏輯、表述清晰明了以至于從最偉大的哲學(xué)家到最普通民眾都能一眼看明白的法典。14此種觀念投射于刑法學(xué)科領(lǐng)域則表現(xiàn)為絕對(duì)的罪刑法定主義，絕對(duì)的罪刑法定主義要求國(guó)家立法機(jī)構(gòu)制定的有關(guān)犯罪與刑罰的規(guī)范必須絕對(duì)明確無疑，司法人員對(duì)既定的法律之適用不容許有任何地選擇或變通。

不真正不作為犯的等價(jià)性理論始創(chuàng)于19世紀(jì)末20世紀(jì)初，其時(shí)正是實(shí)證法學(xué)鼎盛和絕對(duì)罪刑法定備受尊崇時(shí)期，絕對(duì)的罪刑法定主義對(duì)刑法規(guī)范的明確性有著極為苛刻的要求，它要求刑法規(guī)范對(duì)構(gòu)成要件的規(guī)定必須高度精密周詳，對(duì)構(gòu)成要件付之闕如的行為無論基于何等目的施以刑罰均被視為是無法容忍的司法濫權(quán)。絕對(duì)罪刑法定的如此苛求與懲罰不真正不作為犯的緊張對(duì)峙也就自然而然地進(jìn)入到刑法學(xué)者們的研究視野。不真正不作為犯是以不作為形式而犯通常以作為形式實(shí)施的犯罪，15作為犯因無所謂作為義務(wù)要件，且通過對(duì)刑法分則規(guī)定的個(gè)罪作逐一辨析后可發(fā)現(xiàn)，除真正不作為犯和真正作為犯16所構(gòu)之罪外，其它絕大多數(shù)罪均既可由作為也可由不作為的方式實(shí)現(xiàn)，故為立法技術(shù)所限，立法者無力就每一不真正不作為犯的作為義務(wù)要件進(jìn)行規(guī)定。作為義務(wù)要件的規(guī)范缺位使得不同國(guó)家的刑法理論和司法實(shí)務(wù)對(duì)不真正不作為犯表現(xiàn)出不同的態(tài)度，有否定其可罰性者，如法國(guó)、比利時(shí)，17不過更多的還是肯定其可罰性。但肯定論者必須直面的問題是，刑法規(guī)范在不真正不作為犯構(gòu)成要件的規(guī)定上，僅僅是作為義務(wù)要件缺位還是全部要件缺位？如若僅是作為義務(wù)要件缺位而其他要件已作規(guī)定則懲罰不真正不作為犯仍屬適用其自身的構(gòu)成要件，而若是所有要件均缺位，懲罰不真正不作為犯便唯有借用作為犯的構(gòu)成要件，如此便難避類推之嫌疑。因受形式罪刑法定理念的支配，多數(shù)不真正不作為犯研究者持后一論見，而此一持論本當(dāng)導(dǎo)向否定不真正不作為犯可罰性之結(jié)論，但現(xiàn)實(shí)的吁求與司法實(shí)務(wù)的義無反顧又不容許他們斷然下此竦論，于是乎為解答何以能借用作為犯的構(gòu)成要件評(píng)價(jià)不真正不作為犯的問題，等價(jià)性理論便應(yīng)運(yùn)而生。

（二）不真正不作為犯規(guī)范結(jié)構(gòu)之邏輯背反

在法學(xué)理論中，依據(jù)法規(guī)范調(diào)整方式的不同，可分為禁止性規(guī)范、命令性規(guī)范和授權(quán)性規(guī)范，一般而言，某規(guī)范對(duì)某具體行為的調(diào)整方式是單一性的，即只能以其中三種方式之一而不能同時(shí)包含兩種或多種方式，否則法規(guī)范的此等分類將失去意義。對(duì)規(guī)范性質(zhì)的判斷往往輕而易舉，但在刑法論域，對(duì)于規(guī)定不作為犯尤其是不真正不作為犯構(gòu)成要件的刑法規(guī)范究竟為何，在中外刑法學(xué)界存在廣泛的爭(zhēng)議。

對(duì)于不真正不作為犯的規(guī)范性質(zhì)，存在如下三種見解：1.認(rèn)為不真正不作為犯僅違反命令性規(guī)范，此種見解為德國(guó)學(xué)者阿明·考夫曼首議，得到大量學(xué)者的認(rèn)同，迄今大有成為通說之勢(shì)，如有學(xué)者認(rèn)為，刑法構(gòu)成要件所處罰的是違反規(guī)范的法益侵害，因規(guī)范包括禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范，故命令性規(guī)范也與禁止性規(guī)范一起具體化在作為犯的構(gòu)成要件當(dāng)中，不真正不作為犯也不過是侵害作為犯構(gòu)成要件所預(yù)測(cè)的命令性規(guī)范。182.認(rèn)為不真正不作為犯違反的是禁止性規(guī)范，如日本有學(xué)者認(rèn)為，以作為方法違反禁止性規(guī)范者，為真正不作為犯，以不作為方法違反禁止性規(guī)范者，為不真正不作為犯。193.認(rèn)為不真正不作為犯既違反命令性規(guī)范，也違反禁止性規(guī)范，如日本學(xué)者川端博認(rèn)為，母親以不哺乳之不作為而殺其嬰兒，因其負(fù)哺乳之作為義務(wù)，故首先系違反命令規(guī)范，而惹起嬰兒之死亡結(jié)果，則間接的違反了禁止規(guī)范。20

不真正不作為犯規(guī)范性質(zhì)的上述不同見解必須面對(duì)的共同問題是，刑法分則規(guī)范均為禁止性規(guī)范，21但不真正不作為犯卻存在一作為義務(wù)要件，就規(guī)定該要件的規(guī)范而言顯為命令性規(guī)范，如何消解不真正不作為犯規(guī)范結(jié)構(gòu)上的此等背反？如若認(rèn)為不真正不作為犯違反的只是命令性規(guī)范，那么以禁止性刑法規(guī)范評(píng)價(jià)不真正不作為犯如何平復(fù)類推之質(zhì)疑？如若認(rèn)為不真正不作為犯違反的只是禁止性規(guī)范，那么作為義務(wù)要件在不真正不作為犯中的地位何在？而若認(rèn)為不真正不作為犯既違反了命令性規(guī)范又違反了禁止性規(guī)范，那么所面對(duì)的問題首先是截然對(duì)反的規(guī)范性質(zhì)何以能并存于同一規(guī)范？其次是以單一性的禁止性規(guī)范評(píng)價(jià)具有復(fù)合性質(zhì)的不真正不作為犯是否同樣有類推之虞？對(duì)不真正不作為犯規(guī)范結(jié)構(gòu)的不同剖析還將直接影響到不真正不作為犯的性質(zhì)歸類，如不少學(xué)者謂之為“不純正作為犯”或者“基于不作為的作為犯”，22進(jìn)而將其歸類為作為犯。如何對(duì)不真正不作為犯的規(guī)范結(jié)構(gòu)作刪修整飭以消弭其與刑法規(guī)范的此般鑿枘圓方便成為每一不作為犯研究者的重要致思取向，而最終的解決之道往往都訴諸于等價(jià)性理論，即認(rèn)為只有從價(jià)值構(gòu)造的視角才能最終消解其規(guī)范結(jié)構(gòu)上的背反。

（三）德、日等國(guó)特有的犯罪論體系

等價(jià)性理論的產(chǎn)生還與德、日等多數(shù)大陸法系國(guó)家特有的犯罪論體系緊密相關(guān)。我們知道，德、日等國(guó)通行的三階層犯罪論體系是由構(gòu)成要件該當(dāng)性（或稱為典型事實(shí)）、違法性和有責(zé)性組成的三元論體系，這是一個(gè)由客觀到主觀、由事實(shí)到價(jià)值的逐層遞進(jìn)、逐級(jí)排除的體系。通說之見解認(rèn)為，構(gòu)成要件作為當(dāng)罰行為之類型，其重要機(jī)能是能夠在客觀上實(shí)現(xiàn)犯罪實(shí)行行為的定型進(jìn)而保障公民自由。作為犯由于在客觀上即與行為者的身體活動(dòng)密切關(guān)聯(lián)，故一般認(rèn)為，其構(gòu)成要件是定型化的或者說實(shí)現(xiàn)其構(gòu)成要件的客觀定型并非難事，但要實(shí)現(xiàn)不真正不作為犯的構(gòu)成要件客觀定型就存在相當(dāng)困難，因?yàn)?，從純客觀的視角觀察，多數(shù)不作為者似乎完全超然于實(shí)際發(fā)生作用的外在因果過程，或者說與實(shí)際起作用的外在條件毫不相干，加之刑法規(guī)范并未明文規(guī)定其作為義務(wù)要件，因此如何實(shí)現(xiàn)不真正不作為犯構(gòu)成要件的客觀定型便使不作為犯的研究者們煞費(fèi)苦心。

不過，多數(shù)研究者認(rèn)為，雖然無法直接實(shí)現(xiàn)不真正不作為犯構(gòu)成要件的客觀定型，但這并不意味著實(shí)現(xiàn)其構(gòu)成要件的客觀定型永遠(yuǎn)可望而不可及，因?yàn)樗麄儼l(fā)現(xiàn)，與不真正不作為犯所構(gòu)之罪的作為犯的構(gòu)成要件是定型化的，因此若借用其構(gòu)成要件便可間接實(shí)現(xiàn)不真正不作為犯構(gòu)成要件的客觀定型。然而，由于作為犯與不真正不作為犯不僅在規(guī)范結(jié)構(gòu)上存在差異，而且在存在論構(gòu)造上也迥然有別，以同質(zhì)之作為犯的構(gòu)成要件去廓清不真正不作為犯的客觀輪廓?jiǎng)荼爻霈F(xiàn)不完全吻合之情狀，亦即出現(xiàn)所謂的“間隙”，故只要填充或修補(bǔ)該間隙便能完全實(shí)現(xiàn)不真正不作為犯構(gòu)成要件的客觀定型。此等填補(bǔ)間隙的理論工程亦即構(gòu)筑不真正不作為犯與作為犯同置之等價(jià)性理論?？梢?，等價(jià)性理論可謂大陸法系三階層犯罪論體系的必然產(chǎn)物，易言之，但凡堅(jiān)持三階層犯罪論體系，在研究不真正不作為犯時(shí)，等價(jià)性理論都是無法繞開的一個(gè)重要理論命題。

三、等價(jià)性理論產(chǎn)生緣由之現(xiàn)時(shí)歸謬及諸學(xué)說批判

等價(jià)性理論的產(chǎn)生雖有看似無可避免的必然性，但在筆者看來，若立足于現(xiàn)時(shí)的相關(guān)刑法理論及筆者之理論立場(chǎng)，等價(jià)性理論的上述諸種產(chǎn)生緣由有其時(shí)代局限性或存有至今仍未破解的理論難題及難以克服的內(nèi)在矛盾，以至發(fā)展迄今的各種等價(jià)性學(xué)說無一能實(shí)現(xiàn)不真正不作為犯與作為犯的等價(jià)。

（一）罪刑法定理念之時(shí)代嬗替

在刑法學(xué)說史上，罪刑法定經(jīng)歷了由絕對(duì)的罪刑法定向相對(duì)的罪刑法定理念的轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)換的宏觀表現(xiàn)主要為：在刑法的認(rèn)識(shí)淵源上，由開始的絕對(duì)排斥習(xí)慣法到如今的允許習(xí)慣、條理、判例等作為刑法的間接淵源；23在法定刑的設(shè)定上，由追求絕對(duì)確定的法定刑到主張普遍采用相對(duì)確定的法定刑；在刑法規(guī)范的溯及力上，由絕對(duì)不得溯及既往到容允采取從舊兼從輕原則；在定罪根據(jù)上，由絕對(duì)禁止類推到有條件的適用類推和嚴(yán)格限制的擴(kuò)張解釋。24而在微觀上的重要表現(xiàn)之一則為，對(duì)于刑法規(guī)范的明確性要求，由起初的一味強(qiáng)調(diào)刑法的人權(quán)保障機(jī)能從而苛求構(gòu)成要件的高度精密周詳?shù)饺缃窦骖櫺谭ǖ纳鐣?huì)保護(hù)機(jī)能進(jìn)而容許立法者在必要時(shí)采用模糊或開放的構(gòu)成要件。25所謂開放的構(gòu)成要件，是指刑罰法規(guī)只描述了構(gòu)成要件的一部分，余下的空缺部分，需由法官在適用時(shí)予以補(bǔ)充，而與之相對(duì)的是封閉的構(gòu)成要件，則是指刑罰法規(guī)對(duì)構(gòu)成要件已作詳盡描述。26以此觀之，刑法規(guī)范因并未對(duì)不真正不作為犯的作為義務(wù)要件進(jìn)行明定，故其類型屬開放的構(gòu)成要件，27且如中外刑法學(xué)者所一致認(rèn)為的，不真正不作為犯之作為義務(wù)只能是法律上（或稱為法律性質(zhì)）的義務(wù)，換言之，對(duì)其理解和判斷尚非依據(jù)習(xí)慣、條理等而系成文法法源；且已如前述，囿于立法技術(shù)及立法投資，立法者無力就每一不真正不作為犯之作為義務(wù)要件作出規(guī)定，以是立法的此等缺憾并非立法者有意為之，乃情非得已之抉擇。因此，駐足于現(xiàn)時(shí)代的罪刑法定理念，審視刑法規(guī)范對(duì)不真正不作為犯構(gòu)成要件之規(guī)定，可知這并不違背罪刑法定原則。

（二）不真正不作為犯的規(guī)范結(jié)構(gòu)揭秘

如前所述，對(duì)于不真正不作為犯規(guī)范結(jié)構(gòu)上的邏輯背反，等價(jià)性理論的研究者們往往認(rèn)為，僅僅停留在規(guī)范本體層面而不上升至價(jià)值層面是無法消解此等邏輯背反的。那么事實(shí)是否果真如此呢？對(duì)此，筆者深不為然。對(duì)于不真正不作為犯的規(guī)范性質(zhì)，筆者認(rèn)同其規(guī)范具有雙重性，即既違反了禁止性規(guī)范也違反了命令性規(guī)范，違反禁止性規(guī)范的原由在于，不真正不作為犯因系犯罪之一種類型，刑法規(guī)范對(duì)犯罪無疑是持絕對(duì)禁止之態(tài)度，而違反命令性規(guī)范則是基于規(guī)定其作為義務(wù)要件之規(guī)范性質(zhì)而言的。

確定不真正不作為犯的規(guī)范性質(zhì)后，接下來需要解決的首要問題是，截然相反的規(guī)范性質(zhì)何以能競(jìng)存于同一規(guī)范？對(duì)于該問題，筆者曾專門撰文析疑匡謬，不真正不作為犯所違反的禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范并非居于同一規(guī)范邏輯階層，禁止性規(guī)范是就不真正不作為犯作為一行為整體而言的，而命令性規(guī)范則只是就該行為的某一組成部分而言的，且經(jīng)由邏輯推理及實(shí)證考察，作為義務(wù)之性質(zhì)只能是其他部門法（如民法、行政法、訴訟法等）性質(zhì)的義務(wù)而絕非刑事法律義務(wù)。28如此便解開了不真正不作為犯規(guī)范結(jié)構(gòu)上的理論迷悖。作為義務(wù)的準(zhǔn)確定性也否定了我國(guó)有學(xué)者倡導(dǎo)的應(yīng)從作為義務(wù)的層級(jí)程度及違反程度來判斷等價(jià)性的觀點(diǎn)，因?yàn)闊o論行為者違反作為義務(wù)的層級(jí)和程度如何，最終都無法突破作為義務(wù)所固有的（其他部門法）性質(zhì)而上升至刑事法律義務(wù)性質(zhì)之范域，故該學(xué)說不具合理性。

其次需要解決的問題是，以單一性的禁止性規(guī)范評(píng)價(jià)具有復(fù)合性質(zhì)的不真正不作為犯是否存在類推嫌疑。筆者認(rèn)為，該問題的答案實(shí)際已蘊(yùn)藉于前述對(duì)規(guī)范背反的破解及罪刑法定理念的時(shí)代轉(zhuǎn)換之中。由于刑法分則規(guī)范都是禁止性規(guī)范，而不論是作為犯還是不真正不作為犯最終都違反了禁止性規(guī)范，故反而言之，我們就不能武斷的斷定某一刑法分則規(guī)范只預(yù)設(shè)了作為犯的構(gòu)成要件或是真正不作為犯的構(gòu)成要件，而對(duì)不真正不作為犯的構(gòu)成要件未予規(guī)定，正確的認(rèn)識(shí)當(dāng)是，除規(guī)定真正不作為犯和真正作為犯的分則規(guī)范外，其余刑法分則規(guī)范既規(guī)定了作為犯的構(gòu)成要件也規(guī)定了不真正不作為犯的構(gòu)成要件，這樣處罰不真正不作為犯就是適用其本身的構(gòu)成要件而根本無需借用作為犯的構(gòu)成要件。對(duì)于不真正不作為犯作為義務(wù)要件的刑法規(guī)范缺位問題，則只要我們認(rèn)識(shí)到不真正不作為犯的構(gòu)成要件屬開放的構(gòu)成要件以及如今的罪刑法定理念對(duì)此種類型的構(gòu)成要件所抱持之態(tài)度，那么該問題也就不成其為問題了。

（三）德、日等國(guó)三階層犯罪論體系之缺謬

德、日等國(guó)現(xiàn)行的三階層犯罪論體系是由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性組成，其中，構(gòu)成要件是當(dāng)罰行為的類型或定型，若不符合刑罰法規(guī)規(guī)定的行為類型就不得處罰，所謂違法性是指從法律的立場(chǎng)來看不被容許或與法秩序的當(dāng)為要求不一致，而所謂有責(zé)性則是指意志形成的可譴責(zé)性，它以責(zé)任能力以及故意、過失為基本要素?？梢?，整體而言，這是一個(gè)從客觀到主觀、由事實(shí)到價(jià)值的遞進(jìn)排除體系。而我們知道，我國(guó)通行的四要件體系則被喻為是平面偶合關(guān)系的體系，有關(guān)兩種犯罪論體系的優(yōu)劣問題，近年來在我國(guó)學(xué)界展開了激辯，有堅(jiān)持四要件論者，有持改良論者，有否定四要件體系而主張直接引入三階層體系論者，可謂眾口籍籍，歧見紛呈。在這紛擾喧囂的論爭(zhēng)中，守成論者因?qū)θA層體系未能提出象樣的指摘理由，而后兩類持論者則直陳論列四要件體系之弊竇，故在這場(chǎng)論爭(zhēng)中一時(shí)占據(jù)上風(fēng)。

那么，大陸法系三階層體系是否真如它的擁躉們所認(rèn)為的是一個(gè)優(yōu)于四要件體系的完美體系呢？對(duì)此，我國(guó)有留學(xué)歐陸、對(duì)大陸法系刑法頗有研究的學(xué)者在比較兩大犯罪論體系后冷靜而銳利地指出，三階層體系在基本立場(chǎng)上將依照刑事訴訟法查清案件事實(shí)的過程與依據(jù)刑法認(rèn)定已查明事實(shí)的性質(zhì)是否為犯罪事實(shí)的過程相混淆；基本立場(chǎng)的錯(cuò)誤導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)若嚴(yán)格按三階層的邏輯順序認(rèn)定犯罪成為不可能，因?yàn)?，罪過是主體責(zé)任能力的表顯，而犯罪的客觀方面則是罪過的外化，換言之，在認(rèn)定主體責(zé)任能力之前根本無法判定主體是否具有罪過，而在判定罪過之前，誰也無從判斷某些事實(shí)是否為構(gòu)成要件的事實(shí)。29在筆者看來，該見解可謂鞭辟入里、一針見血。有關(guān)三階層體系之錯(cuò)謬筆者在此基礎(chǔ)上再補(bǔ)充兩點(diǎn)理由，其一，考察構(gòu)成要件的歷史源流，我們可以發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成要件在尚未被斯求貝爾（Stubel）、費(fèi)爾巴哈（Feuerbach）引入刑事實(shí)體法之前，訴訟法意義上的Constarededelicti和Corpusdelicti就已指“犯罪的確證”或“已被證明的犯罪事實(shí)的東西”，30進(jìn)入實(shí)體法后反倒退化成了待證事實(shí)，其錯(cuò)謬顯而易見；31其二，撇開行為的主觀而從純客觀視角根本無法實(shí)現(xiàn)行為的定型，因?yàn)?，依?jù)辯證法的基本原理，行為的客觀面作為客觀存在之物，其必居于永無窮盡的因果鎖鏈之中，它向上能無窮推溯，向下可無限延展，故欲劃定行為的存在界域或?qū)崿F(xiàn)行為的客觀定型唯有借助行為的主觀，舍此而無他，誠(chéng)如黑格爾所言，“在意志面前擺著其行為所指向的定在。它必須具有對(duì)定在的表象，才能作出行為；而且僅僅以擺在我面前的定在為我所認(rèn)知者為限?！?2可見，拋開行為的主觀而欲實(shí)現(xiàn)所謂構(gòu)成要件的定型只能是幻想33，同樣，認(rèn)為作為犯的構(gòu)成要件是定型化的也只是研究者們的幻覺。

如前所析，不真正不作為犯的等價(jià)性理論系三階層體系的必然產(chǎn)物，三階層體系的錯(cuò)謬必然導(dǎo)致基此構(gòu)建的一系列等價(jià)性學(xué)說的悖謬：其一，由于構(gòu)成要件該當(dāng)性系第一性的要件，舍此便無后兩要件判斷之余地，故若堅(jiān)持三階層體系，對(duì)等價(jià)性的判斷必須首先在構(gòu)成要件該當(dāng)性階段進(jìn)行，換言之，若堅(jiān)持三階層體系，卻認(rèn)為等價(jià)性只是違法性（作為義務(wù)的違反程度）的等價(jià)或者有責(zé)性（主觀方面）的等價(jià)亦或綜合性的等價(jià)，均不具合理性。其二，在構(gòu)成要件該當(dāng)性階段探討等價(jià)性問題，也即尋求不真正不作為犯的客觀方面與同質(zhì)之作為犯的客觀方面的事實(shí)同構(gòu)。如前所敘，較之于作為犯罪的外在表現(xiàn)，不作為犯罪的特殊性在于行為人超然于實(shí)際起作用的外在因果進(jìn)程，故欲使二者在客觀上同構(gòu)，必須消弭它的這點(diǎn)特殊性。據(jù)此分析，前述日高義博教授所提出的應(yīng)以“不作為人的原因設(shè)定”填補(bǔ)“間隙”之見解是唯一能達(dá)致此一目標(biāo)的學(xué)說，但不無遺憾的是，日高教授的此一見解卻在邏輯上難以自洽，因?yàn)?，“間隙”的先在性必然意味著用以填補(bǔ)的素材原本絕非不真正不作為犯的構(gòu)成要件要素，但在其論證體系中卻最終成為了構(gòu)成要件要素，另外，“不作為人的原因設(shè)定”之外來“要素”的存在無異于否定了不真正不作為犯本身對(duì)危害社會(huì)結(jié)果之原因力，即危害社會(huì)的結(jié)果實(shí)質(zhì)并非由不真正不作為犯所造成，因此也就無異于否定不真正不作為犯本身的犯罪性，故此等認(rèn)識(shí)顯然不具合理性。

四、結(jié)語：等價(jià)性理論否定

綜上所析，不真正不作為犯的等價(jià)性理論絕非偶發(fā)性的理論而系淵源有自，它與初創(chuàng)期風(fēng)靡于法學(xué)界的罪刑法定理念、學(xué)界對(duì)不真正不作為犯規(guī)范結(jié)構(gòu)的特有理解尤其是德、日刑法理論慣行的犯罪論體系密接相關(guān)。筆者在揭示嬗變后的罪刑法定理念之下的不真正不作為犯構(gòu)成要件的特有類型以及解開其規(guī)范結(jié)構(gòu)的理論迷悖后，可知，刑法規(guī)范只是未明文規(guī)定不真正不作為犯的作為義務(wù)要件，而非對(duì)其整個(gè)犯罪構(gòu)成的規(guī)定均付諸闕如，作為義務(wù)要件的規(guī)范缺位只表明不真正不作為犯的犯罪構(gòu)成在類型上屬開放的犯罪構(gòu)成，這樣，處罰不真正不作為犯就并非類推適用作為犯的犯罪構(gòu)成而就是適用其自身的犯罪構(gòu)成。至于刑法規(guī)定的不真正不作為犯的犯罪構(gòu)成與作為犯的犯罪構(gòu)成是否等價(jià)或同質(zhì)，則是不言而喻的事實(shí)，因?yàn)榱⒎ㄕ咴诔橄髠€(gè)罪的犯罪構(gòu)成時(shí)當(dāng)然是以具有相同性質(zhì)的犯罪現(xiàn)象為對(duì)象，而不可能將異質(zhì)之犯罪現(xiàn)象抽象為同一罪之犯罪構(gòu)成。而若駐足于大陸法系的三階層犯罪論體系，按照現(xiàn)有等價(jià)性理論的倡導(dǎo)者及倡和者們所假定的邏輯前提，日高義博先生提出的等價(jià)性見解無疑優(yōu)于現(xiàn)有的一切等價(jià)性學(xué)說，但不無遺憾的是，該學(xué)說卻最終陷入了論證上的邏輯死角，亦即理論要求必須探討且只能那般尋索不真正不作為犯與作為犯的等價(jià)，但實(shí)際結(jié)果卻是根本不可能找到二者等價(jià)之素材，這一邏輯死角事實(shí)上宣告了迄今為止的一切等價(jià)性學(xué)說皆為秕言謬說。在對(duì)等價(jià)性理論的產(chǎn)生根由作逐一否定之后，該理論在筆者論證體系中也就唯有遭否定之命運(yùn)。不過，除了從根基上否定等價(jià)性理論外，筆者最后還想澄清如下兩個(gè)問題：

（一）存在結(jié)構(gòu)不同的行為根本無需尋求它們?cè)诖嬖谡撋系耐瑯?gòu)性，譬如，在故意犯罪中，間接故意犯罪的成立要求犯罪結(jié)果出現(xiàn)而直接故意犯罪則一般無此要求，在過失犯罪中，疏忽大意過失犯罪對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生無認(rèn)識(shí)而過于自信過失犯罪則有認(rèn)識(shí)，以致一為結(jié)果預(yù)見義務(wù)，一為結(jié)果回避義務(wù)，故它們的存在結(jié)構(gòu)都有一定的差異，但又有誰見過哪位刑法學(xué)者專門探討過間接故意犯罪與直接故意犯罪、疏忽大意過失犯罪與過于自信過失犯罪的等價(jià)性問題呢？

（二）針對(duì)筆者之否定論見解，或許有論者會(huì)結(jié)合具體事案發(fā)問，如：對(duì)老人的不扶養(yǎng)行為能與故意殺人的行為等價(jià)嗎？在筆者看來，該發(fā)問其實(shí)可換種問法，即對(duì)老人的不扶養(yǎng)行為難道符合（不作為的）故意殺人罪的構(gòu)成要件嗎？對(duì)此反問的正誤就一目了然了，顯然，對(duì)老人的不扶養(yǎng)行為應(yīng)如何定性應(yīng)具體問題具體分析，一般意義上的對(duì)老人的不扶養(yǎng)行為，如子女對(duì)喪失勞動(dòng)能力而又無生活來源的老父母不承擔(dān)經(jīng)濟(jì)給付義務(wù)或者對(duì)生活不能自理的老父母不予生活照顧等，則符合遺棄罪的犯罪構(gòu)成成立遺棄罪，而若有意將行動(dòng)艱難或神志不清的老人遺棄于罕無人跡的深山老林，這種不扶養(yǎng)行為則不僅侵犯了被害人的受扶養(yǎng)權(quán)，更在于侵犯了比受扶養(yǎng)權(quán)更基本的生命權(quán)，因此符合故意殺人罪的犯罪構(gòu)成成立故意殺人罪。可見，對(duì)老人的不扶養(yǎng)行為我們不能絕對(duì)否定其與故意殺人行為等價(jià)的可能性，而二者最終是否等價(jià)的測(cè)評(píng)標(biāo)準(zhǔn)無非是故意殺人罪的犯罪構(gòu)成，只要我們承認(rèn)刑法對(duì)不作為的故意殺人罪的犯罪構(gòu)成已作規(guī)定，直接適用即是，根本無需判斷其與作為的故意殺人罪是否等價(jià)的問題，其他具體不作為行為的所謂等價(jià)性判斷也同樣如此。

注：

1參見洪福增：《刑法理論之基礎(chǔ)》，刑事法雜志社1977年版，第206頁。

2轉(zhuǎn)引自許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法治出版社2005年版，第623頁。

3在行為論上，阿明·考夫曼否定不作為的行為性；所謂反向原則，在他看來，作為犯與不作為犯在存在論構(gòu)造上有著極大差異，以致相同的條件總是必然會(huì)導(dǎo)致相反的結(jié)果。參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第720頁。

4、6、7參見[日]日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版，第30頁，第102頁，第94-102頁。

5參見黎宏、大谷實(shí)：《論保證人說（上）》，《法學(xué)評(píng)論》1994年第3期。

8參見洪福增：《刑法理論之基礎(chǔ)》，刑事法雜志社1977年版，第197頁。

9參見李曉龍：《論不純正不作為犯的等價(jià)性》，《法律科學(xué)》2002年第2期。

10參見劉士心：《不純正不作為犯的等價(jià)性問題研究》，《法商研究》2004第3期。

11參見肖中華：《犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第364頁。

12參見[荷]斯賓諾莎：《倫理學(xué)》，賀麟譯，商務(wù)印書館1997年版，第2頁。

13參見[德]黑格爾：《歷史哲學(xué)》，王造時(shí)譯，上海書店出版社2001年版，第8頁。

14參見陳忠林：《意大利刑法綱要》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第12頁。

15陳興良：《犯罪不作為研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1999年第5期。

16一般認(rèn)為，真正不作為犯只存在于遺棄罪、拒不執(zhí)行判決裁定罪、戰(zhàn)時(shí)拒絕軍事征用罪、拒不救援友鄰部隊(duì)罪等少數(shù)罪，而真正作為犯也只可能構(gòu)成重婚罪、偽證罪等極個(gè)別罪。

17這兩個(gè)國(guó)家的刑法都不承認(rèn)對(duì)不真正不作為犯自身的處罰，在司法實(shí)踐中，他們往往將本質(zhì)上屬于故意的不真正不作為犯解釋為過失的作為犯罪或故意的作為犯罪，或者通過設(shè)立犯罪不告訴罪、犯罪不防止罪、不救助罪等擴(kuò)大真正的不作為犯的構(gòu)成要件的方式，彌補(bǔ)與此有關(guān)的處罰漏洞。參見[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國(guó)刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第217-218頁；[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第736頁。

18參見[韓]李在祥：《韓國(guó)刑法總論》，韓相敦譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第108頁。

19轉(zhuǎn)引自黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第92頁。

20參見[日]川端博：《刑法總論二十五講》，余振華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第19頁。

21因?yàn)樾谭ǚ謩t條文的規(guī)定模式是：“……（某犯罪行為），處……（刑罰后果）”，該規(guī)定模式所彰顯的事實(shí)是對(duì)犯罪行為的否定性評(píng)價(jià)，故無疑為禁止性規(guī)范。

22參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第135頁。

23即認(rèn)為，將行為包攝于刑罰法規(guī)規(guī)定的行為類型中的根據(jù)，當(dāng)然可以援用習(xí)慣、判例、條理等不成文的“法源”。換言之，習(xí)慣、判例、條理本身不能直接作為法源，但能作為構(gòu)成要件的理解與違法性判斷的依據(jù)，即可以根據(jù)它們來確定某行為是否屬于刑罰法規(guī)所規(guī)定的犯罪行為。參見張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第22頁。

24參見陳忠林：《刑法學(xué)（上）》，法律出版社2006年版，第33頁。

25參見劉艷紅：《開放的犯罪構(gòu)成要件理論之提倡》，《環(huán)球法律評(píng)論》2003年第3期。

26參見[日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第54頁。

27開放的構(gòu)成要件并非為不真正不作為犯所獨(dú)有，過失犯和情節(jié)犯的構(gòu)成要件也屬開放的構(gòu)成要件，因?yàn)?，過失犯的注意義務(wù)和情節(jié)犯的情節(jié)要素，刑法規(guī)范均未進(jìn)行明文規(guī)定。

28參見陳榮飛：《法律義務(wù)與道德義務(wù)之區(qū)判——基于不作為犯之作為義務(wù)視角》，《理論探索》2012年第3期。

29參見陳忠林：《現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論共性比較》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第1期。

30參見[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2001年版，第1-3頁。

31程序法與實(shí)體法雖密接相關(guān)，但二者擔(dān)負(fù)的任務(wù)卻迥然有別，前者的主要任務(wù)是查清涉案事實(shí)，而后者則主要是針對(duì)已經(jīng)查清的事實(shí)依據(jù)犯罪構(gòu)成給其定性，如若這一表述仍過于抽象，筆者擬在此舉一事例加以具象說明：眾所周知，產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)是驗(yàn)證產(chǎn)品是否合格的依據(jù)，雖然產(chǎn)品的生產(chǎn)工序必須圍繞著產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)而設(shè)計(jì)，但顯然產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)并不等同于或者不能替代產(chǎn)品的生產(chǎn)工序本身，而二者的最主要正在于：產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)只有在所有的生產(chǎn)工序均以完結(jié)、產(chǎn)品已制成的情況下方得適用，在生產(chǎn)工序并未完結(jié)、產(chǎn)品尚未成品的情況下根本無所謂適用產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)產(chǎn)品是否合格的問題（當(dāng)然，如果非要檢驗(yàn)的話，那肯定是百分之百的不合格，故此等檢驗(yàn)毫無意義）。犯罪構(gòu)成正好比產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，程序法上的查清犯罪事實(shí)的過程則好比產(chǎn)品的生產(chǎn)工序，故二者迥然有別、不容混淆。

32參見[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第140頁。

33雖然后來的構(gòu)成要件理論在構(gòu)成要件中加入了所謂的主觀的構(gòu)成要件要素，但這仍然無法克服邏輯上的矛盾和實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的應(yīng)有功能，因?yàn)?，其一，已如前述，在認(rèn)定主體是否具有責(zé)任能力之前根本無法判斷主體是否具有罪過；其二，主觀的構(gòu)成要件要素的內(nèi)容為何？其與有責(zé)性有何區(qū)別？顯然，要充實(shí)其內(nèi)容必定要架空虛置有責(zé)性要件，如此三階層體系將難以維系，反之，欲維持三階層體系，則必須抽空主觀的構(gòu)成要件要素的內(nèi)容，如此又無法實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的定型功能。

（責(zé)任編輯：）

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1005-9512（2013）02-

陳榮飛，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士后研究人員，西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授。肖敏，西南石油大學(xué)文法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，碩士生導(dǎo)師。

*本文系2010年度教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目（10YJC820012）階段性成果之一。